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StPO III: Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß, oder: Reichweite der Bindungswirkung

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Und als dritte und letzte Entscheidung des Tages stelle ich dann den OLG Köln, Beschl. v. 05.01.2021 – III-1 RVs 224/20 –vor.

Er behandelt eine Probelmatik aus dem Berufungsverfahren, nämlich die Frage einer Rechtsmittelbeschränkung und der sich ggf. ergebenden Bindungswirkung. Die Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung ihr Rechtsmittel „ausschließlich auf die Bildung einer Gesamtstrafe“ beschränkt. Sie hat die Nichtanwendung einer Maßregel gemäß § 64 StGB vom Rechtsmittel ausgenommen und erklärt, sie erstrebe keine Strafaussetzung zur Bewährung. Auch insoweit werde das Rechtsmittel beschränkt.

Die Berufungsstrafkammer hat die Rechtsmittelbeschränkung insgesamt für wirksam erachtet. Dagegen die mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision der Angeklagten, die im Ergebnis keinen Erfolg hatte:

“b) Die Bildung der Gesamtstrafe weist keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler auf. Das auf diesen Entscheidungsteil bezogene Rechtsmittel war daher – dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft folgend – als unbegründet zu verwerfen.

2. a) Soweit die Angeklagte auch die Bewährungsentscheidung(en) aus ihrem Rechtsmittelangriff herauszunehmen gesucht hat, erweist sich diese Beschränkung als unwirksam. Bei der Bewährungsentscheidung handelt es sich um einen der (Einzelstrafbemessung und) Gesamtstrafenbildung nachgelagerten Entscheidungsteil, der von jenem abhängig ist und daher nicht selbstständig in Bindung erwachsen kann (vgl. MüKo-StPO-Quentin, § 318 Rz. 17; LR-StPO-Gössel, 26. Auflage 2012, § 318 Rz. 45). Die Berufungsstrafkammer war daher gehalten, in eigener Verantwortung über die Aussetzungsfrage neu zu befinden.

b) Der Umstand, dass dies unterblieben ist, nötigt indessen im Ergebnis nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht. In Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO kann der Senat vielmehr in der Sache selbst entscheiden.

aa) Auch die Bewährungsentscheidung ist „Zumessung der Rechtsfolgen“ im Sinne von § 354 Abs. 1a StPO (Senat NStZ-RR-2016, 181 m. N.). Hierzu seht dem Senat – wie erforderlich – auch ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Zumessungssachverhalt zur Verfügung. Zu der von ihm beabsichtigten Entscheidung hat er den Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör gewährt (zum Ganzen vgl. BVerfGE 118, 212).

bb) Eine andere Entscheidung als die Versagung der Aussetzung kam ersichtlich nicht in Betracht; der Angeklagten kann eine positive Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) nicht attestiert werden. Sie hat ein unbewältigtes Drogenproblem, ist vielfach u.a. auch wegen BtM-Delikten und wegen Beschaffungskriminalität vorbelastet. Sie hat deswegen auch bereits Haft verbüßt. Ihr eingeräumte Bewährungschancen hat sie nicht zu nutzen vermocht. Die erste hier gegenständliche Tat hat sie nach Haftentlassung am 25. Juni 2019 und Abbruch der sich anschließenden Therapie bereits am 10. Oktober 2019 und damit mit erheblicher Rückfallgeschwindigkeit begangen. Anders als durch Vollstreckung der erkannten Strafe ist die Angeklagte demnach nicht mehr zu erreichen.”

OWi III: Bezugnahme auf Messfoto, oder: “… Datenfeld mit fünf Spalten und jeweils drei bzw. zwei Zeilen”

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Und zum Tagesschluss dann nochmals eine Entscheidung zur Bezugnahme (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Aber nicht in Zusammenhang mit der Fahreridentifizierung, sondern im Hinblick auf eine Bezugnahme auf das Datenfeld auf dem Messfoto. Insoweit ist ja nicht ganz unstreitig, ob darauf verwiesen werden kann.

Das OLG Hamm nimmt dazu im OLG Hamm, Beschl. v. 09.03.2021 – 4 RBs 44/21 – wie folgt Stellung:

“Das Amtsgericht hat die Betroffene wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße von 160 Euro verurteilt und gegen sie ein einmonatiges Fahrverbot – unter Gewährung der sog. “Viermonatsfrist – festgesetzt. Gegen das Urteil wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt Verfahrensrügen und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Paderborn zurückzuverweisen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat auf die Sachrüge hin Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht Paderborn (§§ 79 Abs. 3, 6 OWiG, 354 Abs. 2 StPO).

Die getroffenen Feststellungen zur gefahrenen bzw. gemessenen Geschwindigkeit sind (womöglich infolge von Schreibversehen oder Rechenfehlers) widersprüchlich und tragen die Verurteilung wegen des der Betroffenen vorgeworfenen Geschwindigkeitsverstoßes daher nicht. In den Feststellungen (II. der Urteilsgründe) heißt es, dass das Fahrzeug der Betroffenen “mit einer Geschwindigkeit von 82 km/h” gemessen worden sei. Nach Abzug des Sicherheitsabschlags von 3 km/h ergebe sich eine “vorwerfbare Geschwindigkeit von 83 km/h und somit eine Überschreitung von 32 km/h”. Wäre das von der Betroffenen geführte Fahrzeug tatsächlich mit einer Geschwindigkeit von 82 km/h gemessen worden, so wäre nach Abzug des Sicherheitsabschlages von 3 km/h eine tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit von nur 79 km/h zu Grunde zu legen. Mit dem vom Amtsgericht zu Grunde gelegten Wert von 82 km/h tatsächlicher gefahrener Geschwindigkeit korrespondiert zwar die Angabe in der Beweiswürdigung, dass sich aus dem “gefertigten Messfoto nebst Datenfeld (Bl. 7 der Akte)” eine Geschwindigkeit von 85 km/h habe ablesen lassen. Der Senat kann aber letztlich mit dem ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen (maßgeblich für die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin ist allein der Inhalt des Urteils) nicht feststellen, welche der Angaben bzw. ob überhaupt eine von ihnen zutrifft. Der Senat kann im Rahmen der Überprüfung auf die Sachrüge hin auch nicht auf das Datenfeld des Messfotos zurückgreifen. Soweit in der Beweiswürdigung ein Klammerzusatz “Blatt 7 der Akte” als Bezugnahme i.S.v. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf das Datenfeld des Messfotos verstanden werden könnte, ist ein solcher Verweis grundsätzlich unzulässig. Eine Bezugnahme ist nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO nur auf Abbildungen möglich. Bei dem Datenfeld auf dem Messfoto handelt es sich aber um eine Urkunde (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2016, 121 m.w.N.; Krenberger jurisPR-VerkR 8/2016 Anm. 5). Soweit in einer Entscheidung des KG Berlin (NStZ-RR 2016, 27, 28) vertreten wird, ein Verweis sei – obwohl es sich bei dem Datenfeld um eine Urkunde handele – dann ausnahmsweise zulässig, wenn dessen gedanklicher Inhalt sich ausnahmsweise auf einen Blick erfassen lasse, kann der Senat dem nicht folgen. Letztendlich kann das aber dahinstehen, da sich der gedankliche Inhalt hier – bei eine Datenfeld mit fünf Spalten und jeweils drei bzw. zwei Zeilen – auch nicht auf einen Blick erfassen lässt. Hinzu kommt, dass der Klammerzusatz “Blatt 7 der Akte” auch schon keine wirksame Bezugnahme i.S.v. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO darstellt. Eine solche Bezugnahme muss eindeutig und zweifelsfrei sei. Im Einzelfall kann auch ein bloßer Klammerzusatz mit der Fundstelle genügen (BGH NStZ-RR 2016, 178). Im vorliegenden Fall ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass der genannte Klammerzusatz tatsächlich eine Bezugnahme darstellen soll. Das Amtsgericht hat an einer Vielzahl von Stellen solche Klammerzusätze mit Fundstellenangaben vorgenommen, welche schon nach der Mitteilung im angefochtenen Urteil eindeutig keine Abbildungen (sondern Urkunden) enthalten (Schulungsnachweis des Messbeamten, Messprotokoll, Eichschein). Es kann daher nicht eindeutig davon ausgegangen werden, dass hier tatsächlich Bezugnahmen i.S.v. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO vorgenommen werden sollten oder sonstige – letztlich im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren überflüssige – Fundstellennachweise.

Angesichts dessen kommt der Senat nicht umhin, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Da Gründe, warum nicht der Richter des ersten Rechtszuges erneut entscheiden sollte, nicht ersichtlich sind (vgl. KK-Hadamitzky, OWiG, 5. Aufl., § 79 Rdn. 161), bedurfte es der Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts nicht.”

“kommt der Senat nicht umhin” – auch mal wieder eine Formulierung, bei der man merkt, dass dem OLG die eigene Entscheidung nicht gefällt.

StGB III: Freispruch vom Vorwurf der Volksverhetzung, oder: Politische Meinungsäußerung im Urteil

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Und als dritte Entscheidung dann ein Urteil des BGH, und zwar des Dienstgerichts des Bundes, betreffend ein Urteil des Dienstgerichts für Richter beim LG Leipzig.

Gestritten worden ist darüber, ob der Antragsteller, der Richter am Amtsgericht ist, durch einen Bescheid des Präsidenten des LG G., mit dem dieser eine Passage in einem Urteil des Richters als eine mit den Dienstpflichten eines Richters nicht mehr vereinbare Äußerung bezeichnete, in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Dabei ging es um Folgendes:

Der antragstellende Richter war 2016 am Amtsgericht tätig und dort mit Straf-, Jugend-und Bußgeldsachen befasst. Mit Urteil vom 14.06.2016 hat er eine Angeklagte vom Vorwurf der Volksverhetzung freigesprochen. Im Urteil hat er zunächst das Ergebnis der Hauptverhandlung – Freispruch aus tatsächlichen Gründen -, die Einlassung der Angeklagten und die nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen mitgeteilt. Danach hatte sich die Angeklagte auf einer der Partei NPD zuzurechnenden Seite in dem sozialen Netzwerk Facebook mit einem Kommentar an einer Diskussion beteiligt, in der verschiedene Nutzer unter der Überschrift: “Flüchtlingsunterkünfte: 36 Fertighäuser für Flüchtlinge in Berlin”auf eine Meldung von der Errichtung von Fertighäusern als Flüchtlingsunterkünften in Berlin reagiert hatten. In den Kommentaren wurde u.a. geäußert, dass Deutschen vergleichbare Unterkünfte auch gefallen würden, “wir … überrannt” würden und man auf den Tag warte, “an dem es richtig knallt” bzw. sich fragte, wann “wir Deutschen”endlich aufwachten. Ein Nutzer schrieb dann: “Ich spende das Benzin!” Auf diesen Kommentar antworteten drei Nutzer, unter ihnen die Angeklagte, die schrieb: “Ich bring den Brandbeschleuniger mit.”

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hatte der Antragsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB verneint, weil weder aus der Überschrift noch aus der Meldung oder dem Verlauf der Kommentare ersichtlich sei, dass gegen eine der in der Vorschrift genannten Gruppen, Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer der Gruppen oder einem Teil der Bevölkerung zum Hass aufgestachelt bzw. zu Gewalt oder Willkürmaßnahmen aufgefordert werde. Dabei sei schon nicht zu erkennen, gegen welche Gruppe sich die Kommentare richten sollten, die dahin zu verstehen seien, dass die Nutzer mit der politischen Entscheidung, Fertighäuser für Flüchtlinge errichten zu lassen, nicht einverstanden gewesen seien. Der Kommentar “Ich spende das Benzin!” sei ohne ersichtliche Bezugnahme gepostet worden; aus dem Verlauf ergebe sich nicht, wofür dieses Benzin sein solle.

Sodann hieß es in den Urteilsgründen:

“Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Kommentar der Angeklagten geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.

Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei dem Merkmal der Eignung zur Friedensstörung um ein abstraktkonkretes Gefährdungsdelikt (vgl. BGH 46, 212 ff. m.w.N.).

Für die Eignung zur Friedensstörung genügt es danach, dass berechtigte, – mithin konkrete Gründe – für die Befürchtung vorliegen, der Angriff werde das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit erschüttern.

Allerdings vermag das Gericht nicht zu erkennen, inwieweit das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit durch den Diskussionsbeitrag der Angeklagten erschüttert wird, oder werden soll.

In diesem Zusammenhang ist nach Ansicht des Gerichts die Entscheidung der Bundeskanzlerin, eine bisher nicht bekannte Anzahl von Flüchtlingen unkontrolliert ins Land zu lassen, viel mehr geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören, als der facebook-Kommentar der Angeklagten […].

Allerdings verstößt diese Entscheidung der Kanzlerin nicht gegen § 130 StGB.

Des Weiteren müssen auch Kommentare, die sich kritisch mit bestimmten Entscheidungen von Regierung und Verwaltung auseinandersetzen, unter besonderer Berücksichtigung von Artikel 5 Grundgesetz betrachtet werden, wobei eine diesbezügliche Betrachtung nach Ansicht des Gerichts nicht mehr erforderlich ist, da bereits der Tatbestand nicht erfüllt wird.”

Der Präsident des LG vertrat gegenüber dem Richter die Auffassung, “dass es sich hierbei um eine mit den Dienstpflich-ten eines Richters nicht mehr vereinbare Äußerung” handele und hat darum gebeten, dass dieser solche Äußerungen im Rahmen der Ausübung seiner richterlichen Tätigkeit künftig unterlasse. Dagegen ist der Richter beim Dienstgericht vorgegangen. Er hatte keinen Erfolg. Auch seine Revision ist ohne Erfolg geblieben. Der BGH führt im BGH, Urt. v. 27.10.2020 – RiZ(R) 4/20 – u.a. aus:

“…..

So verhält es sich hier. Die vorgehaltene Passage findet sich zwar in den Gründen eines Strafurteils, in dem sie sich an die Verneinung des Tatbestandsmerkmals der Eignung der Tathandlung der Angeklagten zur Störung des öffentlichen Friedens anschließt. Auch nach der Urteilspassage finden sich weitere Ausführungen, mit denen die Entscheidung allerdings nicht mehr tragend begründet wird.

Die vorgehaltene Urteilspassage unterliegt gleichwohl der Dienstaufsicht. Denn mit der objektiv in keinem Zusammenhang mit der eigentlichen Rechtsfindung stehenden, politischen Meinungsäußerung des Antragstellers in den Urteilsgründen hat er zwar eine richterliche Tätigkeit entfaltet; diese ist aufgrund ihrer fehlenden Anbindung an die tatsächliche Begründung der Entscheidung dem Kernbereich der Rechtsprechungstätigkeit aber so weit entrückt, dass sie nur noch als zur äußeren Ordnung gehörig angesehen werden kann. Im Einzelnen:

a) Wie bereits das Dienstgericht zutreffend ausgeführt hat, konnte es für die Frage, ob die Äußerung der Angeklagten geeignet war, den öffentlichen Frieden zu stören, nicht darauf ankommen, ob die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung oder eine diesbezügliche “Entscheidung der Bundeskanzlerin” ihrerseits den öffentlichen Frieden zu stören geeignet wäre. Die Bezugnahme darauf konnte also zur Prüfung eines Tatbestandsmerkmals des § 130 StGB, insbesondere zu dem der Eignung zur Friedensstörung nichts beitragen. Dies stellt auch der Antragsteller in seiner Revisionsbegründung nicht in Abrede. Er vertritt dazu lediglich die Auffassung, dies habe nicht von der Dienstaufsicht, sondern allein von dem Rechtsmittelgericht geprüft werden dürfen (dazu unten d)).

b) Ohne Rechtsfehler ist das Dienstgericht weiter davon ausgegangen, dass in der vorgehaltenen Urteilspassage die persönliche politische Meinung des entscheidenden Richters und damit des Antragstellers zum Ausdruck gebracht wurde. Soweit der Antragsteller mit der Revision diese Auslegung als “abwegig” angreift, verkennt er, dass die Feststellung des Inhalts einer dienstlichen Äußerung und die Würdigung der darin im Einzelfall verwendeten Formulierungen grundsätzlich Sache der Tatgerichte ist. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur einer eingeschränkten Prüfung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG i.V.m. § 137 Abs. 2 VwGO). Das Revisionsgericht ist grundsätzlich an die im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, sofern in Bezug auf diese Feststellungen keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht werden. Die tatrichterliche Würdigung einer Äußerung oder Erklärung ist nur darauf zu überprüfen, ob sie gegen anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, ob wesentlicher Tatsachenstoff, der für die Auslegung von Bedeutung sein kann, außer Betracht gelassen wurde, oder ob sie sonst auf Rechtsfehlern beruht (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2017 – RiZ(R) 1/17, DRiZ 2018, 184 Rn. 20 m.w.N. [zum Inhalt dienstlicher Äußerungen]; vom 26. Juli 2017 – RiZ(R) 3/16, juris Rn. 25 m.w.N. [zum Inhalt dienstlicher Beurteilungen]). Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des Inhalts der Urteilspassage mit Blick auf die sprachliche Überleitung und des Bezugspunkts der “Ansicht des Gerichts” – einer politischen Entscheidung der Exekutive – revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller zeigt Rechtsfehler auch nicht auf, sein Vortrag beschränkt sich auf eine eigene abweichende Würdigung, mit der er im Revisionsverfahren nicht durchdringen kann. Dasselbe gilt auch, soweit er beanstandet, dass das Dienstgericht in der vorgehaltenen Urteilspassage eine Kritik an der Bundeskanzlerin gesehen hat.

Die persönliche politische Meinung eines Richters, die für die eigentliche Rechtsfindung ohne Bedeutung ist, hat in den Entscheidungsgründen eines Urteils indes nichts zu suchen; es liegt ein Fall der Zweckentfremdung einer grundsätzlich in den Schutzbereich der richterlichen Unabhängigkeit fallenden richterlichen Tätigkeit vor. Dadurch, dass der Richter sein Urteil zur Verbreitung seines politischen Standpunkts nutzt, verlässt er letztlich den der Dienstaufsicht entzogenen Kernbereich der richterlichen Tätigkeit (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 6. Aufl. § 26 Rn. 30). Denn die richterliche Unabhängigkeit verleiht Richtern keinen Freibrief, im Rahmen der Urteilsbegründung zu allgemeinen politischen Problemen Stellung zu beziehen (vgl. Schmidt-Räntsch, Dienstaufsicht für Richter 1985 S. 154).

c) Ein Bezug zur Rechtsfindung kann – entgegen dem Revisionsvorbringen – auch nicht dadurch hergestellt werden, dass der Staatsanwaltschaft habe verdeutlicht werden sollen, dass nicht jede Äußerung im Internet die Eignung zur Friedensstörung habe und dazu “auf ein Beispiel” zurückgegriffen worden sei, mit dem habe aufgezeigt werden sollen, dass für das Merkmal der Eignung zur Friedensstörung nicht jedes Verhalten geeignet sei. Tatsächlich ist mit der vorgehaltenen Urteilspassage gerade keine Handlung beispielhaft aufgeführt worden, die die Eignung zur Friedensstörung nicht hatte, vielmehr ist eine politische Entscheidung genannt worden, die nach Auffassung des Antragstellers – auch noch in der Revisionsbegründung – die Eignung zur Friedensstörung gehabt haben soll, die aber gleichwohl – aus einer Vielzahl von anderen Gründen – den Tatbestand der Volksverhetzung offensichtlich nicht erfüllen konnte.

d) Nach alledem ist auch die abschließende Würdigung des Dienstgerichts, es handele sich bei der vorgehaltenen Urteilspassage um ein von der eigentlichen Rechtsfindung losgelöstes politisches Statement des Antragstellers, das in die Urteilsgründe lediglich aufgenommen wurde, aber keinen Bezug zur Begründung der Entscheidung aufweist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die mit der Revisionsbegründung vertretene Rechtsauffassung des Antragstellers, einen solchen fehlenden Bezug, der sich unter anderem daraus ergibt, dass mit der vorgehaltenen Urteilspassage das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Friedensstörung denknotwendig nicht verneint werden konnte (siehe oben a)), habe nicht die Dienstaufsicht zu prüfen, sondern allein die Rechtsmittelgerichte, geht fehl. Gerade wenn eine richterliche Äußerung in Entscheidungsgründen von der eigentlichen Rechtsfindung völlig losgelöst gemacht wird, kann sie der Dienstaufsicht unterfallen; dann ist es aber auch erforderlich, dass sich die Prüfungskompetenz der Dienstaufsicht führenden Stellen und in der Folge der Dienstgerichte darauf erstreckt.

Strafzumessung III: Anfängerfehler, oder: Zum Nachteil veränderter Schuldumfang geht nicht

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Und als letztes heute dann noch ein OLG-Beschluss, der bei mir auch Kopfschütteln hinterlässt. Es geht um ein Verfahren, das nun auch bereits zum zweiten Mal beim OLG Dresden anhängig war. Gegenstand des Verfahrens ist eine fahrlässige Tötung im Straßenverkehr. Das hatte das OLG Dresden bereits mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 07.04.2020 – 1 OLG 23 Ss 218/20 – eine Entscheidung des LG Dresden aufgehoben (dazu Strafzumessung III: Fahrlässige Tötung infolge Trunkenheitsfahrt, oder: Generalprävention?) und zurückverwiesen.

Dasselbe dann jetzt noch einmal mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 18.02.2021 – 1 OLG 13 Ss 681/20. Und m.E. wegen eines Fehlers, der für eine Berufungskammer ein Anfängerfehler ist. Nämlich: Bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung wird bei der Strafzumessung ein Sachverhalt zugrunde gelegt, der zu einer Änderung des vom AG festgestellten Schuldumfangs führt, und strafschärfend gewürdigt:

“2. Das Urteil kann jedoch deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht, was ihm wegen der Bindung an die den Schuldspruch tragenden Feststellungen verwehrt war, zusätzliche Feststellungen, die zu einer Änderung des Schuldumfangs geführt haben, zuungunsten des Angeklagten gewertet hat.

a) Durch die rechtswirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch erwächst der Schuldspruch des Ersturteils in Rechtskraft. Damit werden neben den Feststellungen des Erstgerichts, in denen die Merkmale des angewandten Strafgesetzes zu finden sind, auch die weitergehenden Feststellungen zum Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs für das weitere Verfahren bindend festgestellt. Wegen der Notwendigkeit des Zusammenhangs und der Einheitlichkeit des Urteils unterliegen dieser Bindungswirkung auch die doppelrelevanten Tatsachen, die für den Schuld- wie auch für den Strafausspruch von Bedeutung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16BGHSt 62, 202). Beweiserhebungen, die darauf abzielen, aufrechterhaltene und damit bindende Feststellungen in Zweifel zu ziehen, sind unzulässig. Beweisergebnisse, die in Widerspruch zu bindenden Feststellungen stehen, haben außer Betracht zu bleiben. Dem Widerspruchsverbot unterliegt nicht nur das Mindestmaß an Tatsachen, ohne dass der Schuldspruch überhaupt keinen Bestand hätte. Unzulässig sind auch Abweichungen, durch die nur der Schuldumfang betroffen, die rechtliche Beurteilung aber nicht in Frage gestellt wird (BGHSt 30, 340; BayObLGSt NJW 1994, 1358). Dazu gehört auch die Art und Weise, wie ein Tatentschluss entstanden ist und wie er sich bis zur Umsetzung der Handlung entwickelt hat. Feststellungen des ersten Tatrichters zu ihrem Vorliegen oder Nichtvorliegen nehmen an der Bindungswirkung teil (OLG Stuttgart, Justiz 1996, 26ff.).

Demzufolge darf das Landgericht die Feststellungen des Amtsgerichts zwar durch eigene den bisherigen nicht widersprechende – ergänzen, es ist ihm aber verwehrt, bei der Strafzumessung einen Sachverhalt, der zu einer Änderung des vom Amtsgericht festgestellten Schuldumfangs führt (BayObLG a.a.O.), zugrunde zu legen und strafschärfend zu würdigen. Dies ist vorliegend aber der Fall.

a) Das Amtsgericht hat – soweit hier von Bedeutung – zum Verschulden des Angeklagten fest-gestellt, dass dieser am Tattag gegen 21.30 Uhr ein Fahrzeug geführt hat, „obwohl er infolge vorangegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig war.” Seine Blutalkoholkonzentration zur Unfallzeit habe 1,21 %o betragen. Der Angeklagte habe seine Fahruntüchtigkeit „vor allem auf-grund der genossenen Menge alkoholischer Getränke und seiner Lebenserfahrung bei kritischer Selbstprüfung erkennen können und müssen.”

Das Landgericht hat – über den Sachverhalt des amtsgerichtlichen Urteils hinaus – ergänzend festgestellt, dass der Angeklagte, der in der Gaststätte seiner Eltern arbeitete, an dem Tattag frühzeitig Feierabend machen wollte, um den Abend mit seinem Sohn zu verbringen. Diese Hoffnung zerschlug sich jedoch, weil er an dem Abend noch Gäste bewirten musste. „Aus Frust hierüber begann der Angeklagte … entgegen seiner sonstigen Übung nunmehr vermehrt zu Alkohol zu greifen; er trank über den Abend hinweg kurz hintereinander mindestens 5 Bier zu jeweils 0,5 Liter. Nachdem die letzten Gäste die Gaststätte gegen 20.30 Uhr verlassen hatten, sperrte der Angeklagte diese schnell zu, um so möglichst rasch nach Hause zu fahren und um seinen Sohn noch vor Ort antreffen zu können.”

Dies zugrunde gelegt hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, dem „Umstand, dass der Angeklagte hier zumindest damit rechnen musste, dass er noch am Abend ein Kraftfahrzeug führen werde und – wie er zugab – gleichwohl Alkohol trank”, komme „eigenständig strafschärfende Bedeutung” zu, da der Angeklagte „gleichsam in Fahrbereitschaft” getrunken habe. Das Landgericht hat dadurch, dass es dem Angeklagten aufgrund seiner ergänzenden Feststellungen ein höheres Maß an Pflichtwidrigkeit – als dies im Urteil des Amtsgerichts rechtskräftig festgestellt war – angelastet hat, den Schuldumfang zu Ungunsten des Angeklagten verändert. Dies war ihm jedoch aufgrund der durch die Berufungs-beschränkung eingetretenen Bindungswirkung verwehrt (vgl. BayObLGSt 1988, 173 ff.; OLG Stuttgart a.a.O.). Gleiches gilt auch, soweit das Landgericht zu Lasten des Angeklagten davon ausging, dass er „grob fahrlässig bzw. leichtfertig” gehandelt habe. Auch hierdurch vergrößerte es den Schuldumfang, den das Amtsgericht in seinem Urteil dahingehend gekennzeichnet hatte, dass der Angeklagte seine Fahruntüchtigkeit „bei kritischer Selbstprüfung” hätte erkennen können und müssen.” Weitere Feststellungen zum Schuldumfang, insbesondere in Richtung „grober Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit”, hat das Amtsgericht dagegen nicht getroffen. Infolgedessen durften insoweit durch das Landgericht ergänzend getroffene Feststellungen auch nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet werden.

Der Senat kann nicht gänzlich ausschließen, dass das Landgericht ohne die vorgenannten Er-wägungen zum Schuldumfang eine mildere Strafe verhängt hätte. Da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Tatrichter bei der Dauer der angeordneten Sperrfrist nach § 69a StGB von einem zu großen Schuldumfang hat leiten lassen, hebt der Senat den Maßregelausspruch insgesamt mit auf, um dem neuen Tatrichter – auch angesichts des Zeit-ablaufs – Gelegenheit zu geben, eine in sich stimmige Rechtsfolge zu finden.”

Strafzumessung II: Drei “Klassiker” vom BGH, oder: Die Strafzumessungsrechtsprechung interessiert nicht

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Und als zweites Posting dann einmal quer durch den “Strafzumessungsgarten”, also einige Entscheidungen des BGH aus der letzten Zeit. Im Grunde alles Klassiker – leider.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 27.01.2021 – 1 StR 396/20. Der Beschluss ist in einem Vergewaltigungsverfahren ergangen. Da hatte der BGh schon einmal wegen eines Fehlers bei der Strafzumessung aufheben müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.04.2020 – 1 StR 113/20) . Und dann im zweiten Durchgang gleich noch einmal:

” Der Strafausspruch hält wiederum rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nach Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte ausgeführt, dass die erneut verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren mit Blick auf die zusätzlich festgestellten, länger andauernden Verletzungsfolgen tat- und schuldangemessen, aber auch erforderlich und verhältnismäßig sei, „um auf den – immer noch uneinsichtigen – Angeklagten“ maßgeblich einzuwirken (UA S. 12).

Diese abschließende Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht bei der Straffindung rechtsfehlerhaft die Uneinsichtigkeit des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt hat. Eine Uneinsichtigkeit des Täters kann sich jedoch nur dann straferhöhend auswirken, wenn sein Verhalten auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 401/18 Rn. 7 mwN). Solche Umstände hat die Strafkammer nicht dargetan. Hinzu kommt, dass der Angeklagte vorliegend die Tatbegehung im Rahmen zulässigen Verteidigungsverhaltens im Wesentlichen bestritten hat, so dass ihm hieraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 2 StR 283/09 mwN). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Tatgeschehen im zweiten Rechtsgang bereits rechtskräftig festgestellt war.”

Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 1 StR 451/20 – ist “selbsterklärend”:

“Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl sowie bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser eine Scheinwaffe als Werkzeug bzw. Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nicht nur bei sich führte, sondern sie gezielt einsetzte und somit verwendete, indem er sie auf die Zeugin D. richtete. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört der geplante und umgesetzte Einsatz einer Scheinwaffe als Druckmittel bereits zum Regelfall der Tatbestandsverwirklichung des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. September 2019 – 4 StR 342/17 Rn. 10 und vom 4. August 1999 – 2 StR 342/99 Rn. 2). Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich dieser Wertungsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. Die Feststellungen sind davon nicht betroffen und können aufrechterhalten bleiben.”

Und die dritte Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 09.02.2021 – 6 StR 7/21 – ist auch “unschön”.

“Der Strafausspruch hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf die gleichfalls nur für den Strafausspruch relevante Verfahrensrüge kommt es daher nicht an. Das Landgericht hat dem Angeklagten angelastet, dass er die Tat bagatellisiert und keine Reue gezeigt habe. Diese Gesichtspunkte durfte die Strafkammer nicht straferschwerend berücksichtigen, weil er das Handeltreiben nicht eingeräumt hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 521/15; vom 8. Januar 2015 – 3 StR 543/14; vom 29. August 2012 – 4 StR 322/12; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 674).

Der Senat kann trotz der anderen gewichtigen Strafschärfungsgründe nicht ausschließen, dass dieser Fehler die Höhe der Freiheitsstrafe beeinflusst hat.”

Wenn man alles so liest, fragt man sich mal wieder, ob sich eigentlich niemand mit der Rechtsprechung des BGh zu § 46 StGB befasst.