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Auslagenerstattung nach dem Bußgeldverfahren I, oder: Mittelgebühr, privates SV-Gutachten, USt

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Heute ist Gebührenfreitag, und zwar mit zwei LG-Entscheidungen zur Auslagenerstattung im bzw. nach einem Bußgeldverfahren.

Den Opener mache ich mit dem LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 04.05.2023 – 6 Qs 394 Js 26340/21 (56/23).

Dem Betroffenen war eine Geschwindigkeitsüberschreitung auf einer BAB zur Last gelegt worden. Es wurde deshalb eine Geldbuße von i.H.v. 100,00 EUR gegen ihn festgesetzt. Gegen den Bußgeldbescheid legte der Betroffene mit anwaltlichem Schriftsatz Einspruch ein. Der Betroffene beauftragte einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Messung. In dem sodann erstellten und dem Amtsgericht vorgelegten Gutachten kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Messserie im Hinblick auf die Fotopositionen Auffälligkeiten aufweise. Das AG hob daraufhin einen zuvor bereits bestimmten Hauptverhandlungstermin auf und beauftragte seinerseits einen Sachverständigen mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens. Der gerichtliche Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die einwandfreie elektronische Funktion der Messanlage für den Messzeitraum nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden könne. Der Betroffene wurde daraufhin im Beschlusswege §§ 72 OWiG) freigesprochen und die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Landeskasse auferlegt.

Der Betroffene hat dann beantragt, seine notwendigen Auslagen gegen die Landeskasse festzusetzen. Dabei hat er bei den anwaltlichen Gebühren jeweils von der Mittelgebühr ausgegangen. Die Bezirksrevisorin hat das teilweise, u.a. bei der Verfahrensgebühr Nr. 5103 VV RVG, beanstandet. Zudem hat sie der Festsetzung der Kosten für den privat durch den Betroffenen beauftragten Sachverständigen widersprochen. Eine Verwendung des privaten Sachverständigengutachtens sei im Verfahren nicht erfolgt. Zudem sei es Aufgabe der Verteidigung anhand von Rechtsprechung und Literatur selbst zu prüfen, ob es Anhaltspunkte für Messfehler und sonstige Ungenauigkeiten gegeben habe.

Das AG hat die Auslagen unter Berücksichtigung der Ausführungen der Bezirksrevisorin festgesetzt. Eine Festsetzung der Umsatzsteuer erfolgte ebenfalls nicht, da der Betroffene vorsteuerabzugsberechtigt sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Betroffenen hatte Erfolg:

„Die gemäß § 464b S. 3 und 4 StPO, 1 1 Abs. 1, 21 Nr. 1 RPflG i.V.m. § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Sie wurde fristgerecht innerhalb von zwei Wochen eingelegt. Der Beschwerdegegenstand übersteigt entsprechend den Vorgaben des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 304 Abs. 3 StPO einen Wert von 200,00 EUR.

Die sofortige Beschwerde ist darüber hinaus auch begründet.

Die von dem Verteidiger geltend gemachten Gebühren entsprechen billigem Ermessen und sind daher verbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 1, 4 RVG). Die von dem Rechtspfleger vorgenommene Kürzung der Verfahrensgebühr nach Nr. 5103 VV RVG hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auch die Ablehnung der beantragten Erstattung der außergerichtlichen Sachverständigenkosten und der Umsatzsteuer ist rechtsfehlerhaft.

Die Bemessung von Rahmengebühren hat der Rechtsanwalt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen vorzunehmen. Unbillig und damit nach § 14 Abs. 1 S. 4 RVG unverbindlich ist der Gebührenansatz dann, wenn die beantragte Gebühr um mehr als 20 % über der angemessenen Gebühr liegt, da einem Rechtsanwalt insoweit eine Toleranzgrenze eingeräumt wird (BGH, Urteil vom 31.10.2006 – VI ZR 261/05, NJW-RR 2007, 420, 421 m.w.N.). Maßgebliche Kriterien für die Bemessung von Rahmengebühren sind u.a. Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers. Die sog. Mittelgebühr ist anzusetzen, wenn der „Normalfall“ vorliegt, also ein Fall in dem sämtliche, vor allem die nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG zu berücksichtigenden Umstände, durchschnittlicher Art sind (Gerold/Schmidt/Mayer, 25. Aufl. 2021, RVG § 14 Rn. 10). Aus Sicht der Kammer ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen des RVG kein Grund dafür, in den Fällen straßenverkehrsrechtlicher Bußgeldverfahren grundsätzlich davon auszugehen, dass der Ansatz der Mittelgebühr als Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt ist (so auch Gerold/Schmidt/Mayer, a.a.O., Rn. 54 m.w.N.). Vielmehr ist stets der konkrete Arbeitsaufwand des Rechtsanwalts zu bemessen.

Die Verfahrensgebühr nach Nr. 5103 VV RVG entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information durch den Rechtsanwalt, Dazu gehören insbesondere auch die Tätigkeiten im gerichtlichen Zwischenverfahren oder in Zusammenhang mit Rechtsbehelfen betreffend Akteneinsicht (Gerold/Schmidt/Burhoff, a.a.O., RVG W 5101 Rn. 4). Der Verteidiger hat vorliegend nicht nur den Einspruch eingelegt, sondern im Rahmen des Zwischenverfahrens nach vorheriger Besprechung mit dem Betroffenen ein privates Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben (vgl. BI. 54 der Akte). Insofern war bereits zu diesem Zeitpunkt eine Auseinandersetzung mit den technischen Voraussetzungen der Messung erforderlich. Daher hat die Kammer keine Anhaltspunkte für einen unterdurchschnittlichen Arbeitsaufwand des Verteidigers im Hinblick auf vergleichbare Verfahren in diesem Verfahrensstadium.

Hinzu kommt, dass dem Betroffenen ausweislich des rechtlichen Hinweises des Amtsgerichts BI. 67 ff. der Akte – die Verhängung eines Fahrverbotes drohte. Die ausgesprochene Geldbuße i.H.v. 100,00 EUR lag zudem zwar am unteren, jedoch nicht am untersten Rand innerhalb des Gebührenrahmens von 60,00 EUR – 5.000,00 EUR. Daher ist auch die Bedeutung der Sache nicht als unterdurchschnittlich anzusehen.

Vielmehr entspricht die Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hier einem durchschnittlichen Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren betreffend eine Geschwindigkeitsüberschreitung. Jedenfalls aber liegt die angemessene Gebühr innerhalb der Toleranzgrenze von 20 % ausgehend von der Mittelgebühr,

Darüber hinaus sind dem Betroffenen die Auslagen für das durch seinen Verteidiger in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten zu erstatten. Es handelt sich dabei in dem vorliegenden Fall um notwendige Auslagen im Sinne des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. 467 Abs. 1, 464a Abs. 2 StPO.

Notwendige Auslagen sind die einem Beteiligten erwachsenen, in Geld messbaren Aufwendungen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder zur Geltendmachung prozessualer Rechte erforderlich waren (LG Aachen Beschl. v. 12.7.2018 66 Qs-509 Js-OWi 2524/16-31/18 BeckRS 2018, 16186, Rn. 3). Aufwendungen für private Ermittlungen oder Beweiserhebungen sind in der Regel nicht notwendig, weil Ermittlungsbehörden (§ 160 Abs. 1 u. 2 StPO) und Gericht (§ 244 Abs. 2 StPO) von Amts wegen zur Sachaufklärung und zur Beachtung des Zweifelssatzes verpflichtet sind und die Betroffenen daneben regelmäßig durch Initiativanträge, insbesondere Beweisanträge, das Gericht zu der begehrten Beweisaufnahme bestimmen können und werden (KK-StPO/Gieg, 9. Aufl. 2023, § 464a Rn. 7 m.w.N.).

Die Kosten für die Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens sind jedoch unter anderem dann ausnahmsweise als notwendige Kosten anzuerkennen, wenn schwierige technische Fragestellungen zu beurteilen sind oder wenn aus Sicht des Betroffenen ex ante ein privates Sachverständigengutachten erforderlich ist, da ansonsten eine erhebliche Verschlechterung der Prozesslage zu befürchten wäre (LG Göttingen Beschl. v. 4.7.2022 – 1 Qs 13/22 -, BeckRS 2022, 17434, Rn. 14 m.w.N.). Unabhängig von der subjektiven Bewertung der Prozesslage durch den Betroffenen sind die Kosten eines durch ihn in dem Bußgeldverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens nach einem Freispruch von dem Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit aber jedenfalls dann erstattungsfähig, wenn das eingeholte Privatgutachten zu dem Freispruch beigetragen hat (vgl. LG Aachen Beschl. v. 12.7.2018, a.a.O., 7; LG Aachen Beschl. v. 30.9.2019 – 66 Qs 58/19 BeckRS 2019, 35426).

Die vorgenannten Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Sachverständigenkosten sind hier gegeben. Das durch den Verteidiger des Betroffenen beauftragte Sachverständigengutachten hat erkennbar zu dem Freispruch des Betroffenen beigetragen.

Das wird schon daran deutlich, dass das Amtsgericht nach dem Eingang des Verfahrens bereits Termin zur Hauptverhandlung bestimmt und im Rahmen der Ladung explizit darauf hingewiesen hatte, dass aus seiner Sicht Anhaltspunkte für einen Messfehler derzeit nicht ersichtlich seien, Allein das sodann durch den Verteidiger vorgelegte Sachverständigengutachten führte dazu, dass das Amtsgericht den Termin zur Hauptverhandlung aufhob und seinerseits einen Sachverständigen mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens zu der Frage, ob das Ergebnis der Messung am Tattag zur Tatzeit am Tatort mit der tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs nicht übereinstimme, beauftragte.

Ohne die Anbringung konkreter Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Messung wäre daher damit zu rechnen gewesen, dass das Gericht in der Hauptverhandlung einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter den erleichterten Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG sowie § 244 Abs. 4 S. 2 StPO ablehnen würde. zur Überprüfung auf solche Zweifel war angesichts der technisch komplizierten Materie aber die Überprüfung durch einen Sachverständigen notwendig (so auch LG Oldenburg Beschl. v. 28.3.2022 – 5 Qs 108/20, BeckRS 2022 8935, Rn. 6).

Hinzu kommt, dass in dem durch das Gericht eingeholten Sachverständigengutachten ausdrücklich auf das Privatgutachten des Betroffenen Bezug genommen und weitgehend Übereinstimmung in den festgestellten Ergebnissen konstatiert wurde.

Vor dem Hintergrund dieser objektiven Umstände ist es hier nicht entscheidungserheblich, dass das Amtsgericht in seiner Entscheidungsbegründung in dem Beschluss vom 14.06.2022 nicht ausdrücklich auch auf das Privatgutachten des Betroffenen verwiesen hat. Der Beitrag des durch den Betroffenen eingeholten Sachverständigengutachtens zu seinem Freispruch ergibt sich vielmehr aus dem tatsächlichen Verfahrensverlauf.

Die beantragten Sachverständigenkosten sind darüber hinaus auch in der Höhe plausibel und daher erstattungsfähig.

Schließlich ist auch die beantragte Umsatzsteuer dem Betroffenen in dem vorliegenden Fall zu erstatten. Für die Frage, ob einem Freigesprochenen die von seinem Verteidiger in Rechnung gestellte Umsatzsteuer erstattet werden kann, kommt es nach § 464b S. 3 StPO i.V.m. § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO nicht darauf an, ob der Freigesprochene generell vorsteuerabzugsberechtigt ist, sondern ob er die von seinem Verteidiger in Rechnung gestellten Beträge tatsächlich als Vorsteuer abziehen kann (LG Berlin, Beschluss vom 8. Januar 1996 519 Qs 463/95 juris). Für das Strafverfahren kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Vorsteuer auf Verteidigerkosten nicht als Vorsteuer geltend gemacht werden kann, weil es sich bei der Verteidigertätigkeit nicht um eine Leistung für das Unternehmen des Freigesprochenen im Sinne des § 15 UStG handelt (ebd.; vgl. auch BFH, Urteil vom 1 1. April 2013 – V R 29/10 -, BFHE 241, 438, BStBl Il 2013, 840, juris). Diese Grundsätze müssen evident auch für das ebenfalls von einem Sanktionscharakter geprägten Ordnungswidrigkeitenrecht gelten. In dem vorliegenden Fall gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es dem Betroffenen möglich war, die Kosten der Verteidigung aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit als Maschinentechniker als Vorsteuer abzuziehen.“

In allen drei Punkten richtig 🙂 .

Rechtsfolgen III: Doppelverwertungsverbot bei OWi’s, oder: Eine „Gesamtgeldbuße“ gibt es nicht

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Und als letzte Entscheidung dann der KG, Beschl. v. 18.08.2023 – 3 ORbs 172/23 – 122 Ss 40/23, also Bußgeldverfahren. Das AG hat die Betroffene wegen vier tateinheitlich begangener Verstöße gegen das ProstSchG zu einer Geldbuße von 1.000 EUR und wegen eines weiteren Verstoßes gegen die GewO zu einer Geldbuße von 200 EUR verurteilt und daraus eine „Gesamtgeldbuße“ von 1.200 EUR gebildet. Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg.

Das KK moniert zunächst nicht ausreichende Feststellungen des AG und beanstandet die amtsgerichtliche Beweiswürdigung. Insoweit verweise ich auf den verlinkten Volltext. Zu den Rechtsfolgen führt es dann aus:

„3. Schließlich ist auch die Rechtsfolgenbemessung zu beanstanden.

a) Indem das Amtsgericht ausführt, der Verstoß sei „als erheblich einzustufen, da mit der Erlaubnispflicht für das Prostitutionsgewerbe und den dafür bestehenden Schutzvorschriften der illegalen Prostitution und sexuell übertragbaren Krankheiten vorgebeugt werden soll“ (UA S. 5), bewertet es einen Umstand als belastend, der nicht die Tatausführung betrifft, sondern bereits Grundlage der Bußgeldnorm ist. Dies stellt einen Verstoß gegen den auch im Bußgeldverfahren anzuwendenden Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB dar (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 05.12.2013 – 3 Ss OWi 1470/13 und 01.02.2017 – 3 Ss OWi 80/17 [beide juris]; Mitsch in Karlsruher Kommentar, OWiG 5. Aufl., § 17 Rn. 36). Das Doppelverwertungsverbot soll verhindern, dass Umstände, die bereits zum Tatbestand der Bußgeldnorm gehören oder, wie hier, das generelle gesetzgeberische Motiv für die Bußgelddrohung darstellen, bei der Bemessung der Geldbuße noch einmal herangezogen werden.

b) Als problematisch muss auch der im Tenor benutzte Terminus der „Gesamtgeldbuße“ gelten. Nach dem im Bußgeldrecht geltenden Kumulationsprinzip ist keine „Gesamtgeldbuße“ festzusetzen (vgl. OLG Karlsruhe VRS 108, 63; Gürtler/Thoma in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 20 Rn. 2). Jedenfalls fehlerhaft ist vor diesem Hintergrund die Begründung der Bildung einer einheitlichen „Gesamtgeldbuße“, nach der „die Geldbuße … in der Höhe für fünf begangene Verstöße, davon vier in Tateinheit, angemessen und sachgerecht“ erschien (UA S. 5).“

OWi I: Hier mal wieder Fortbildung durch das OLG, oder: Die Grundsätze der Lichtbildidentifizierung

Heute will ich dann mal wieder drei OLG-Entscheidungen zu OWi-Fragen vorstellen, die bei mir in den letzten Tagen eingetrudelt sind. Alle drei Entscheidungen enthalten aber nichts Neues, sondern behandeln Fragen, die in der Rechtsprechung der OLG schon länger geklärt sind.  Was mich bei solchen Entscheidungen immer wundert, ist der Umstand, dass diese „alte“ Rechtsprechung offenbar aber nicht bei allen AG angekommen bzw. dort bekannt ist, ich will nicht behaupten, dass man sie kennt, aber nicht beachtet.

Ein „schönes“ Beispiel ist der gleich die erste Entscheidung, der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.07.2023 – 1 ORBs 77/23. Das AG hat den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von 600,00 EUR verurteilt und ein dreimonatiges Fahrverbot verhängt. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, die beim OLG Erfolg hat. Dem OLG reichen die Ausführungen des AG zur Täteridentifizierung nicht:

„Das zulässige Rechtsmittel hat schon mit der Sachrüge (jedenfalls vorläufig) Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die zugleich erhobene Verfahrensrüge nicht bedarf. Das Urteil unterliegt der Aufhebung, weil die Beweiswürdigung zur Identität des Betroffenen mit dem bei Begehung des Verkehrsverstoßes abgelichteten Fahrzeugführer lückenhaft ist und deshalb revisionsrechtlicher Überprüfung nicht standhält.

1. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts soll der Betroffene am mit einem PKW der Marke pp. statt der mit der erlaubten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h nach Abzug der an-zurechnenden Toleranz mit einer Geschwindigkeit von 172 km/h befahren haben. Seine Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Betroffenen stützt das Amtsgericht auf folgende Erwägungen:

„Auf den Lichtbildern Seiten I, II und 1 ist das vom System PoliScan Speed gemachte Foto zu sehen, auf dem der PKW und der Fahrzeugführer gut zu erkennen sind. Der Auswerterahmen des Messgeräts liegt ordnungsgemäß auf der Front des Fahrzeuges auf und erfasst sowohl das Kennzeichen, als auch einen Teil der Fahrbahn. Auf der Ausschnittsvergrößerung, auf der der Fahrzeugführer zu erkennen ist, war der Betroffene zwanglos als Fahrzeugführer zu erkennen. Hohe Stirn, rundes Gesicht, relativ große Ohren sind die Kennzeichen, die der Fahrzeugführer aufweist, aber auch der Betroffene. Der Betroffene war für den erkennenden Richter so eindeutig zu identifizieren, dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu nicht bedurfte.“

Zur Sache selbst heißt es im Rahmen der Beweiswürdigung weiter:

„Nach dem in der Hauptverhandlung verlesenen Messprotokoll Blatt 3 der Akten, wurde die Messstelle ordnungsgemäß eingerichtet und es ergaben sich keine Be-sonderheiten. Nach der Übersicht der zur Tatzeit geltenden Geschwindigkeitsbegrenzung auf der variablen Anzeige Blatt 4 der Akten waren zur Tatzeit 100 km/h an der Messstelle erlaubt, wie auch sonst die gesamte Zeit, was die Frage aufwirft, welchen Sinn eigentlich die variable Anzeige hat. Das Gerät war jedenfalls geeicht., Blatt 5 der Akten, in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesen. Eine Dienstanweisung zur Einrichtung der Messstelle gab es auch, Blatt 6 der Akten, in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesen. Die Standorte der Verkehrszeichen ergeben sich aus der Aufstellung Blatt 7 der Akten, in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesen, danach gab es ein Verkehrszeichen in Höhe des Kilometers 90.3 und in Höhe des Kilometers 89,2, der Standort des Messgeräts, war dann in Höhe des Kilometers 87.982. Das ist in Ordnung.”

2. Die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen lassen nicht in der erforderlichen Weise erkennen, ob das Amtsgericht sich rechtsfehlerfrei von der Täterschaft des Betroffenen überzeugt hat.

a) Zwar hat über die Frage der Identifizierung eines Betroffenen als die auf dem Messfoto abgebildete Person allein der Tatrichter zu entscheiden. Indes müssen die Urteilsgründe so gefasst sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht prüfen kann, ob das Messfoto überhaupt geeignet ist, die Identifizierung einer Person zu ermöglichen (BGHSt 41, 376, 382).

Zur Erfüllung dieser Anforderungen kann der Tatrichter in den Urteilsgründen auf das in der Akte befindliche Foto gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i. V. m. § 71 Abs. 1 OWiG wegen der Einzelheiten verweisen. Die Verweisung muss deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (BGH a. a. 0.; OLG Düsseldorf NZV 1994, 202; Thür. OLG NZV 2008, 165). Macht der Tatrichter von der Möglichkeit des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO Gebrauch, so sind darüberhinausgehende Ausführungen zur konkreten Beschreibung des abgebildeten Fahrzeugführers entbehrlich, wenn das Foto — weil es die einzelnen Gesichtszüge erkennen lässt — zur Identifizierung uneingeschränkt geeignet ist (BGHSt 41, 376, 383; Thür. OLG a.a.O.).

Sieht der Tatrichter hingegen von der die Abfassung der Urteilsgründe erleichternden Verweisung auf das Beweisfoto ab, so genügt es weder, wenn er das Ergebnis seiner Überzeugungsbildung mitteilt, noch, wenn er – wie hier – die von ihm zur Identifizierung herangezogenen Merkmale auflistet. Vielmehr muss er dem Rechtsmittelgericht, dem das Foto dann nicht als Anschauungsobjekt zur Verfügung steht, durch eine entsprechend ausführliche Beschreibung die Prüfung ermöglichen, ob es für eine Identifizierung geeignet ist. Das Urteil muss dann Ausführungen zur Bildqualität, insbesondere zur Bildschärfe, enthalten und die abgebildete Person oder jedenfalls mehrere ldentifizierungsmerkmale (in ihren charakteristischen Eigenarten) so präzise beschreiben, dass dem Rechtsbeschwerdegericht anhand der Beschreibung in gleicher Weise wie bei Betrachtung des Fotos die Prüfung dessen Ergiebigkeit ermöglicht wird (BGHSt 41, 376, 384 f.).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen genügt das Urteil den Darlegungserfordernissen nicht. Es enthält weder eine wirksame Bezugnahme auf die in den Akten befindliche Kopie des Radarfotos im Sinne des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO in Verbindung mit § 71 Abs. 1 OWiG noch eine Beschreibung, die dem Senat die Prüfung ermöglicht, ob diese Kopie für eine Identifizierung geeignet ist.

c) Die Bezugnahme auf ein Radarfoto muss in den Urteilsgründen deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (BGHSt 41, 376, 382). Das muss nicht in *der Weise geschehen; dass die Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO angeführt und ihr Wortlaut verwendet wird, obwohl sich dieses Vorgehen als die kürzeste und deutlichste Form der Verweisung aufdrängt (Senat NZV 2007, 254, 255); OLG Hamm NStZ-RR 1998, 238 jeweils m.w.N.). Den Gründen muss aber eindeutig zu entnehmen sein, dass nicht nur der Vorgang der Beweiserhebung beschrieben, sondern durch die entsprechenden Ausführungen das Foto zum Bestandteil der Urteilsurkunde gemacht werden soll (Senat a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).

Hier verweist das angefochtene Urteil weder ausdrücklich auf § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO, noch verwendet es den Wortlaut dieser Vorschrift. Den Gründen kann auch sonst nicht entnommen werden, dass das Foto durch Bezugnahme Teil der Urteilsurkunde sein soll. Die bloße Mitteilung der Fundstelle in den Akten — hier: „Seiten 1, II und 1″ — reicht dazu in der Regel nicht aus (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl. [2023], § 267 Rn. 8 m.w.N.). Zwar mag im Einzelfall aus der Angabe der Blattzahl darauf geschlossen werden können, dass der Tatrichter das Rechtsmittelgericht dazu auffordern wollte, sich durch die Betrachtung der an entsprechender Stelle zu findenden Abbildung einen eigenen Eindruck zu verschaffen, weil die Angabe der Fundstelle sonst keinen Sinn machen würde (so BGH Beschluss vom 28. Januar 2016 — 3 StR 425/15). Ein solches Bewusstsein kann dem Tatrichter aber nicht unterstellt werden, wenn — wie im angefochtenen Urteil — auch die Fundstellen einer Vielzahl in der Hauptverhandlung verlesener Urkunden angegeben werden, die keinesfalls durch Bezugnahme Bestandteil der Urteilsgründe werden können.

d) Die Ausführungen zum Vergleich des Betroffenen mit der auf dem Lichtbild abgebildeten Person sind für den Senat nicht nachvollziehbar, weil sie sich in einer Aufzählung dreier wenig markanter, vom Tatrichter für übereinstimmend erachteter physiognomischer Merkmale erschöpfen, im Übrigen aber weder Aufschluss über die Bildqualität geben noch die erforderliche ausführliche Beschreibung der auf dem Foto erkennbaren IdentifizierungsMerkmale der abgelichteten Person enthalten.

Aufgrund dieser nur lückenhaften Ausführungen vermag der Senat nicht zu überprüfen, ob die Verurteilung des Betroffenen zu Recht erfolgt ist.“

Also kleine Fortbildung des OLG in Sachen Identifizierung anhand eines Lichtbildes. Und zur Ablehnung von Beweisanträgen wegen Verspätung legt das OLG dann noch einen drauf:

„4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich ergänzend darauf hin, dass auch die mit der Verfahrensrüge beanstandete Behandlung des Beweisbegehrens rechtlichen Bedenken begegnet.

Die Ablehnung von Beweisanträgen nach § 77 Abs. 2 Nr. 2, § 244 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 StPO hat auch im Bußgeldverfahren durch begründeten Gerichtsbeschluss zu erfolgen, wobei sich die Begründung nicht auf eine Wiedergabe des Gesetzestextes beschränken darf (BGH Beschl. v. 24.10.1979, NStZ 1981, 96 [Pf/M]; OLG Köln VRS 74, 372; 75, 119; VRS 88, 203). Mindestvoraussetzung ist, dass der Antragsteller über die zur Ablehnung führenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Gerichts aufgeklärt und dadurch in die Lage versetzt wird, die weitere Verfolgung seiner Rechte entsprechend einzurichten. (st. Rspr., vgl. etwa BGHSt. 19, 24, 26 = NJW 1963, 1788; BGH NStZ 1983, 568; OLG Düsseldorf NJW 1970, 625; OLG Köln VRS 39, 70; KG VRS 39, 434; OLG Koblenz VRS 52, 206). Darüber hinaus muss die Begründung auch so beschaffen sein, dass sie im Falle der Rechtsbeschwerde dem Rechtsbeschwerdegericht die rechtliche Überprüfung der Entscheidung ermöglicht (BGHSt. 2, 284, 286 = NJW 1952, 714; BayObLG DAR 1974 187 [Rü]).

Bei der Zurückweisung eines Beweisantrages wegen verspäteten Vorbringens (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG) ist im Beschluss zu begründen, weshalb nach Auffassung des Gerichts für die späte Antragstellung kein verständiger Grund vorliegt. Zur rechtlichen Überprüfung des Beschlusses ist in der Begründung auch mitzuteilen, in welchem Verfahrensstadium der Antrag gestellt worden ist. Schließlich muss der Beschluss darlegen, dass und weshalb eine Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde und dass diese Folge bei rechtzeitigem Vorbringen vermieden worden wäre.“

Vielleicht hat es ja geholfen…..

OWi III: Nochmals Dauerbrenner im Bußgeldverfahren, oder: Umfang der Einsicht in Messunterlagen

entnommen wikimedia.org
Urheber Jepessen

Und als letzte Entscheidung dann noch etwas zum Dauerbrenner im Bußgeldverfahren: Umfang der Einsicht in Messunterlagen. Es handelt sich um den AG Lippstadt, Beschl. v. 03.07.2023 – 7 OWi-32 Js 876/23-125/23.

Das übliche Vorspiel: Der Verteidiger begeht Einsicht in (Mess)Unterlagen, und zwar        Messprotokoll/Einsatzprotokoll, Eichschein, Schulungsbescheinigung, Gebrauchsanweisung (und zwar auch für etwaige Sonderbauten), Lebensakte und Falldatensatz (ESO 3.0 und 8.0). Die Unterlagen erhält er.

Der dann beauftragte Sachverständige hätte dann noch gerne Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung, Wartungs- und Reparaturhinweise nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 MessEG,      Fotoliniendokumentation als Falldatei im eso-Format, alle Falldateien des Messeinsatzes im eso-Format, Statistikdatei mit der Bezeichnung ES30Stat_…txt, Rohmessdaten, d. h. die digitalisierten, unselektierten, nicht von einem Algorithmus verarbeiteten Messsignale.

Die gibt es nicht. Der daraufhin gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat (teilweise) Erfolg:

„1. a) Dem Betroffenen – wie auch seinem Verteidiger – steht aufgrund des verfassungsrechtlich verbürgten Rechts auf ein faires Verfahren ein erschöpfendes Akteneinsichtsrecht zu, das aus Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland abgeleitet und einfachgesetzlich durch Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 147 Abs. 1, Abs. 4 StPO ausgestaltet wird.

Entgegen dem insoweit nicht abschließenden Wortlaut, der lediglich die dem Gericht vorliegenden oder vorzulegenden (§ 69 Abs. 4 S. 2 OWiG) Akten in Bezug nimmt, sind vom Akteneinsichtsrecht auch jene amtlichen Unterlagen erfasst, die zwar kein originärer Bestandteil der Verfahrensakte sind, jedoch aus Sicht der Verteidigung für die Prüfung des Tatvorwurfs benötigt werden (siehe BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.11.2020, Az. 2 BvR 1616/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 20.05.2020, Az. 2 OWi 6 SsRs 118/19 m. w. N.). Hierunter subsumieren in Bußgeldverfahren, denen eine Verkehrsordnungswidrigkeit zugrunde liegt, auch die den Eichzeitraum betreffenden Wartungs- und Instandsetzungsnachweise (sog. ‚Lebensakte‘, ,Geräteakte‘, etc.).

Bei einem standardisierten Messverfahren, wie es auch im Falle des Messgeräts ESO ES 3.0 vorliegt, sind an die Beweisführung des erkennenden Gerichts deutlich reduzierte Anforderungen gestellt. Eine nähere Überprüfung des Messergebnisses ist erst und nur dann veranlasst, sofern tatsachenfundierte Anhaltspunkte für Messfehler virulent geworden sind (siehe BVerfG a. a. 0.). Hieran anknüpfend ist es dem Betroffenen unbenommen, Zweifel an der Richtigkeit des Messergebnisses vorzubringen, alsdann Beweisanregungen zu unterbreiten oder durch explizite Formulierung eines Beweisantrags gestaltend auf das Ergebnis der Beweisaufnahme einzuwirken (siehe BVerfG, Beschluss vom 12.01.1983, Az. 2 BvR 864/81; OLG Bamberg, Beschluss vom 13.06.2018, Az. 3 Ss OWi 626/18). Diese prozessualen Optionen vermag der Betroffene aber nur dann einzulösen, wenn er auch von solchen Inhalten Kenntnis erlangt, die zwar nicht zur Verfahrensakte genommen, aber doch zum Zwecke der Ermittlungen angelegt worden sind (siehe BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.11.2020, Az. 2 BvR 1616/18).

In diesem Sinne ist die Verwaltungsbehörde gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 MessEG -ungeachtet der Bezeichnung einer solchen Dokumentation (,Lebensakte‘, ‚Geräteakte‘, etc.) – verpflichtet, Nachweise über Wartungen, Reparaturen und sonstige Eingriffe am Messgerät zu erstellen und für den dort genannten Zeitraum aufzubewahren. Gleiches gilt für die weiteren im Tenor bezeichneten Unterlagen.

b) Dies zugrunde gelegt ist der namens des Betroffenen gestellte Antrag des Verteidigers vom 13.12.2022/14.02.2023 dahin auszulegen, dass dieser die Zugänglichmachung derjenigen Aktenbestandteile begehrt, die sich nicht bei der Verfahrensakte befinden, um mit ihrer Hilfe einen Überblick über die für die Verteidigung ggf. relevanten Informationen zu gewinnen, und das Messergebnis eigenständig überprüfen zu können.

Diesem Antrag hat die Verwaltungsbehörde nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu entsprechen. Denn es ist – im Interesse einer effektiven Verteidigung – allein Sache des Betroffenen bzw. des Verteidigers, darüber zu befinden, welche Unterlagen zur Überprüfung des Messergebnisses herangezogen werden sollen und welche nicht. Hierzu ist er aber nur dann in der Lage, wenn ihm sämtliche von der Verwaltungsbehörde geführten Aktenbestandteile uneingeschränkt und ohne selektive Vorauswahl zur Verfügung gestellt werden. Wird ihm dagegen ein Teil der Unterlagen von Vornherein vorenthalten, so ist hierin eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung zu erblicken.

So liegt es hier. Die bis anhin zur Einsicht überlassenen Aktenbestandteile sind nicht ausreichend, das eingangs skizzierte Akteneinsichtsrecht des Betroffenen bzw. des Verteidigers vollumfänglich zu erfüllen. Zwar hat die Verwaltungsbehörde die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13.12.2022 erbetenen Unterlagen weitüberwiegend zur Verfügung gestellt. Hinsichtlich der mit Schreiben vom 14.02.2023 angeforderten Unterlagen, insbesondere der Dokumentation gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 MessEG (,Geräteakte‘) sowie der weiteren Falldateien des Messeinsatzes im eso-Format hat sie dem Ersuchen des Verteidigers hingegen nicht entsprochen. Zu etwaigen Reparaturen oder vergleichbaren Eingriffen, welche ggf. im Zeitraum vom 16.05.2022 bis zum 20.10.2022 vorgenommen worden sein könnten, hat sie sich nicht verhalten. Hieraus lassen sich indes – aus der Perspektive des Betroffenen bzw. des Verteidigers – keine zureichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, welche Unterlagen tatsächlich bei der Verwaltungsbehörde geführt werden, und welche Informationen diese ggf. enthalten (siehe OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.04.2021, Az. 1 OWi 2 SsRs 173/20 m. w. N.).

Aus diesem Grund sind die im Tenor bezeichneten Unterlagen zum Zwecke der Akteneinsicht zur Verfügung zu stellen, jedenfalls aber die Gründe zu benennen, aus denen dies ggf. nicht möglich ist.“

OWi III: Umfang der Einsicht in Messunterlagen, oder: Der Verteidiger bekommt alles

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Und zum Tagesschluss dann noch etwas zur (Akten)Einsicht (in Messunterlagen) im Bußgeldverfahren. Nichts Neues, aber ein kleiner Reminder an die Problematik.

Das AG Köln hat im AG Köln, Beschl. v. 21.06.2023 – 805 OWi 96/23 [b]  – beschlossen, dass dem Verteidiger auf Antrag die vollständige Messreihe zur Verfügung zu stellen ist:.

„Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist begründet.

Dem Verteidiger ist auf Antrag die vollständige Messreihe zur Verfügung zu stellen. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich aus § 46 OWiG in Verbindung mit § 147 StPO. Ohne die Herausgabe der entsprechenden Daten würde der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Wird ein standardisiertes Messverfahren eingesetzt, muss der Betroffene zur Verteidigung konkrete Einwendungen gegen die Messung vorbringen. Das standardisierte Messverfahren bewirkt in diesem Sinne eine Beweislastumkehr, da der Betroffene konkret die Richtigkeit der Messung entkräften muss. Dies ist ihm nicht möglich, wenn er keine vollständige Überprüfung der Messung durchführen kann, was wiederum voraussetzt, dass ihm alle vorhandenen Daten, insbesondere die gesamte Messreihe, zugänglich gemacht werden. Auch ist eine Begrenzung der herauszugebenden Datensätze, bspw. lauf fünf oder acht weitere Messungen aus der Messreihe, nicht statthaft. Der Betroffene muss selbst die Messreihe sichten können, um entscheiden zu können, welche anderen Messungen er anführen möchte um die Fehler in seiner Messung belegen zu können. Eine Vorauswahl durch das Gericht, indem dem Betroffenen nur eine bestimmte Anzahl anderer Messungen oder nur Messungen an bestimmten Positionen der Messreihe zugänglich gemacht werden, würden eine weitere Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten darstellen, da andere Messungen, ohne dass diese hätten geprüft werden können, von vorne herein aus der möglichen Beweisführung ausgenommen werden.

Die Stellungnahme der PTB vom 30.03.2020 ändert hieran nach Auffassung des Gerichts nichts. Soweit die PTB anführt, dass die gesamte Messreihe sehr lang sein könnte und daher praktisch nicht auswertbar sei, stellt dies keinen Grund gegen‘ die Herausgabe dar. Die Auswertung, auch wenn sie ggf. lange dauert oder umfangreich ist, ist die Entscheidung des Betroffenen. Hinsichtlich der weiteren dort aufgeführten Punkte haben gerichtliche Sachverständige in der Vergangenheit die gesamte Messreihe untersucht und vorgetragen, diese zur Auswertung zu benötigen. Diese sachverständige Auskunft kann das Gericht mangels technischer Kenntnisse nicht überprüfen. Sie erscheint aber auch nicht von vorneherein unplausibel.

Gründe des Datenschutzes sprechen nicht gegen die Herausgabe, da die Interessen des Betroffenen ohne die Messreihe nicht gewahrt werden können und zudem die Möglichkeit besteht, die Messreihe zu anonymisieren. Die Daten werden zudem nur einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Personenkreis (Rechtsanwalt und Sachverständiger) zur Verfügung gestellt. Letztlich handelt es sich um Daten, die durch die freiwillige Teilnahme am Straßenverkehr entstanden sind.

Diese Rechtsauffassung wird auch vom OLG Köln geteilt, Beschluss vom 30.05.2023, Az.: III-1 RBs 288/22.“