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JGG I: Verhängung einer (Einheits)Jugendstrafe, oder: Anforderungen an die Urteilsgründe

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Ich stelle heute dann drei Entscheidungen zum JGG, also Jugendstrafrecht, vor.

Den Opener macht der OLG Hamm, Beschl. v. 26.10.2021 – 4 RVs 109/21 –, der zu en Urteilsgründen in den Fällen der Verhängung einer Jugenstraf ausführt. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Einheitsjugendstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen die Revision, die beim OLG Erfolg hatte:

“Die zulässige Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache (§§ 349 Abs. 4, 354 Abs. 2 StPO). Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO. …..

2. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils weist hingegen einen durchgreifenden Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Bei der Verhängung von Jugendstrafe ist eine besonders sorgfältige Sanktionsbegründung erforderlich, die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts zu überprüfen ist. Es muss das Vorliegen schädlicher Neigungen eingehend – und nicht nur formelhaft – begründet und angegeben werden, welcher Art diese sind. Zu früheren Straftaten, mit denen schädliche Neigungen begründet werden, müssen konkrete tatsächliche Feststellungen getroffen werden und der Richter muss sich damit auseinandersetzen, warum gerade die abgeurteilte Tat die Verhängung einer Jugendstrafe erfordert (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 377; OLG Köln, Beschl. v. 05.03.2010 – 1 RVs 26/10 – juris; Brunner/Dölling in: Brunner/Dölling, Jugendgerichtsgesetz, 13. Aufl. 2017, § 54 Rdn. 16).

Die Urteilsgründe sind hier insoweit lückenhaft, als sie nähere Angaben zu den beiden Verurteilungen wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz aus Juli 2020 und Januar 2021 vermissen lassen. Zwar stützt der Tatrichter seine Wertung, dass bei dem Angeklagten schädliche Neigungen vorliegen, nicht allein auf diese beiden Verurteilungen, sondern auf sämtliche Umstände, die er im Rahmen der Strafmessung benannt hat (“sind aufgrund dessen”, UA S. 5). Der Tatrichter stützt jedoch seine Überzeugung, dass die schädlichen Neigungen gerade auch zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch bestanden, auf diese beiden Verurteilungen. Selbst wenn diese Annahme angesichts der neuerlichen Verurteilung nicht fernliegt, kann der Senat aufgrund der lückenhaften Feststellungen zu den beiden genannten Verurteilungen letztlich nicht prüfen, ob die Wertung rechtsfehlerfrei ist. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass vor diesen Verurteilungen zunächst eine “Delinquenzpause” bzw. “Verurteilungspause” von knapp zwei Jahren (2018-2020) eingetreten war und die beiden Verstöße gegen das Waffengesetz auch auf völlig anderem Gebiet als die noch frühere Delinquenz liegen.

Nicht erkennbar hat der Tatrichter auch die im Rahmen der Bewährungsprognose genannten Umstände einer inzwischen aufgenommenen schulischen Ausbildung und deren Auswirkungen auf etwaige in der Vergangenheit vorliegende schädliche Neigungen gewertet.”

Beweiswürdigung II: Aussage-gegen-Aussage-Thema, oder: Der Hauptbelastungszeuge ist zum Teil “gekippt”

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Bei dem zweiten Beschluss handelt es sich ebenfalls um eine Entscheidung zur “Aussage-gegen-Aussage-Thematik”, und zwar noch einmal in Zusammenhnag mit einer Verurteilung wegen Vergewaltigung. Auch hier hatte die Revision des Angeklagten Erfolg. Der BGh hat das LG-Urteil im BGH, Beschl. v. 12.08.2021 – 1 StR 162/21 – wegen eines Beweiswürdigungsfehlers aufgehoben, übrigens schon das zweite Mal (vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2020 – 1 StR 67/20):

“1. Der neben dem rechtskräftigen Teilfreispruch vom Vorwurf einer Vergewaltigung am 16. August 2018 ergangene Schuldspruch wegen Vergewaltigung (Geschehen am 15. August 2018) wird von der Beweiswürdigung nicht getragen.

a) Das Landgericht hat sich die Überzeugung von der Tatbegehung durch den Angeklagten am Abend des 15. August 2018 ‒ einer Vergewaltigung seiner Ehefrau, der Nebenklägerin, im Wohnzimmer der gemeinsamen Wohnung (erster Tatkomplex) ‒ allein aufgrund der Angaben der Nebenklägerin im Ermittlungsverfahren und deren Verhaltens in der Hauptverhandlung des zweiten Rechtsgangs gebildet. Dies bildet hier keine ausreichende Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten.

aa) Steht Aussage gegen Aussage und hängt damit die Entscheidung allein davon ab, welcher Aussage das Gericht Glauben schenkt, müssen die Urteilsgründe für das Revisionsgericht nachvollziehbar erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. November 1998 ‒ 1 StR 450/98 Rn. 18, BGHSt 44, 256, 257 ; Beschluss vom 5. November 1997 ‒ 3 StR 558/97 Rn. 2 mwN, BGHR StGB § 176 Abs. 1 Beweiswürdigung 3 ). Es bedarf insoweit ‒ dies hat auch das Landgericht nicht verkannt ‒ einer besonders sorgfältigen Würdigung der Aussage des Belastungszeugen, insbesondere einer genauen Inhaltsanalyse, einer Prüfung der Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage, einer Bewertung des feststellbaren Aussagemotivs sowie einer Prüfung von Konstanz, Detailliertheit und Plausibilität der Angaben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2020 ‒ 1 StR 299/20 Rn. 8; Beschluss vom 19. Mai 2020 ‒ 2 StR 7/20 Rn. 4 mwN; vgl. dazu auch Schluckebier in SSW-StPO, 4. Aufl., § 261 Rn. 39).

Hält der einzige Belastungszeuge in der Hauptverhandlung seine ursprünglich erhobenen Vorwürfe zumindest teilweise nicht aufrecht, so dass insoweit ein Freispruch ergeht, ist das Tatgericht zwar nicht von vornherein gehindert, seine Überzeugung auf den aufrechterhaltenen Teil der Aussage des Zeugen zu stützen; regelmäßig müssen aber in einem solchen Fall ‒ insbesondere, wenn eine bewusst falsche Aussage nicht ausgeschlossen werden kann ‒ außerhalb der Zeugenaussage liegende gewichtige Gründe festgestellt werden, wenn das Tatgericht der Aussage im Übrigen folgen will ( BGH, Urteile vom 23. Mai 2006 ‒ 5 StR 62/06 Rn. 10; vom 13. Januar 2005 ‒ 4 StR 422/04 Rn. 20; vom 29. Juli 1998 ‒ 1 StR 94/98 Rn. 15, BGHSt 44, 153, 159 und vom 17. November 1998 ‒ 1 StR 450/98 Rn. 18, BGHSt 44, 256, 257 ; Beschluss vom 27. November 2017 ‒ 5 StR 520/17 Rn. 6 mwN; vgl. auch Schluckebier in SSW-StPO, aaO; Sander in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 83c). Derartige „Außenkriterien“ sind für eine tragfähige Beweiswürdigung erforderlich, weil die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen in einem solchen Fall insgesamt schwerwiegend in Frage gestellt ist (Schluckebier in SSW-StPO aaO; Sander in Löwe/Rosenberg aaO). Dies gilt auch dann, wenn die Abweichung zwischen der Aussage in der Hauptverhandlung und derjenigen im Ermittlungsverfahren besteht; denn auch in einem solchen Fall ist die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen im Regelfall erschüttert.

bb) An diesen Maßgaben gemessen hätte das Landgericht hier eine Überzeugung nur dann auf die Aussage der Nebenklägerin stützen dürfen, wenn es außerhalb ihrer Aussage liegende Umstände, die den Tatvorwurf bestätigen, festgestellt hätte. Denn die Nebenklägerin hat, nachdem sie sich im ersten Rechtsgang auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen und ihr Einverständnis mit der Verwertung ihrer den Angeklagten hinsichtlich beider angeklagter Taten belastenden Angaben erklärt hatte, im zweiten Rechtsgang mitgeteilt, dass ihr das landgerichtliche Urteil des ersten Rechtsgangs am Vortag erstmals übersetzt worden sei und sie in diesem Zuge erkannt habe, dass der darin vom Landgericht ausgeurteilte Tatvorwurf einer Vergewaltigung am 16. August 2018 nicht zutreffe; tatsächlich habe der Angeklagte von seinem an diesem Tag geäußerten Ansinnen, Geschlechtsverkehr mit ihr ausüben zu wollen, Abstand genommen, nachdem sie ihren entgegenstehenden Willen deutlich zum Ausdruck gebracht habe. Auf Frage der Strafkammer, wie die anderslautenden Angaben im Ermittlungsverfahren zu den Geschehnissen am 16. August 2018 zu erklären seien, teilte die Nebenklägerin mit, dass sie möglicherweise die Ereignisse „durcheinander-gebracht“ beziehungsweise Details „mit früheren Erlebnissen verwechselt“ habe (UA S. 25).

Hinsichtlich des ersten Tatvorwurfs hat die Nebenklägerin demgegenüber zu verstehen gegeben, dass dieser zutreffe. Dies schließt die Strafkammer allerdings allein aus folgendem Umstand: Während die Nebenklägerin zu dem Vorgeschehen der Tat am 15. August 2018 Angaben gemacht hat, die mit denjenigen im Ermittlungsverfahren in Einklang standen, hat sie den eigentlichen Vergewaltigungsvorgang am 15. August 2018 nicht mehr geschildert. Sie „öffnete“ nur noch „mehrfach den Mund, um etwas zu sagen“ (UA S. 40), brachte aber nichts heraus und erklärte ‒ nach dem Eindruck der Strafkammer ersichtlich emotional aufgewühlt ‒, über die Sache nicht noch einmal reden zu können, weil sie so schlimm für sie sei.

Eine plausible Begründung für den „Bruch in der Konstanz der Angaben der Nebenklägerin“ (UA S. 35) hat die Kammer nicht finden können. Auf den nicht widerrufenen Teil der von der Nebenklägerin ursprünglich gegen den Angeklagten erhobenen Beschuldigungen hätte das Landgericht eine Verurteilung daher nur stützen dürfen, wenn es weitere außerhalb ihrer Aussage liegende gewichtige Gründe angeführt hätte, die für den Wahrheitsgehalt der polizeilichen Aussage der Nebenklägerin hierzu sprechen. Derartige Gründe hat die Strafkammer indes nicht festgestellt. Tragfähige Gründe, welche die Richtigkeit der Angaben der Nebenklägerin stützen könnten, liegen insbesondere nicht darin, dass das Landgericht die Einlassung des Angeklagten für in Teilen unplausibel und daher unwahr gehalten hat. Ebenso wenig ergeben sich derartige Gründe aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Nebenklägerin keinen Grund gehabt habe, ihre bisherigen Angaben zum zweiten Tatvorwurf in Kenntnis der mit einem solchen Aussageverhalten verbundenen Risiken eigener Strafverfolgung einerseits und eines vollständigen Freispruchs des Angeklagten andererseits zu revidieren, an denjenigen zum ersten Tatvorwurf indes festzuhalten, wenn die Angaben insgesamt unwahr gewesen wären. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Landgericht mangels nachvollziehbaren Grundes für die vollständige Abkehr der Nebenklägerin von ihren Aussagen zum Kernbereich des zweiten Tatkomplexes im Ermittlungsverfahren nicht einmal ausschließen konnte, dass die Nebenklägerin zum zweiten Vergewaltigungsvorwurf im Ermittlungsverfahren bewusst gelogen hat.

Nicht tragfähig ist weiter, dass das Landgericht seine Überzeugung auf den persönlichen Eindruck von der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung gestützt und daneben maßgeblich darauf abgestellt hat, dass ein Falschbelastungsmotiv der Nebenklägerin nicht erkennbar sei und deren Aussageverhalten in der Gesamtbetrachtung dafür spreche, dass sich das Geschehen am 15. August 2018 so zugetragen habe, wie von ihr im Ermittlungsverfahren geschildert. Denn die Erwägungen zum Fehlen eines Falschbelastungsmotivs der Nebenklägerin und weitere vom Landgericht im Rahmen der Aussageanalyse angeführte Gesichtspunkte, wie etwa die Aussagegenese, der Detailreichtum der Aussagen oder die Schilderung eigener Gefühle durch die Nebenklägerin, galten gleichermaßen für die frühere ‒ von der Nebenklägerin im zweiten Rechtsgang revidierte ‒ Darstellung des Geschehens am 16. August 2018 (zweiter ‒ freigesprochener ‒ Tatkomplex). Insoweit hat die Nebenklägerin aber gerade eingeräumt, dass dieser Tatvorwurf nicht der Wahrheit entspricht. Es fehlt mithin an einer tragfähigen Grundlage für eine Verurteilung.”

Beweiswürdigungsentscheidungen haben immer ein wenig viel Text 🙂 .

Beweiswürdigung I: Aussage-gegen-Aussage-Thema, oder: Alle Umstände besonders sorgfältig gewürdigt?

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In die neue Woche starte ich mit zwei Entscheidungen zur Beweiswürdigung und dort zur Unterthematik: “Aussage-gegen-Aussage-Problematik. Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v.  18.05.2021 – 1 StR 124/21. Das LG hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte mit der Sachrüge Erfolg. Der BGH beanstandet die Beweiswürdigung des LG:

“1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerhaft.

a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, dem es obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsgerichtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn das Tatgericht zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung stellt. Allerdings bestehen besondere Anforderungen an die Darlegung der Überzeugungsbildung, wenn das Tatgericht ‒ wie hier ‒ seine Feststellungen im Rahmen einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation zum eigentlichen Tatgeschehen allein auf die Angaben der Geschädigten stützt. In einer solchen Konstellation, in der die Entscheidung im Wesentlichen davon abhängt, ob das Gericht den Angaben der einzigen Belastungszeugin folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass das Tatgericht alle Umstände, die seine Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegung einbezogen hat (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 6. August 2020 ‒ 1 StR 178/20 Rn. 8; vom 12. Februar 2020 ‒ 1 StR 612/19 Rn. 4; vom 18. März 2020 ‒ 1 StR 67/20 Rn. 7; vom 5. April 2016 ‒ 1 StR 53/16 Rn. 3 und vom 20. April 2017 ‒ 2 StR 346/16 Rn. 6).

b) Diesen Anforderungen wird das Urteil des Landgerichts ‒ auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ‒ nicht gerecht.

aa) Das Landgericht hat bei der hier vorliegenden Aussage-gegen-Aussage-Konstellation zum eigentlichen Tatgeschehen zwar zutreffend zunächst die Einlassung des Angeklagten (UA S. 21 ‒ 25) umfassend dargestellt, sich dann aber den ‒ aus seiner Sicht ‒ glaubhaften Angaben der Nebenklägerin nach deren inhaltlicher Überprüfung in vollem Umfang angeschlossen (UA S. 25 ‒ 41). In die notwendigerweise besonders sorgfältige Gesamtwürdigung werden vom Landgericht aber nicht alle Umstände einbezogen, die seine Entscheidung hätten beeinflussen können. Insbesondere wird die Einlassung des Angeklagten, dass es zunächst zu einverständlichen sexuellen Handlungen und nach der ‒ sowohl vom Angeklagten als auch von der Nebenklägerin übereinstimmend geschilderten ‒ Zäsur nach dem Oralverkehr nicht mehr zu einem Vaginalverkehr gekommen sei, nicht gewürdigt und nicht mit den Angaben der Nebenklägerin abgeglichen. Dessen hätte es gerade deshalb bedurft, weil die Nebenklägerin im Rahmen ihrer polizeilichen Vernehmung und bei ihren Angaben in der Hauptverhandlung (UA S. 27 ‒ 29) teilweise abweichende Angaben zum eigentlichen Geschehensablauf gemacht hat, welche das Landgericht aber gleichwohl als in ihren wesentlichen Teilen konstant (UA S. 27) bewertet, ohne die entsprechenden Angaben der Nebenklägerin insoweit wiederzugeben. Auch die vom Landgericht festgestellten Facebook-Nachrichten des Angeklagten an die Nebenklägerin nach der Tat, u.a. mit den Formulierungen ʺWieso hast du so am Rad gedreht.ʺ (UA S. 41), werden nicht in die insoweit gebotene Gesamtwürdigung eingestellt.

bb) Hinzu kommt, dass das Landgericht trotz der in mehrfacher Hinsicht unrichtigen Angaben der Nebenklägerin ohne diesbezügliche Gesamtwürdigung von deren Glaubwürdigkeit ausgeht. So hat die Nebenklägerin bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung zunächst verschwiegen, dass ihr ʺSchwarmʺ Si. in der Nacht vor der Tat bei ihr übernachtet hatte und dass der Zeuge H. zweimal zu ihr ins Hotel gekommen war. Einmal war dies unmittelbar nach dem Tatgeschehen gegen 1.00 Uhr für die Dauer von einer Stunde der Fall; später hatte der Zeuge bei einem weiteren Besuch im Hotelzimmer auf dem Sofa übernachtet. Zwar hat die Nebenklägerin diese Angaben ‒ nach entsprechenden Vernehmungen der vorgenannten Zeugen ‒ in der Hauptverhandlung bei ihrer zweiten Vernehmung richtiggestellt. Die Begründung der Nebenklägerin, dass die Falschaussage aus falsch verstandener Loyalität zu dem Zeugen H. gemacht wurde (UA S. 40), und die Folgerung des Landgerichts, dass diese Falschaussage keine Zweifel am sonstigen Wahrheitsgehalt ihrer Aussage begründen kann, werden nicht nachvollziehbar begründet. Dieses Verhalten der Nebenklägerin mit zunächst wahrheitswidrigen Angaben hätte ‒ auch im Zusammenhang mit der dargestellten abweichenden Einlassung des Angeklagten zum Tatgeschehen ‒ zumindest einer vertiefenden Auseinandersetzung im Rahmen der Gesamtwürdigung mit der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin bedurft, um den erhöhten Anforderungen an die Beweiswürdigung in dieser besonderen Konstellation zu genügen.”

Strafzumessung II: Nachzahlung hinterzogener Steuer, oder: Auswirkung auf die Strafzumessung?

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Das zweite Posting zur Strafzumessung hat heute einen Beschluss des BayObLG zum Gegenstand. Das hat im BayObLG, Beschl. v. 20.07.2021 – 207 StRR 293/21 – zu den Anfordeurngen an die Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung Stellung genommen, wenn die hinterzogenen Steuern nachgezahlt worden sind. Dann muss den Gründen zu entnehmen sein, ob ein besonders gelagerter Ausnahmefall deshalb vorliegt, weil der Täter die Schadenswiedergutmachung unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht hat der, und somit ggf. die Anwendung von § 46a StGB gerechtfertigt ist:

“Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz daher allein noch der Überprüfung zugänglichen Strafzumessung leidet das Urteil an einem Darstellungsmangel und kann daher keinen Bestand haben.

Das Landgericht geht vom Regelstrafrahmen nach § 370 Abs. 1 AO aus, ohne sich mit der Frage einer Strafrahmenverschiebung in den Urteilsgründen auseinanderzusetzen. Dies war im vorliegenden Fall jedoch geboten.

Nach den Feststellungen im Berufungsurteil hat der Angeklagte „vollständig und zeitnah” Schadenswiedergutmachung geleistet und hierfür einen noch nicht zurückgeführten Bankkredit aufgenommen. Zwar rechtfertigt das Nachzahlen der hinterzogenen Steuer für sich genommen die Anwendung des § 46a StGB nicht. Vielmehr kommt eine Anwendung des § 46a StGB in Fällen der Steuerhinterziehung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht, die dadurch geprägt sind, dass der Täter die Schadenswiedergutmachung unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht hat (vgl. BGH, Urteil v. 13. März 2019, 1 StR 367/18, NStZ 2019, 601 f.; Juris Rn. 30, 31 m. w. N.). Ob eine solche Konstellation im vorliegenden Fall vorliegt oder nicht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die Urteilsfeststellungen des Landgerichts lassen eine solche Konstellation jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, zumal auch Feststellungen zum insgesamt vom Angeklagten aufzubringenden Betrag, der nicht mit dem Steuerschadensbetrag identisch sein muss, nicht getroffen wurden.

Der Senat kann auch ein Beruhen des Urteils auf der Nichtberücksichtigung des § 46a StGB nicht ausschließen. Zwar wirkt sich die Strafrahmenverschiebung im vorliegenden Fall nur bei der nicht im Raum stehenden Höchststrafe aus, da § 370 Abs. 1 AO von vornherein keine erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Die vom Landgericht verhängte Strafe bewegt sich aber ersichtlich nicht am unteren Rand des Strafrahmens und hält insbesondere einem Vergleich mit der dem Senat bekannten Strafzumessungspraxis bei Vergehen der „klassischen Einkommenssteuerhinterziehung” nicht stand. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die von ihm für angemessen erachtete Strafe für den Angeklagten die Gefahr des Arbeitsplatzverlustes mit sich bringt. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht im Falle der Bejahung der Voraussetzungen des § 46a StGB auf eine mildere Strafe erkannt hätte.”

Strafzumessung I: Zwei häufigere Fehler in der Instanz, oder: Doppelverwertungsverbot und Tatausführung

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In die 45. KW des Jahres 2021 starte ich dann mit Entscheidungen zur Strafzumessung.

Hier zunächst zwei BGH-Entscheidungen, die Fragen behandeln, die betreffend die Strafzumessung häufig falsch gemacht werden:

“Die Art der Tatausführung darf einem Angeklagten nur dann strafschärfend zur Last gelegt werden, wenn sie vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer von ihm nicht zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt. Allerdings ist auch der im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähige Täter für die von ihm begangene Tat in ihrer konkreten Ausgestaltung verantwortlich, so dass für eine strafschärfende Verwertung durchaus Raum bleibt, jedoch nur nach dem Maß der geminderten Schuld (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 17. November 1961 – 4 StR 373/61 , BGHSt 16, 360, 364 ; vom 7. Juli 1993 – 2 StR 17/93 , NJW 1993, 3210, 3211 f.; Beschlüsse vom 29. Juni 2000 – 1 StR 223/00 ,StV 2001, 615, 616; vom 8. Oktober 2002 – 5 StR 365/02 , NStZ-RR 2003, 104, 105; vom 31. Januar 2012 – 3 StR 453/11 , NStZ-RR 2012, 169; LK/Schneider, StGB, 13. Aufl., § 46 Rn. 89 mwN). In einem solchen Fall muss das Urteil erkennen lassen, dass sich das Tatgericht dieser Problematik bewusst war und ihr Rechnung getragen hat. Dies ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils, in denen die Tatintensität als maßgeblicher Strafschärfungsgrund uneingeschränkt hervorgehoben wird, weder ausdrücklich noch in ihrer Gesamtschau. Der Senat vermag daher nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Strafkammer der konkreten Ausgestaltung der Tat zum Nachteil des Angeklagten ein zu großes Gewicht beigemessen hat.:

“Das Landgericht hat im Rahmen der Verneinung der Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StGB in allen Fällen zu Lasten der Angeklagten gewertet, „dass sie sich an organisierter Kriminalität beteiligt hat“. Damit hat es unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB zum Nachteil der Angeklagten gewichtet, dass sie sich der organisierten Tätergruppe als Bandenmitglied angeschlossen hat. Dies war aber bereits ausschlaggebend für ihre Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls und hätte daher nicht nochmals straferschwerend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2000 ? 2 StR 279/00, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Bandendiebstahl 1; LK-StGB/Schneider, 13. Aufl., § 46 Rn. 264). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die fehlerhafte Erwägung auf niedrigere Einzelstrafen und auf eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte. Die von dem Wertungsfehler nicht berührten Feststellungen können bestehen bleiben; sie dürfen um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.”