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Revision III: Beschränkte Anfechtung im JGG-Verfahren, oder: Umgehung des § 55 JGG?

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Und die dritte Entscheidung zu Revisionsfragen betrifft dann den § 55 JGG. Der sieht ja in seinem Abs. 1 Satz 1 eine Beschränkung der Beschränkung der Rechtsmittelmöglichkeit bei einem jugendrichterlicher Urteil, das allein Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel enthält, vor.

Damit befasst sich der OLG Hamm, Beschl. v. 20.09.2022 – 5 RVs 81/22. Im zugrunde liegenden Verfahren ist der Angeklagte vom Jugendrichter des Diebstahls schuldig gesprochen und gegen ihn einen “Freizeitarrest von einer Freizeit” verhängt worden. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Sprungrevision und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendabteilung des AG zurückzuverweisen; als Begründung wird angeführt:

“Es wird die Verletzung sachlichen Rechts gerügt. Das angefochtene Urteil wird ausdrücklich sowohl im Schuldspruch als auch im Rechtsfolgenausspruch zur vollständigen Überprüfung durch den Senat gestellt.

Im Folgenden ist dann die Sachrüge näher ausgeführt worden und es wird beanstandet, dass die auferlegte Sanktion unverhältnismäßig sei. Es werde verkannt, dass dem Gericht in Jugendstrafsachen ein ganzer Kanon von Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung stehe; eine freiheitsentziehende Maßnahme könne dabei immer nur die Ultima Ratio sein. Es sei bei der Wahl der Sanktion zu Unrecht missachtet worden, dass für den Angeklagten bzgl. berücksichtigter eingestellter früherer Verfahren die Unschuldsvermutung streite.

Die GStA hat beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, also § 349 Abs. 2 StPO. Das OLG hat nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen:

“Die Revision ist gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen, da der Angeklagte es entgegen § 344 Abs. 1 StPO versäumt hat, ein unter Berücksichtigung von § 55 Abs. 1 S. 1 JGG zulässiges Angriffsziel eindeutig zu formulieren.

1. In der Revisionsbegründung muss das Ziel der Anfechtung so eindeutig mitgeteilt werden, dass die Verfolgung eines unzulässigen Ziels ausgeschlossen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 07.02.2017, Az. 5 RVs 6/17 = BeckRS 2017, 107728). Besteht die Möglichkeit – wie vorliegend -, dass der Revisionsführer sich lediglich gegen die Auswahl und den Umfang von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln wendet, führt dies zur Unzulässigkeit, wobei Zweifel zulasten des Revisionsführers gehen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013, Az. 1 StR 278/13 = NStZ 2013, 659; OLG Hamm, Beschluss vom 02.12.2021, Az. 4 RVs 124/21, juris). Die erforderliche eindeutige Angabe des Angriffsziels soll eine Umgehung der Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 JGG verhindern und damit dem Willen des Gesetzgebers – der Beschleunigung des Jugendstrafverfahrens im Hinblick auf die erzieherische Wirkung von Entscheidungen – ausreichend Rechnung tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2007, Az. 2 BvR 1824/06).

2. Den vorgenannten Anforderungen an eine Revisionsbegründung bei einem gegen ein in den Anwendungsbereich von § 55 Abs. 1 S. 1 JGG fallendes Rechtsmittel genügt der Schriftsatz vom 24.06.2022 trotz des umfassenden Aufhebungsantrages sowie der ausdrücklichen Rüge des Schuldspruchs nicht, da er lediglich auf eine Umgehung der Vorschrift ausgerichtet ist; im Einzelnen:

a) Allein ein umfassend gestellter Aufhebungsantrag gibt keinen ausreichenden Aufschluss in Bezug auf das Anfechtungsziel (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10.10.2000, Az. 33 Ss 92/00 = NStZ-RR 2001, 121). § 55 Abs. 1 S. 1 JGG kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein Urteil zwar vordergründig zur vollen Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht gestellt wird, allerdings tatsächlich nur Angriffe gegen die Strafzumessung ausgeführt werden (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.03.2016, Az. 1 OLG 8 Ss 49/16 = BeckRS 2016, 9474). So verhält es sich hier; die ausgeführte Revisionsbegründung richtet sich ausschließlich gegen die verhängte Sanktion bzw. die Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 2 JGG und 13 Abs. 1 JGG.

b) Infolge der erhöhten Anforderungen an die Konkretisierung des Angriffsziels reicht es auch nicht aus, schlicht den Schuldspruch – allgemein – anzufechten (vgl. MüKo/Kaspar, 1. Auflage 2018, § 55, Rn. 69). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – die den Schuldspruch tragenden Feststellungen auf der geständigen Einlassung des revidierenden Angeklagten beruhen, was der Senat – obwohl außerhalb der Revisionsbegründung liegend – zur Klärung der Eindeutigkeit des Ziels des Rechtsmittels berücksichtigen durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013, Az. 1 StR 278/13 = NStZ 2013, 659) ; bei einer derartigen Sachlage bedarf es einer Klarstellung, inwieweit der Schuldspruch angefochten wird (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 10.10.2000, Az. 33 Ss 92/00 = NStZ-RR 2001, 121).

c) Selbst wenn man aber davon ausginge, dass bereits die ausdrückliche Rüge des Schuldspruchs seitens des Angeklagten den Anforderungen an § 344 Abs. 1 StPO i.V.m. § 55 Abs. 1 JGG genügte, würden die Einzelausführungen in der Revisionsbegründungsschrift vom 24.06.2022 die Revision insgesamt unzulässig machen, da sich daraus unzweifelhaft ergibt, dass der Angeklagte lediglich den Rechtsfolgenausspruch angreifen will.

Für den Fall, dass der Revisionsführer in Wahrheit nicht die Rechtsanwendung sondern die Beweiswürdigung beanstanden will und sich dieser Schluss aus den Einzelausführungen der Revisionsbegründung ziehen lässt, ist allgemein anerkannt, dass Einzelausführungen zur Sachrüge die Revision insgesamt unzulässig machen können (vgl. Meyer/Goßner, 65. Auflage, § 344, Rn. 19 m.w.N. zur höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung lässt sich – wegen der Vergleichbarkeit des Sachverhalts – auch auf die vorliegende Konstellation übertragen, bei der sich anhand der Einzelausführungen ergibt, dass die Rüge des Schuldspruchs lediglich vordergründig und unter Umgehung von § 55 Abs. 1 S. 1 JGG erhoben wird, während das Angriffsziel der Revision tatsächlich auf die – unzulässige – Beanstandung der Sanktion gerichtet ist.

3. Eine Konstellation, in der eine Umgehung der Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 JGG nicht angenommen werden kann, etwa weil aufgrund weiterer Ausführungen erkennbar wird, dass tatsächlich konkrete Rechtsfehler des Schuldspruchs beanstandet werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16.04.2020, Az. 4 RVs 45/20), liegt nicht vor.”

Strafe II: Staatliche Mitverantwortung für Straftaten, oder: Kann das ein Strafzumessungsgrund sein?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 06.12.2022 – 5 RVs 103/22 – vom OLG Hamm. Das nimmt zur staatliche Mitverantwortung für Straftaten als Strafzumessungsgrund Stellung. Es geht also um die Frage, ob eine Strafmilderung geboten sein kann, wenn durch wiederholte Nichtahndung oder nicht nachvollziehbare milde Sanktionierung früherer vom Angeklagten begangener Straftaten bei diesem vor der Begehung der aktuell abzuurteilenden Tat der Eindruck entstehen konnte, dass seine Taten nicht nachhaltig verfolgt werden bzw. ihm nichts oder nichts Gravierendes passieren kann.

Das OLG meint dazu in einem Zusatz:

“Näherer Erörterung bedarf nur Folgendes:

1. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch jenseits des gesetzlichen Mindestmaßes des § 38 Abs. 2 StGB (hier: vier Monate) bei Diebstahlstaten mit bagatellartigem Schaden (hier: 11 Euro), ist rechtlich zulässig. Die Schadenshöhe ist bei Diebstahlstaten zwar ein wesentlicher bestimmender Strafzumessungsgesichtspunkt. Ob aber eine das gesetzliche Mindestmaß überschreitende Freiheitsstrafe das Übermaßverbot verletzt, hängt von einer Gesamtschau aller strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkte ab (vgl. nur: OLG Hamm, Urt. v. 21.10.2014 – III – 1 RVs 82/14 – juris m.w.N.). Vor dem Hintergrund der (allein) vom Berufungsgericht berücksichtigten letzten drei – weitgehend wegen einschlägiger Delikte verhängten -Vorstrafen, der Tatbegehung in laufender Bewährungszeit und der Tatbegehung nur drei Monate nach der letzten Verurteilung, ist das Übermaßverbot auch angesichts des geringen Schadens, des Geständnisses und der Tatumstände (quengelndes Kind) sowie des drohenden Bewährungswiderrufs mit der Verhängung der vollstreckbaren Freiheitsstrafe von vier Monaten noch nicht verletzt.

2. Die Berufungsstrafkammer war auch (noch) nicht gehalten, eine Strafmilderung unter dem Gesichtspunkt eines unzureichenden konsequenten Einschreitens der zur Strafverfolgung berufenen Organe in früheren gegen den Angeklagten geführten Verfahren zu erörtern.

Die staatliche Mitverantwortung für Straftaten kann ein bestimmender Strafzumessungrund sein, wenn sie über eine bloße kausale Mitverursachung hinausgeht (BGH NStZ-RR 2009, 167). Im Einzelfall kann unter besonderen Umständen eine Strafmilderung dann geboten sein, wenn ein früheres Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden unabweisbar geboten gewesen wäre, wobei allerdings grundsätzlich kein Anspruch des Angeklagten darauf besteht, dass die Strafverfolgungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.12.2010 – 1 StR 275/10 – juris). Der Senat hält diese Rechtsprechung, die sich auf einen Fall bezog, in dem die entsprechende (Finanz-)Behörde gegen ihr bekannte Steuervergehen in einer dem dortigen Angeklagten erkennbaren Weise zunächst nicht eingeschritten ist, für übertragbar auch auf den Fall, dass gegen einen Straftäter seitens der zur Strafverfolgung berufenen Organe trotz vielfacher wiederholter Begehung von Straftaten eine kaum spürbare Sanktion verhängt wird oder gar keine Sanktionierung seiner Taten erfolgt. Der hinter der geschilderten Rechtsprechung erkennbar stehende Gedanke, dass durch ein nicht frühzeitiges Einschreiten ein Anreiz zur Fortführung der Taten bzw. Anreiz zur Begehung neuer Taten geschaffen wird oder die Taten zumindest erleichtert werden, gilt auch hier. Wird bei einer wiederholten Begehung von Straftaten keine Sanktion (etwa bei einer auflagenlosen Einstellung nach Opportunitätsgrundsätzen) oder eine unverständlich milde Sanktion verhängt, kann bei dem Täter der Eindruck entstehen, dass seine Taten nicht nachhaltig verfolgt bzw. ihm nichts oder nichts Gravierendes passieren könne. Eine Strafmilderung unter diesem Gesichtspunkt ist freilich eine Ausnahme. Nicht jede zu milde Ahndung einer früheren Tat oder eine Verfahrenseinstellung nach Opportunitätsgrundsätzen gebietet eine entsprechende Erörterung im Rahmen der St rafzumessung (vgl. BGH a.a.O.).

Die Feststellungen zu den Vorstrafen des Angeklagten bzw. zu den ihn betreffenden Eintragungen im Bundeszentralregister im angefochtenen Urteil ergeben, dass er (möglicherweise) bereits im Juni 2015 und im Januar 2016 zu Geldstrafen wegen Leistungserschleichung und wegen Diebstahls verurteilt worden war. Diese Verurteilungen sollen im April 2016 in eine Jugendstrafe von sechs Monaten einbezogen worden sein, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die im Oktober 2018 erlassen wurde. Im Oktober 2016 wurde sodann von der Verfolgung einer Leistungserschleichung, im Januar 2017 von der Verfolgung eines Diebstals und im April 2017 von der Verfolgung zweier Leistungserschleichungen jeweils nach § 45 Abs. 1 JGG abgesehen. Im Juni 2019 wurde der Angeklagte dann wegen Leistungserschleichung und wegen Diebstahls zu einer Bewährungsstrafe von fünf Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Aus dieser Strafe und der Freiheitsstrafe von neun Monaten (ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt) wegen Diebstahls mit Waffen aus Juli 2019 wurde im November nachträglich eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat (mit Bewährung) gebildet. Schließlich wurde der Angeklagte im Februar 2021 zu einer Bewährungsstrafe von sechs Monaten wegen Diebstahls und Beleidigung verurteilt. Dabei bleibt allerdings letztlich unklar, welche Vorverurteilungen aus der Zeit vor 2019 tatsächlich zu Grunde zu legen sind, oder ob hier Eintragungen bereits getilgt wurden, denn im angefochtenen Urteil werden die Vorahndungen teils als Eintragungen im Bundeszentralregister, teils bloß als Wiedergabe der Feststellungen zur Person aus einem früheren Erkenntnis dargestellt, welche (offenbar) nicht (mehr?) im Bundeszentralregister enthalten sind. Dies bedarf aber keiner weiteren Klärung.

Dass das Berufungsgericht keine Strafmilderung unter dem o.g. Aspekt erörtert hat, ist letztlich rechtlich nicht zu beanstanden. Auf den ersten Blick könnte zwar der oben dargestellte Sachverhalt dafür sprechen, dass ein für den Angeklagten spürbares Einschreiten der Strafverfolgungsorgane zu einem früheren Zeitpunkt unabweisbar geboten gewesen sein könnte, wenn man betrachtet, dass drei Verfahren nach § 45 Abs.1 JGG eingestellt worden sind, als der Angeklagte (womöglich) schon in anderer Sache unter Bewährung gestanden haben soll, und hernach als Reaktion auf neue Verfehlungen (immer) wieder erneut verhängte Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt wurden. Für ein solches Vorgehen mag es im Einzelfall Gründe gegeben haben, die aber im angefochtenen Urteil nicht benannt werden. So mag es sein, dass die Verfahrenseinstellungen Taten betrafen, die keinen Bewährungsbruch darstellten etc. Ohne nähere Darlegung ist diese Sanktionierungspraxis allerdings schlechthin nicht nachvollziehbar und könnte in dem Angeklagten den Eindruck erweckt haben, dass die Begehung von Straftaten keine spürbaren Konsequenzen nach sich ziehe. Andererseits ist zu sehen, dass der Angeklagte in den Bewährungsverfahren, die auf den Verurteilungen aus dem Jahr 2019 beruhen, Arbeitsauflagen abzuleisten hatte und diese auch tatsächlich abgeleistet hat. Selbst, wenn es also tatsächlich so gewesen sein sollte, dass der Angeklagte in den Jahren 2016/2017, unter laufender Bewährung stehend, in den Genuss dreier Verfahrenseinstellungen nach § 45 Abs. 1 JGG gekommen ist, so ist es im vorliegenden Fall doch nicht so, dass er vor der jetzt abgeurteilten Tat noch gar keine spürbare Sanktion erhalten hat, die zu einem irrtümlichen Eindruck bei dem Angeklagten, die (wiederholte) Begehung von Straftaten (und auch die Begehung der nunmehr abgeurteilten Tat) werde nicht nachhaltig ge ahndet, hätte führen können.”

Pflichti III. Bestellungsantrag in der Hauptverhandlung, oder: Wer muss/darf/soll entscheiden?

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Im dritteN Posting des Tages stelle ich dann noch den OLG Hamm, Beschl. v. 11.10.2022 – 5 Ws 270/22 – vor. Es geht um die funktionelle Zuständigkeit für einen in laufender Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Wer muss entscheiden?

Das AG hatte den Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung abgelehnt. In der Hauptverhandlung vor der Berufungskammer des LG hat der Verteidiger dann für die Berufungsverhandlung die Beiordnung als Pflichtverteidiger beantragt. Diesen Antrag hat das LG in der Hauptverhandlung per Kammerbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Voraussetzungen des § 140 StPO nicht vorlägen. Dagegen sofortige Beschwerde, die im Ergebnis keinen Erfolg hatte:

“2. Das Rechtsmittel führt zwar zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, da dieser unter Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften ergangen ist, hat im Ergebnis aber keinen Erfolg.

a) Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls der Berufungsinstanz vom 28. Juni 2022 hat das Landgericht über den Beiordnungsantrag als Kammer unter Mitwirkung der Schöffen entschieden. Funktionell zuständig war gemäß § 142 Abs. 3 Nr. 3 StPO jedoch alleine die Vorsitzende. Dies gilt – über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehend – nicht nur für die Bestellung, sondern auch für die Ablehnung eines Antrags auf Beiordnung als Pflichtverteidiger (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 142 Rn. 18).

Der Verstoß gegen die funktionelle Zuständigkeit führt aufgrund der eingelegten Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und eigenen Sachentscheidung des Senats.

Soweit teilweise vertreten wird, eine Entscheidung des Kollegialgerichts sei unschädlich, weil sich der Vorsitzende seiner Entscheidungsmöglichkeit nicht begebe (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, ebenda, § 142 Rn. 18, unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 18. November 2003 – 1 StR 481/03 – juris und BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 1969 – II WDB 3/69 – juris), teilt der Senat diese Rechtsauffassung nicht (ebenso OLG Bamberg, Beschluss vom 29. April 2021 – 1 Ws 260/21 – juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. November 2021 – 1 Ws 278/21 – juris). Dagegen spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 142 Abs. 3 Nr. 3 StPO, der Ausnahmen nicht vorsieht. Auch handelt es sich bei der Ablehnung eines Antrags auf Pflichtverteidigerbestellung nicht um eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung, gegen die nach § 238 Abs. 2 StPO eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt werden kann (Senatsbeschluss vom 21. Juni 2022 – 5 Ws 118/22 – juris m.w.N.). Anders als bei § 238 Abs. 2 StPO ist es bei Einhaltung der Zuständigkeitsvoraussetzungen daher nicht möglich, dass es im Ergebnis zu einer von der Entscheidung des Vorsitzenden abweichenden Beschlussfassung kommt.

Vor diesem Hintergrund lässt sich auch die in Bezug genommene höchstrichterliche Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2003 war nicht – wie hier – die Ablehnung der Bestellung eines Pflichtverteidigers, sondern dessen Bestellung. Hier sei der Verstoß – so der Bundesgerichtshof – angesichts der “Bedeutung einer ordnungsgemäßen Verteidigung” unschädlich. Das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner Entscheidung im Jahr 1969 bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers von einer Auffangzuständigkeit des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO im Rahmen der Hauptverhandlung aus.

b) Eine von dem Grundsatz des § 309 Abs. 2 StPO abweichende Zurückverweisung an die Vorsitzende der kleinen Strafkammer ist nicht geboten. Nachdem die zuständige Vorsitzende an der Entscheidung mitgewirkt hat, ist willkürliches Verhalten des Gerichts nicht erkennbar. Bei einer alleinigen Entscheidung durch die Vorsitzende wäre der Senat gleichermaßen für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig gewesen. Damit wird dem Beschwerdeführer auch keine weitere Instanz genommen.

c) In der Sache war der Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers unbegründet. Ein Fall der notwendigen Verteidigung war nicht gegeben. …..

U-Haft II: Zahl/Dichte von gerichtlichen Terminen, oder: “Wäre sowieso nicht möglich gewesen“ Argumentation”

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Die zweite Entscheidung zu Haftfragen, der OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2022 – 5 Ws 243/22 – befasst sich mit dem Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S. von § 121 Abs. 1 StPo – also “Sechs-Monats-Prüfung”.

Der Sachverhalt der Entscheidung lässt sich etwa wie folgt zusammenfassen: Der Angeklagte befindet sich seit dem 02.03.2022 ununterbrochen in U-Haft. Die StA hat am 23.05.2022 Anklage gegen ihn wegen schwerer Körperverletzung und zwei weitere Angeklagte wegen Beihilfe beim LG erhoben. Das LG hat eine Frist zur Stellungnahem von drei Wochen festgesetzt. Am 18.07.2022 hat der Berichterstatter vermerkt, dass ihm die Akte nunmehr das erste Mal vorgelegen habe. Eine Entscheidung zu einem früheren Zeitpunkt sei der Kammer aufgrund Überlastung durch zahlreiche laufende Verfahren sowie der Erkrankungen des Vorsitzenden und dessen Stellvertreters nicht möglich gewesen. Die Kammer hat am selben Tag die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem AG beschlossen.

Nach Eingang der Akten am 19.07.2022 hat das AG am 25.07.2022 Terminsvorschläge für den 25.08.2022, 15.09.2022 und 06.10.2022 unterbreitet. Während der Verteidiger des Angeklagten alle drei Termine hätte wahrnehmen könnte, war der Verteidiger eines Mitanklagen verhindert; der Verteidiger des anderen Mitangeklagten hat nicht reagiert. Unter dem 16.08.2022 schlug die Vorsitzende des Schöffengerichts sodann als weitere Termine den 17.10.2022, 31.10.2022, 10.11.2022, 17.11.2022, 21.11.2022, 24.11.2022 und dem 01.12.2022 vor.

Mit Beschluss vom 16.8.2022 hat das AG die Fortdauer der Untersuchungshaft für erforderlich gehalten und die Akten gem. §§ 121, 122 StPO dem OLG zur Entscheidung vorgelegt. Das OLG hat die Voraussetzungen des Haftbefehls bejaht und die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus angeordnet.

Das OLG meint, dass das Verfahren zwar nicht hinreichend gefördert worden sei, meint aber dann:

“(4) Die vorstehend unter (3) beschriebene, nicht hinreichende Verfahrensförderung hat jedoch im Ergebnis nicht zu einer Verfahrensverzögerung geführt, so dass insofern keine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist.

Auf die Anfrage des Senats haben sämtliche Verteidiger mitgeteilt, an welchen Tagen eine Terminierung im Oktober 2022 hätte stattfinden können, wenn diese am 16.08.2022 vom Amtsgericht angefragt worden wäre. Nach den erteilten Auskünften ist davon auszugehen, dass nach Urlaubsrückkehr der Vorsitzenden zum 04.10.2022 Rechtsanwalt S am 12.10.2022, 17.10.2022 und 24.10.0222 verhindert gewesen wäre und Rechtsanwalt O lediglich am 05.10.2022, 07.10.2022, 10.10.2022, 13.10.2022 und 18.10.2022 zur Verfügung gestanden hätte. Rechtsanwalt R hätte sich – die etwaige außerplanmäßige Fortsetzung des von ihm in der Stellungnahme vom 12.09.2022 angesprochenen Schwurgerichtsverfahrens ließ keine andere Planung zunächst im Zeitraum vom 04.10.2022 bis zum 16.10.2022 im Urlaub befunden und war im Zeitraum vom 17.10.2022 bis 31.10.2022 vollständig austerminiert. Selbst bei der gebotenen Verfahrensförderung durch die Unterbreitung weiterer Terminsvorschläge wäre daher eine Terminierung unter Beteiligung der weiteren Pflichtverteidiger Rechtsanwalt R und Rechtsanwalt O im Oktober 2022 nicht zustande gekommen.

(5) Für den Monat November 2022 sind von der Vorsitzenden Richterin insgesamt vier Terminsvorschläge unterbreitet worden. Der Senat kann offen lassen, ob diese Anzahl hinreichend ist. Jedenfalls sind am 10.11.2022 und 17.11.2022 Hauptverhandlungstermine und damit der erste Termin noch im ersten Drittel des Monats November 2022 zustande gekommen, so dass es insofern nicht zu einer wesentlichen Verfahrensverzögerung gekommen ist.

(6) Schließlich ist bis zum jetzigen Verfahrensstadium nicht zu beanstanden, dass die Vorsitzende Richterin nicht durch Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklagten eine zügigere Terminierung ermöglicht hat. Soweit ein früherer Prozessbeginn an der Verhinderung des Verteidigers des nicht inhaftierten Angeklagten scheitert, ist zwar an die Möglichkeit der Trennung der Verfahren in diesem Zusammenhang zu denken. (Gärtner in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 121 StPO). Die Trennung steht gleichwohl im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (Scheuten, in: Karlsruher Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 2 StPO Rn. 14). In die Gesamtabwägung sind hierbei insbesondere der Freiheitsanspruch des Betroffenen und das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit einzustellen. Danach ist vorliegend einerseits zu berücksichtigen, dass der Angeklagte bis zum Beginn der Hauptverhandlung acht Monate und eine Woche in Untersuchungshaft verbracht haben wird. Zum anderen wären die abgetrennten Angeklagten, worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift zutreffend hingewiesen hat, ebenfalls zu laden gewesen und hätten von ihrem Recht auf Verweigerung der Aussage Gebrauch machen können. Insbesondere im Hinblick darauf dass der Mitangeklagte D sich am 27.05.2022 umfangreich gegenüber der Polizei eingelassen hat, wäre daher eine erhebliche Behinderung der Sachaufklärung zu besorgen gewesen. Wegen des gewichtigen Tatvorwurfs überwiegt jedenfalls gegenwärtig das Strafverfolgungsinteresse noch den Freiheitsanspruch des Angeklagten, so dass dieser (noch) zurückzutreten hat.

(7) Gleiches gilt im Ergebnis, soweit der Verteidiger des Angeklagten nunmehr die Auffassung vertritt, dass die Pflichtverteidiger der Mitangeklagten von ihren Pflichten hätten entbunden werden können, um eine zügigere Durchführung des Verfahrens zu ermöglichen. Angesichts der Schwere des Tatvorwurfs überwog jedenfalls im damaligen Verfahrensstadium das Interesse der Angeklagten von den Verteidiger ihres Vertrauens verteidigt zu werden. Dass Rechtsanwalt R zwischenzeitlich mitgeteilt hat, dass aufgrund seiner starken Terminsbelastung nunmehr die Terminswahrnehmung durch seinen Kanzleikollegen Rechtswalt T angedacht sei, rechtfertigt keine andere Bewertung, da dies für das Gericht nicht erkennbar und dies nicht gehalten war, dem Mitangeklagten E einen Verteidigerwechsel anzusinnen.”

Ob das so richtig ist, wage ich zu bezweifeln. Mich würde schon interessieren, was das BVerfG dazu sagen würde. Denn das OLG argumentiert mit einer “Kompensation verkehrt”, nämlich nicht damit, dass, was zum Teil als zulässig angesehen wird, Verzögerungen durch spätere besondere Beschleunigung kompensiert werden können, sondenr segnet die Verzögerungen mit der hypothetischen Überlegung ab, die Verhandlung habe an den grundsätzlich gerichtlich im Oktober zusätzlich anberaumten Terminen wegen Verhinderung der Verteidiger der Mitangeklagten ohnehin nicht durchgeführt werden können. Also eine “Wäre sowieso nicht möglich gewesen“ Argumentation”. Und. Die Ausführungen des OLG zur Frage der Abtrennung des Verfahrens gegen den inhaftierten Angeklagten sind m.E. auch nicht überzeugend. Fazit: Man will den Haftbefehl eben halten.

StGB III: Sexueller Missbrauch durch einen Arzt, oder: Missbrauch auch bei Einverständnis der Patientin?

entnommen wikimedi.org
Urheber Rieser Bauernmuseum Maihingen

Und als dritte Entscheidung stelle ich das OLG Hamm, Urt. v. 27.09.2022 – 5 RVs 60/22 – vor. Es geht noch einmal um sexuellen Missbrauch, und zwar der sexuelle Missbrauch eines Arztes – also § 174c StGB -, allerdings in der “Sonderform”: Mit Einverständnis der Patientin.

Das AG hatte den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte Rechtsmittel und die Staatsanwaltschaft Berufung zu seinen Ungunsten eingelegt. Im Berufungshauptverhandlungstermin hat die Staatsanwaltschaft die Berufung zurückgenommen. Das LG hat dann das AG-Urteil aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. Dagegen nun die Revisionen der Nebenklägerin und der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatten.

Die Feststellungen des LG lassen sich in etwa wie folgt zusammenfassen – wegen der Einzelheiten verweise ich auf den verlinkten Volltext: Die Nebenklägerin befand sich wegen eines Frozen-Shoulder-Syndroms sowie diffuser Schmerzen im linken Oberschenkel in der Behandlung des Angeklagten, welcher als Orthopäde und Osteopath eine Privatpraxis betreibt. Die ganzheitlich ausgerichtete Behandlung fand an über 30 Terminen statt und umfasste in etwa zur Hälfte der Behandlungseinheiten auch ein Persönlichkeitscoaching der Nebenklägerin. Nach Besserung der Beschwerden brachte die Nebenklägerin dem Angeklagten immer mehr Zuneigung entgegen; es entstand zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin eine sexuelle Anziehung. Bei einer Behandlung griff der Angeklagte unter dem Slip der Nebenklägerin mit deren Einverständnis an deren Vagina. Bei zwei weiteren Terminen führte er seinen erigierten Penis in ihren Mund, wobei in einem Fall die Nebenklägerin nach einer Nachricht mit sexuellem Kontext sich zu der mittlerweile geschlossen Praxis des Angeklagten begab. Bei nächster Gelegenheit küssten sich beide in Form eines Zungenkusses, nachdem sich die Nebenklägerin beschwert hatte, er küsse sie nicht.

Die getroffenen Feststellungen hat das Landgericht vor allem auf die geständige Einlassung des Angeklagten gestützt. Der Aussage der Nebenklägerin, dass sie sich bei der ersten Behandlung lediglich wegen Schmerzen an das Bein des Angeklagten gekrallt habe und weder ihre eigenen Handlungen eine sexuelle Komponente besessen hätten noch das weitere Vorgehen mit ihr abgesprochen gewesen sei, hat das Landgericht keinen Glauben geschenkt.

In rechtlicher Hinsicht liege – so das LG – kein Missbrauch eines Behandlungs- und Betreuungsverhältnisses nach § 174c StGB vor, da der Angeklagte nach der vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht seine Autoritäts- und Vertrauensstellung ausgenutzt habe. Die Annäherung an den Angeklagten sei von der Nebenklägerin ausgegangen. Diese sei nicht von seiner Autorität als behandelndem Orthopäden eingeschüchtert und eingenommen gewesen, sondern habe selbstbestimmt eine weitergehende Vertiefung der Beziehung gesucht.

Das OLG hat aufgehoben. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den Volltext. Zu der Entscheidung gibt es folgende Leitsätze:

    1. Auch wenn die Patientin oder der Patient mit den sexuellen Handlungen im Rahmen des Behandlungsverhältnisses ausdrücklich einverstanden ist, versteht es sich in den meisten Fällen von selbst, dass ein Arzt, der sexuelle Handlungen an einer Patientin oder einem Patienten im Rahmen eines Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnisses vornimmt, dieses besondere Verhältnis i.S.v. § 174c StGB missbraucht. An einem Missbrauch fehlt es hingegen ausnahmsweise dann, wenn der Täter im konkreten Fall nicht eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses bestehende Autoritäts- oder Vertrauensstellung gegenüber dem Opfer zur Vornahme der sexuellen Handlung ausgenutzt hat.
    2. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände festzustellen. Wesentlicher Maßstab ist, ob sich Art und Patient/Patientin auf “Augenhöhe” begegnet sind. Hierzu ist ggf. eine umfassende Darstellung der Kommunikation und der Beziehung der Beteiligten innerhalb und außerhalb von Behandlungsvorgängen, der Initiative zu sexuellen Handlungen und der Hintergründe der Fortsetzung der Behandlung nachdem es zu ersten sexuellen Handlungen gekommen ist, erforderlich.