Archiv der Kategorie: Ermittlungsverfahren

StPO II: Strafkammer oder “nur” erweitertes Schöffengericht zuständig?, oder: Nur sieben Angeklagte reicht nicht…

Die zweite Entscheidung des Tages behandelt eine Problematik, mit der man es in der Praxis nicht so häufig zu tun hat, nämlich die Frage LG zuständig oder “nur” das erweiterte Schöffengericht. Hier hatte die Staatsanwaltschaft ein Verfahren mit dem Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung, das sich gegen sieben Angeklagte richtete, bei der Strafkammer angeklagt. Die hat aber “nur” vor dem erweiterten Schöffengericht eröffnet. Dagegen die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 10.12.2019 – III-4 Ws 268 – 274/19 – zurückgewiesen hat:

“In der Sache hat die sofortige Beschwerde aber keinen Erfolg.

Die Strafkammer hat das Hauptverfahren zu Recht und mit zutreffender Begründung gemäß § 209 Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 2 GVG vor dem sachlich zuständigen Amtsgericht Schöffengericht — eröffnet.

Eine Zuständigkeit des Landgerichts gemäß § 74 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr: 3 GVG wurde zu Recht wegen des Fehlens besonderer Umstände des vorliegenden Falles verneint. Besondere Umstände können sich aus unterschiedlichen Kriterien ergeben wie der Schutzbedürftigkeit von Verletzten, dem besonderen Umfang des Verfahrens oder der besonderen Bedeutung der Sache. Dabei unterliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang der gerichtlichen Prüfung (BVerG, Urteil vom 19. März 1959, 1 BvR 295/58, juris).

1. Eine Verhandlung vor dem Landgericht ist entgegen der Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft nicht wegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Verletzten der Straftat erforderlich. Eine besondere Schutzbedürftigkeit von Verletzten, die als Zeugen in Betracht kommen, ist zu bejahen, wenn zu erwarten ist, dass die Vernehmung für die Verletzten nach dessen individuellen Verhältnissen im konkreten Strafverfahren mit einer besonderen Belastung verbunden sein wird, weshalb mehrfache Vernehmungen vermieden werden sollen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage, § 24 GVG, Rn. 6). Die Belastung für den konkreten Zeugen muss daher deutlich über das normale Maß der Belastung von Opferzeugen durch die Verhandlungssituation hinausgehen (MüKo-Schuster, StPO, 1. Auflage, § 24 GVG, Rn. 19, beck-online). Durch diese Regelung wird der speziellen Situation vor allem von kindlichen Zeugen und Opfern von Sexualdelikten Rechnung getragen (KK-Barthe, StPO, 8. Auflage, § 24 GVG, Rn. 6a). Derartige besondere Belastungen der Opfer-Zeugen sind — woraufhin das Landgericht zu Recht hinweist — vorliegend nicht erkennbar.

2. Eine Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich auch nicht aus einem besonderen Umfang des Verfahrens. Der besondere Umfang einer Sache ist anzunehmen, wenn das Verfahren nach der Zahl der Angeklagten oder der Straftaten, nach dem Umfang der Beweisaufnahme oder der zu erwartenden Verhandlungsdauer von den üblicherweise zu verhandelnden Fällen abweicht und sich deutlich aus der großen Masse der Verfahren, die den gleichen Tatbestand betreffen, heraushebt (KK-Barthe, StPO, 8. Auflage, § 24 GVG, Rn. 6b, beck-online). Allerdings ist zu beachten, dass der besondere Umfang dabei noch über den den Anwendungsbereich des § 29 Abs.2 GVG rechtfertigenden Umfang hinausgehen muss (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rn. 7). Daher sind Verfahren nur von besonderem Umfang; wenn sie auch unter Beiziehung eines zweiten Richters vom Schöffengericht nicht mit der gebotenen Beschleunigung verhandelt werden können (MüKo-Schuster, StPO, 1. Auflage, § 24 GVG, Rn. 16, beck-online). Die personelle Überlegenheit der Kammer am Landgericht gegenüber dem Schöffengericht ist aufgehoben, wenn dieses nach § 29 Abs. 2 S. 1 GVG mit zwei Berufsrichtern verhandelt und die Kammer nach § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 GVG ebenfalls mit nur zwei Berufsrichtern entscheidet. In diesen Fällen ergibt sich ein Unterschied nur noch im Instanzenzug. Die Vermeidung einer zweiten Tatsacheninstanz kann jedoch nicht aus fiskalischen oder anderen sachfremden Gründen dazu führen, dass der gesetzliche Richter abweichend bestimmt wird: Das ergibt sich auch bei systematischer Auslegung mit der Zuständigkeit des Landgerichts in Fällen der besonderen Schutzbedürftigkeit von Zeugen. In diesen Fällen ist die Reduzierung auf eine Tatsacheninstanz gesetzlicher Zweck der Bestimmung. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass andere’ Gründe für eine Reduzierung der Instanzen gerade nicht herangezogen werden dürfen (MüKo¬Schuster, a.a.O.).

Wie die Strafkammer in ihrem angefochtenen Beschluss, zutreffend ausgeführt hat, ist das grundsätzlich zuständige Schöffengericht mit der Durchführung des Verfahrens angesichts der Zahl der angeklagten Taten und der zu vernehmenden Zeugen nicht überfordert. Angeklagt ist lediglich eine Tat, das Verfahren umfasst insgesamt nur drei Aktenbände und als Tatzeuge steht neben den beiden Geschädigten lediglich der unbeteiligte Tatzeuge pp. zur Verfügung, der jedoch Einzelheiten zu den Tätern im Rahmen der polizeilichen Vernehmung nicht angeben konnte. Darüber hinaus dürften noch die vier Polizeibeamten, die Bekundungen zu Angaben der Geschädigten vor Ort und im Krankenhaus, dem. Antreffen eines Teils der Angeklagten in der Nähe des Tatorts bzw. deren Identifizierung auf Lichtbildern machen können, der Geschädigte der Sachbeschädigung sowie die drei benannten Alibizeugen zu vernehmen sein.

Einzig im Hinblick auf die Anzahl der Angeklagten weicht das Verfahren im Hinblick auf die üblicherweise vor dem Amtsgericht -Schöffengericht- zu verhandelnden Fälle ab. Allein die Zahl der Angeklagten rechtfertigt aber für sich genommen nicht die Annahme eines besonderen Umfangs dieser Sache mit der Folge der Zuständigkeit der großen Strafkammer. Räumliche Schwierigkeiten  können nicht zuständigkeitsbestimmend sein. Dem mit der Anzahl der Angeklagten ggf. verbundene Mehraufwand kann – worauf die Kammer zu Recht hingewiesen hat — durch Hinzuziehung eines weiteren Richters beim Amtsgericht Rechnung getragen werden, was die Kammer gemäß § 29 Abs. 2 GVG entsprechend angeordnet hat.

3. Eine besondere Bedeutung des Falles lässt sich auch nicht aus dem Umstand, -dass sowohl ein besonderes- Interesse der Medien als auch -der Öffentlichkeit im Westmünsterland an der Sache zu erwarten ist, herleiten. Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die besondere Bedeutung der Sache im Sinne von § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG auch aus einem großen Interesse der Medien und Öffentlichkeit allgemein an der einschlägigen Strafsache ergeben (BGH, Urteil. vom 10. Mai 2001,1 StR 504/00, juris). Vor dem Hintergrund des Verfassungsgebots des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) vermag aber ein großes Medien-und Öffentlichkeitsinteresse die „besondere Bedeutung” einer Strafsache allenfalls ausnahmsweise bei Konstellationen eines überragenden oder bundesweiten Interesses zu stützen. Die besondere Bedeutung kann nur dann angenommen werden, wenn das Medieninteresse eine ohnehin vorhandene besondere Bedeutung für die Allgemeinheit widerspiegelt, nicht lediglich regionaler Art ist und die Erregung dieses Interesses gerade das Ziel der Straftat war (KK-Barthe, a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).

Von dem Vorliegen eines derartigen Medieninteresses geht die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft bereits selbst nicht aus.”

BVerfG II: VB gegen Trennscheibenanordnung, oder: Bitte Beschluss des OLG vorlegen

In der zweiten Entscheidung des Tages, dem BVerfG, Beschl. v. 17.07.2019 – 2 BvR 2158/18 – hat das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde ebenfalls nicht zur Entscheidungen angenommen. In dem Verfahren hatte sich die Beschwerdeführerin gegen einen OLG-Beschluss gewandt, mit dem bei Besuchen in der JVA die Verwendung einer Trennscheibe angeordnet worden war. Das BverfG sieht die Verfassungsbeschwerde – m.E. zu Recht – als unzulässig an, macht aber eine ganz interessante Anmerkung zum Umfang der Begründung der Entscheidungen des OLG:

OWi I: Terminsverlegung aus beruflichen Gründen?, oder: Nicht mit uns

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Heute mache ich dann noch einmal einen Entbindungs-/Verwerfungstag, also §§ 73, 74 OWiG. Die Entscheidungen, die ich vorstelle, kommen mal wieder alle drei vom BayObLG. Ich weiß, das verspricht nichts unbedingt Gutes, es lässt sich aber nicht ändern.

Ich eröffne mit dem BayObLG, Beschl. v. 15.10.2019 – 202 ObOWi 1768/19 – zur Frage der Darlegung der Verhinderung des Betroffenen, wenn dringende berufliche Gründe geltend gemacht werden, die der Teilnahme an der Hauptverhandlung entgegenstehen. Das AG hatte den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid – zum zweitenb Mal – wegen unerlaubter Abwesenheit verworfen. Die Rechtsbeschwerde hatte beim BayObLG keinen Erfolg:

“…………..Den hiergegen gerichteten Einspruch des Betroffenen verwarf das Amtsgericht mit Urteil vom 09.01.2019 gemäß § 74 Abs. 2 OWiG, weil der Betroffene – ohne von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden worden zu sein – in der Hauptverhandlung vom 09.01.2019 unentschuldigt nicht erschienen sei. Auf die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Betroffenen hob der Senat das Verwerfungsurteil des Amtsgerichts vom 09.01.2019 mit Beschluss vom 02.04.2019 auf und verwies die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück, da es sich nicht hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt hatte, ob es die prozessuale Fürsorgepflicht geboten hätte, dem Terminverlegungsgesuch des nach eigenem Bekunden akut erkrankten Verteidigers stattzugeben. Nach entsprechender Terminabsprache mit der Kanzlei des Verteidigers bestimmte das Amtsgericht mit Verfügung vom 10.04.2019 erneut Termin zur Hauptverhandlung auf 06.05.2019 um 08:10 Uhr. Die Terminsladung wurde dem Betroffenen sowie seinem Verteidiger jeweils am 12.04.2019 förmlich zugestellt. Mit am selben Tage bei dem Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz seines Verteidigers vom 02.05.2019 lehnte der Betroffene den zuständigen Richter am Amtsgericht wegen Besorgnis der Befangenheit ab und begründete dies mit der Ablehnung des Terminverlegungsgesuchs vom 09.01.2019. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 03.05.2019, dem Verteidiger mitgeteilt per Telefax am selben Tage, wurde das Ablehnungsgesuch des Betroffenen vom 02.05.2019 als unbegründet zurückgewiesen. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 03.05.2019, welcher am 03.05.2019 (Freitag) um 11:46 Uhr bei dem Amtsgericht einging, beantragte der Betroffene, den auf 06.05.2019 (Montag) um 08:10 Uhr bestimmten Termin wegen beruflicher Verhinderung zu verlegen. Er sei als Fernsehkoch tätig und habe erstmals von seinem Sender die Chance bekommen, an der Livesendung vom 05.05.2019 teilzunehmen. Hierbei habe ihn der Sender als Fernsehkoch an eine Familie verlost, mit der er live vor der Kamera ein umfangreiches Menü koche. Daran schließe sich nach dem Ende der Livesendung um 19.30 Uhr der private Teil an, bei dem er den Gewinnern vereinbarungsgemäß den Rest des Abends „Open End“ zur Verfügung stehe. Würde er an diesem „bereits seit längerer Zeit gebuchten Termin“ nicht teilnehmen, sähe er sich einem erheblichen Imageschaden, aber auch dem drohenden Verlust künftiger beruflicher Chancen bei dem TV-Sender sowie erheblichen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt. Seitens des Senders seien an der Livesendung ca. 50 Personen beteiligt. Dem Terminverlegungsgesuch waren umfangreiche schriftliche Unterlagen beigefügt, darunter die „Disposition“ des Senders (Stand 30.04.2019), aus welcher sich u.a. der genaue Ablauf der Fernsehproduktion ergibt, eine E-Mail Nachricht des Senders an den Betroffenen vom 30.04.2019 mit organisatorischen Hinweisen sowie einer unter dem 18.04.2019 erfolgten Buchungsbestätigung für ein elektronisches Flugticket, welches die Anreise von A. nach B. am 05.05.2019 und die Rückreise von B. nach A. am 06.05.2019 mit Ankunft in A. um 12.35 Uhr auswies. Am 03.05.2019 Uhr teilte das Amtsgericht dem Verteidiger um 12.35 Uhr per Telefax mit, dass es im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz bei dem auf 06.05.2019 um 08:10 Uhr anberaumten Hauptverhandlungstermin bleibe. Nachdem im Termin zur Hauptverhandlung vom 06.05.2019 weder der Betroffene noch sein Verteidiger erschienen waren, verwarf das Amtsgericht den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid vom 10.09.2018 erneut gemäß § 74 Abs. 2 OWiG. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass dem Betroffenen die Terminsladung bereits am 12.04.2019 zugestellt worden sei, während die vorgelegten Unterlagen des TV-Senders erst vom 30.04.2019 datierten. Wenn dem Betroffenen die Teilnahme am Hauptverhandlungstermin derart wichtig sei, dass ein Antrag auf Entbindung vom persönlichen Erscheinen nicht gestellt werde, sei es dem Betroffenen zumutbar, den privaten Teil der Veranstaltung zu einem Zeitpunkt zu verlassen, der ihm ein pünktliches Erscheinen zur Hauptverhandlung noch erlaubt hätte. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. Er rügt die Verletzung von § 74 Abs. 2 OWiG und trägt im Wesentlichen vor, dass er sich bereits im Januar 2019 und damit lange vor Anberaumung des Gerichtstermins bzw. Zugang der Terminsladung am 12.04.2019 gegenüber dem TV-Sender vertraglich verpflichtet habe. Auch sei das Amtsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass er die Veranstaltung sofort nach Ende des offiziellen Teils der Livesendung um 19:30 Uhr habe verlassen und an den Gerichtsort zurückreisen können. Das „Meet und greet“ im Anschluss an die Sendung sei von seinen vertraglichen Verpflichtungen umfasst gewesen, was er ebenfalls bereits im Verlegungsgesuch vorgebracht habe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 22.08.2019 beantragt, auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen das Urteil des Amtsgerichts vom 06.05.2019 aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung nunmehr an einen anderen Richter des Amtsgerichts zurückzuverweisen……..

1. Ein Verstoß gegen § 74 Abs. 2 OWiG ist entgegen der Rechtsauffassung der Rechtsbeschwerde, welcher sich auch die Generalstaatsanwaltschaft München in ihrer Antragsschrift vom 22.08.2019 angeschlossen hat, nicht gegeben. Eine genügende Entschuldigung lag nicht vor……..

b) Für die Frage, ob eine berufliche Verhinderung einen Anspruch auf Terminsverlegung begründet bzw. als ausreichende Entschuldigung für das Nichterscheinen in der Hauptverhandlung anzusehen ist, gilt nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, dass berufliche Verpflichtungen gegenüber der Pflicht, zu einem bestimmten Zeitpunkt bei Gericht erscheinen zu müssen, zurückzutreten haben (vgl. nur BayObLG NStZ 2003, 93; OLG Bamberg OLGSt OWiG § 74 Nr. 19; OLG Hamm, Beschl. v. 15.12.2011 – 5 RBs 185/11 bei juris; OLG Brandenburg NStZ 2014, 672; OLG Hamm, Beschl. v. 04.11.2015 – 1 RBs 162/12 = BeckRS 2015, 20270; vgl. auch Göhler/Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 74 Rn. 29). Dem Interesse des Betroffenen an der Erledigung beruflicher oder geschäftlicher Angelegenheiten ist nur dann ausnahmsweise der Vorrang einzuräumen, wenn die Angelegenheit unaufschiebbar und von besonderer Bedeutung ist, sodass auch bei Anlegung des gebotenen strengen Maßstabs das Verlangen, der gerichtlichen Ladung Folge zu leisten, bei einer Gesamtbetrachtung unzumutbar erscheint (Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 3. Aufl. § 74 Rn. 15 m.w.N.). Bei der gebotenen Interessenabwägung sind insbesondere Art und Anlass der beruflichen Inanspruchnahme auf der einen Seite sowie Bedeutung des den Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildenden Vorwurfs und Beweislage auf der anderen Seite zu berücksichtigen. Liegen danach zwingende berufliche Gründe vor, die ein Erscheinen des Betroffenen vor Gericht unzumutbar machen, so ist einem entsprechenden Terminverlegungsgesuch zu entsprechen bzw. der Betroffene, der nach rechtsfehlerhafter Ablehnung des Gesuchs nicht zur Hauptverhandlung erscheint, als entschuldigt anzusehen (BayVerfGH, Beschl. v. 20.05.2003 – Vf.36-VI-02 bei juris; OLG Bamberg OLGSt OWiG § 74 Nr 19; KK/Sengea.O. § 74 Rn. 32).

c) Allerdings hat nur der Betroffene Kenntnis von etwaigen privaten oder beruflichen Hinderungsgründen, die das Gericht in seine Güterabwägung einzustellen hat. Deshalb hat er die Hinderungsgründe dem Gericht im Einzelnen zu unterbreiten, sofern sie nicht offenkundig sind. Dabei steht das Erfordernis, insoweit schlüssig einen Sachverhalt vorzutragen, der geeignet ist, das Ausbleiben genügend zu entschuldigen, im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung, wonach ein Beschwerdeführer, um dem Gebot der Rechtswegerschöpfung als Voraussetzung für eine erfolgversprechende Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zu genügen, alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen hat, um eine Grundrechtsverletzung zu verhindern, wozu auch gehört, dass er seiner prozessualen Darstellungslast durch rechtzeitigen Vortrag aller ihn begünstigenden Umstände entsprochen hat (vgl. BVerfG NJW 2005, 3769; NStZ-RR 2005, 346). Eine andere Sicht wäre auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 74 Abs. 2 OWiG, das Verfahren zu beschleunigen und den Betroffenen, der Einspruch eingelegt hat, darin zu hindern, die Entscheidung über sein Rechtsmittel nach Gutdünken zu verzögern, indem er der Verhandlung fernbleibt, nicht vereinbar. Bei derartigen Fallkonstellationen muss das mit dem Beschleunigungsgebot konkurrierende Streben nach einer möglichst gerechten Sachentscheidung mit der Folge zurücktreten, dass im Einzelfall auch ein möglicherweise sachlich unrichtiges Urteil in Kauf zu nehmen ist (BGHSt 23, 331/334; OLG Koblenz NJW 1975, 322f.; OLG Bamberg OLGSt § 329 Nr 29). Beruft sich ein Betroffener auf eine zwingende beruflich bedingte Verhinderung, so ist daher erforderlich, die Art der Geschäfte selbst, deren Wichtigkeit und ihre unaufschiebbare Dringlichkeit darzulegen, damit das Gericht beurteilen kann, ob das Vorbringen die Unzumutbarkeit des Erscheinens vor Gericht begründen kann, wenn es zutrifft (BayObLG, Beschl. v. 27.06.2002 – 2 ObOWi 268/02 = NStZ 2003, 98; OLG Bamberg, Beschl. v. 14.01.2009 – 2 Ss OWi 1538/08 = OLGSt OWiG § 74 Nr 19; OLG Hamm VRS 39, 208; KG VRS 58, 47, 50; OLG Karlsruhe VRS 89, 130, 131; vgl. auch Rebmann/Roth/Herrmann a.a.O.).

d) Nach diesen Maßstäben begegnet die Verwerfung des Einspruchs gemäß § 74 Abs. 2 OWiG nach vorangegangener Ablehnung des Terminverlegungsgesuchs durch das Amtsgericht im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Während sich aus dem Terminverlegungsantrag des Betroffenen vom 03.05.2019 Art und Umfang der beruflichen Verpflichtung hinreichend ergeben und sich hieraus auch die erhebliche Bedeutung des Termins für das berufliche Fortkommen des Betroffenen zwanglos erschließt, entbehrt der Antrag indes hinreichender Tatsachen, aufgrund derer das Amtsgericht die Frage der unaufschiebbaren Dringlichkeit des Termins hätte beurteilen können. Entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde bleibt schon offen, ob der Betroffene seine Teilnahme an der Livesendung vom 05.05.2019 gegenüber dem Sender vor oder nach Erhalt der Ladungsverfügung am 12.04.2019 verbindlich zugesagt hat. Allein der Hinweis, es handele sich um einen „bereits seit längerer Zeit gebuchten Termin“, genügte insoweit nicht. Dem Amtsgericht war es auf solcher Grundlage nicht möglich, das Gewicht des konkreten Verhinderungsgrundes sowie die Möglichkeiten zu seiner Beseitigung zu beurteilen (vgl. auch KG, Beschl. v. 30.10.2000 – 2 Ss 242/00 bei juris), zumal sich den beigefügten Unterlagen hierzu lediglich entnehmen ließ, dass das Flugticket am 18.04.2019 um 17:23 Uhr gebucht worden war und die Einzelheiten der Livesendung dem Betroffenen – unter Übersendung des Flugtickets – am 30.04.2019 auf elektronischem Wege mitgeteilt worden waren. Nicht beigefügt waren dem Terminverlegungsgesuch vom 03.05.2019 die nunmehr mit der Rechtsbeschwerde vorgelegten Email-Nachrichten vom 24.01.2019 sowie vom 10.05.2019, mit denen belegt werden soll, dass der Betroffene die entsprechenden vertraglichen Verpflichtungen bereits im Januar 2019 eingegangen sein soll. Unabhängig vom Buchungszeitpunkt hätte es darüber hinaus in jedem Fall konkreter Darlegungen zur Unaufschiebbarkeit des Termins bedurft, d.h. zu der Frage, ob der Sender dem Betroffenen nicht auch zu einem anderen Zeitpunkt die Chance zur Teilnahme an der Livesendung eröffnet hätte bzw. ob es seitens des Senders Möglichkeiten gab, auch kurzfristig terminlich umzudisponieren, nachdem sich gerade bei Livesendungen stets – auch unvorhergesehene – Verhinderungen von Beteiligten ergeben bzw. sonstige Störungen eintreten können, die ein flexibles Umdisponieren verlangen.

bb) Nachdem das tatsächliche Vorbringen des Betroffenen im Terminverlegungsgesuch seines Verteidigers vom 03.05.2019 nebst den beigefügten Unterlagen hinreichend aussagekräftige Angaben zur Frage der unaufschiebbaren Dringlichkeit der Teilnahme des Betroffenen an der Livesendung vom 05.05.2019 vermissen ließ und diese auch keineswegs offenkundig war, sodass es solcher Angaben nicht bedurft hätte, war das Amtsgericht daher über die Unterrichtung des Verteidigers hinaus, dass es bei dem anberaumten Termin zur Hauptverhandlung verbleibe, zu keinen weitergehenden Maßnahmen, insbesondere nicht zur Einleitung freibeweislicher Ermittlungen zur Frage der Unaufschiebbarkeit des beruflichen Termins verpflichtet. Soweit in der Rechtsbeschwerdebegründung mit der Vorlage der beiden Email-Nachrichten vom 24.01.2019 sowie vom 10.05.2019 neuer Sachvortrag erfolgt ist, kann der Senat dieses Vorbringen – unbeschadet dessen, ob es geeignet gewesen wäre, das Fernbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung zu entschuldigen bzw. zumindest die Verpflichtung des Gerichts zu weitere Aufklärung des geltend gemachten Verhinderungsfalles zu begründen – schon deshalb nicht berücksichtigen, weil es dem Amtsgericht nicht bekannt war und folglich seine Entscheidung, ob der Betroffene genügend entschuldigt sei oder ob dies jedenfalls weiterer Aufklärung bedurfte, nicht beeinflussen konnte (BayObLG NStZ 2003, 98).”

Hätte man m.E. auch anders lösen können. Wollte man aber wohl nicht.

EV II: Durchsuchung im BtM-Verfahren, oder: Verhältnismäßig bei geringer Menge?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Dresden, Beschl. v. 06.11.2019 – 3 Qs 69/19, den mir der Kollege Stephan aus Dresden übersandt hat, behandelt ebenfalls ein Problem in Zusammenhang mit einer Durchsuchung. Es geht in einem BtM-Verfahren um die Frage der Verhältnismäßigkeit einer durchgeführten Durchsuchung. Das LG hat einen Anfangsverdacht bejaht, die Verhaltnismäßigkeit hingegen verneint:

“1. Voraussetzung jeder auf § 102 StPO gestützten Durchsuchung ist die aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte bestehende Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 102 IBN 2).

Insofern ergibt sich aus der am 05.07.2018 erfolgten Sicherstellung eines an den Beschwerdeführer adressierten Briefes mit den nachfolgend noch näher beschriebene Substanzen im Zuge einer Kontrolle im „Briefzentrum Köln West” der Deutschen Post AG, Europaallee 15, 50226 Frechen, aus den Niederlanden und Belgien angelieferter, nicht gestelfungspflichtiger Postsendungen ohne weiteres der Verdacht, dass die Übersendung dieses Briefes an den Beschwerdeführer zuvor durch eine Bestellung seinerseits veranlasst worden ist.

Ferner ergibt sich aus der Kombination von Sicherstellungsbericht, Sicherstellungsprotokoll und Sachverständigengutachten der Generalzolldirektion Köln vom 15.11.2018 der Verdacht, dass es sich bei dem Inhalt der Briefsendung um 49 Tabletten „Flurbromazepam Pellets 8mg” mit einer Mindestwirkstoffmenge von 0,15 Gramm Flubromazepam, zwei Griptüten mit insge¬samt 2,61 Gramm eines im Wesentlichen aus Dibutylon-Hydrochlorid bestehenden, weißen Pulvers, einer Griptüte mit 1,02 Gramm eines im Wesentlichen aus Methylendioxy-U-47700 bestehenden, weißen Pulvers und einer Griptüte mit 0,33 Gramm eines im Wesentlichen aus N-Benzyl-Furanylfentanyl bestehenden, weißen Pulvers gehandelt hat.

Dibutylon-I-lydrochlorid, Methylendioxy-U-47700 und N-Benzyl-Furanylfentanyl sind ausweislich des Gutachtens vom 15.11.2018 verschiedene, aber jeweils von 2-Phenethylam in abgeleitete Verbindungen im Sinne von 1. der Anlage zum NpSG.

Flubromazepam (chemische Bezeichnung: 7-Brom-5-(2-11uorpheny)-1,3-dihydro-2H-1,4-ben¬zo-diazepin-2-on) ist gemäß § 1 Abs. 1 BtMG i. V. m. Anlage II zum GWG ein verkehrs- aber nicht verschreibungsfähiges Betäubungsmittel, dessen Einfuhr und Erwerb ohne Erlaubnis gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG auch im Versuch strafbar ist.

Da die nicht gestellungspflichtige Briefsendung aus den Niederlanden oder aus Belgien kommend bereits bis in das „Briefzentrum Köln West” gelangt war, besteht der Verdacht einer vollendeten Einfuhr. In Ermangelung anderslautender Erkenntnisse besteht insoweit allerdings gegen den Beschwerdeführer „nur” der Verdacht, dass er die durch den unbekannten Versender begangene Einfuhr im Zuge seiner Bestellung veranlasst hat, so dass der Verdacht einer Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchtem unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG, 26, 52 StGB gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017, 5 StR 332/17, zitiert nach Juris).

Von 2-Phenethyiamin abgeleitete Verbindungen im Sinne von 1. der Anlage zum NpSG sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 NpSG neue psychoaktive Stoffe, deren Verbringung in den Geltungs-bereich dieses Gesetzes zum Zweck des lnverkehrbringens gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 2 b und Abs. 2 NpSG auch im Versuch strafbar ist. Inverkehrbringen ist gemäß § 2 Nr. 4 NpSG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe sowie das Feilhalten, das Feilbieten, die Abgabe und das Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch an andere.

In Ermangelung sonstiger Ermittlungserkenntnisse stellt die Menge der bestellten, neuen psychoaktiven Stoffe in Verbindung mit der Menge der bestellten, dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden Tabletten den einzigen Anknüpfungspunkt für Schlussfolgerungen auf die seitens des Beschwerdeführers beabsichtigte Verwendung der Stoffe dar insoweit ist zu konstatieren, dass es sich bei den insgesamt 3,96 Gramm an neuen psychoaktiven Stoffen um eine geringe Menge handelt. Unter Berücksichtigung der zusätzlich bestellten 49 Tabletten einerseits und des mit der Bestellung einer Briefsendung aus den Niederlanden oder Belgien verbundenen Aufwands andererseits begründet diese geringe Menge allein keinen, für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung ausreichend starken Verdacht, dass die Stoffe nicht -verbotenerweise, aber straflos – lediglich zum Eigenkonsum, sondern zum Inverkehrbringen im Sinne des § 2 Nr. 4 NpSG bestellt worden sind.

2. Ausgehend von dem gegen den Beschwerdeführer bestehenden Verdacht, durch die vor dem 05.07.2018 im Ausland erfolgte Bestellung von 49 Tabletten mit einer Mindestwirkstoffmenge von 0,15 Gramm Flubromazepam eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchtem unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG, 26, 52 StGB begangen zu haben, war die angeordnete Wohnungsdurchsuchung vorliegend unverhältnismäßig und deshalb unzulässig.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers folgt dies allerdings nicht daraus, dass aufgrund des Zeitablaufs mit dem Auffinden relevanter Beweismittel nicht mehr – ausreichend wahrscheinlich – habe gerechnet werden können. Denn der Kammer ist schon aus zahlreichen eigenen Verfahren bekannt, dass Betäubungsmittelbestellungen zwar keineswegs immer, aber doch häufig unter Verursachung entsprechender „Datenspuren” unter Verwendung von Computern, Tablets, Handys etc. telefonisch, online, per Chat oder auch per SMS vorgenommen werden und die entsprechende Kommunikation oder Spuren davon oft auch ein Jahr und länger danach noch auf im Besitz der Verdächtigen befindlichen Geräten festgestellt werden. Die durch den Beschwerdeführer unter Verweis auf eine entsprechende Gerichtsentscheidung vorgebrachte, gegenteilige Ansicht ist nach den Erfahrungen der Kammer lebensfremd.

Jedoch entspricht dem mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen, erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen ein besonderes Rechtfertigungbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Diesem ist nur Genüge getan, wenn u. a. die Durchsuchung in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat steht, was grundsätzlich nur der Fall ist, wenn auch im konkreten Falle die Verurteilung zu einer mehr als geringfügigen Sanktion in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.05.2008, 2 BvR 384/07, RN 12 und 18; Beschluss vom 11.02.2015, 2 BvR 1694/14, RN 23, jeweils zitiert nach Juris). Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden, weshalb die angeordnete Durchsuchung nach wertender Gesamtbetrachtung vorliegend unzulässig war.”

EV I: Durchsuchung im KiPo-Verfahren, oder: Kein Anfangesverdacht bei verjährtem Besitz von KiPo

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Heute dann mal ein Tag mit Entscheidungen aus dem Ermittlungsverfahren.

Und ich eröffne mit dem BVerfG, Beschl. v. 20.11.2019 – 2 BvR 31/19 u. 2 BvR 886/19, den mir die Kollegin Jessica Hamed aus Bad Kreuznach geschickt hat. In dem Beschluss geht es um die Frage des Anfangsverdachts für eine Durchsuchung, gegründet auf verjährten Besitz von Kinder-/Jugendpornografie.

Beim Beschwerdeführer ist in in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften durchsucht worden. Dagegen sowie gegen die Sicherstellung und Auswertung der aufgefundenen technischen Geräte und Datenträger wendet er sich.

Zugrunde lag der Durchsuchung Folgendes: Bei der Auswertung sichergestellter Speichermedien in einem gegen zwei andere Personen wegen des Verdachts der Verbreitung, des Erwerbs und des Besitzes kinderpornografischer Schriften geführten Ermittlungsverfahren wurden auf einer der sichergestellten Festplatten 43 E-?Mail-?Nachrichten aus dem Jahr 2009 mit inkriminierten Bild- und Videodateien aufgefunden. Die Absenderadresse einer E-Mail mit zwei Bilddateien konnte aufgrund einer Providerauskunft dem Beschwerdeführer zugeordnet werden. Das AG ordnete daraufhin die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers zum Zwecke der Auffindung von Computern, Speichermedien, internetfähigen Mobiltelefonen, Multimediaplayern sowie von Unterlagen mit Hinweisen auf Passwörter, externe Datenspeicher oder E-?Mail-?Postfächer an. Der Anfangsverdacht beruhe auf den Angaben des gesondert Verfolgten, der auf die Frage, ob er mit dem Nutzer der in Rede stehenden E-?Mail-?Adresse kinderpornografische Dateien ausgetauscht habe, angegeben habe, dass über den Account “irgendwas gelaufen” sei, er aber nicht mehr wisse, was. Auf den sichergestellten Datenträgern des gesondert Verfolgten habe festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer zwei Bilddateien verschickt habe, die jeweils dasselbe männliche erigierte Glied eines Jugendlichen zeigten. Die leicht erkennbare Beinbehaarung lasse vermuten, dass es sich um einen Jungen in der Pubertät handele. Es wurden mehrere Computer, Festplatten und ein Smartphone sichergestellt. Der Beschwerdeführer erklärte im Rahmen der Durchsuchung, dass es sich bei dem Glied, das die  versendeten Bilder zeigten, um sein eigenes handeln könne. Das AG bestätigte die vorläufige Sicherstellung der bei der Durchsuchung in Verwahrung genommenen Datenträger zum Zwecke der Durchsicht. Die Beschwerden des Beschwerdeführers bleiben erfolglos. Mit Beschluss vom 23.05.2019 hatte das BVerfG der StA im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers untersagt, die sichergestellten Beweismittel auszuwerten. Das BVerfG hat nunmehr die angegriffenen Beschlüsse aufgehoben und die Sache zurückverwiesen:

“b) Diesen Anforderungen werden die Beschlüsse des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 13. März 2018 und des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2018 nicht gerecht.

aa) Dabei ist die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich im Jahr 2009 im Besitz von zumindest jugendpornographischen Schriften befunden und sie an den Empfänger der E-Mail vom 8. September 2009 versandt, allerdings nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden.

Diese Annahme konnte aber nicht allein auf die der E-Mail beigefügten Bilddateien gestützt werden. Die Bilder zeigen offensichtlich das Glied einer geschlechtsreifen männlichen Person. Bei geschlechtsreifen Personen fällt eine Altersbestimmung schwer, da sichtbare Anhaltspunkte wie bei Kinderpornographie (“vor der Pubertät”) nicht existieren. Achtzehnjährige sind von Siebzehn- oder Sechzehnjährigen optisch nicht zu unterscheiden. Fehlen ausdrückliche oder kontextabhängige Hinweise auf das Alter, kann aber nur auf den körperlichen Entwicklungsstand abgestellt werden (Hörnle, in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2017, § 184c Rn. 9). Hier lässt sich aufgrund des körperlichen Entwicklungsstandes ausschließen, dass ein Kind im Sinne von § 184b StGB abgebildet ist. Sowohl die Polizei in ihrem Ermittlungsbericht als auch der Ermittlungsrichter in dem angegriffenen Durchsuchungsbeschluss gehen nachvollziehbar davon aus, dass die auf den Bildern erkennbare Beinbehaarung gegen die Abbildung eines Kindes spricht. Ob es sich um das Glied eines Jugendlichen oder eines Erwachsenen handelt, kann den Bildern aber nicht entnommen werden. Das erigierte Glied und die leichte, aber durchaus erkennbare Beinbehaarung können ebenso auf einen Erwachsenen wie auf einen Jugendlichen hindeuten.

Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass die Bilddateien an einen Empfänger versandt wurden, der nach eigener Aussage auf der Plattform Gigatribe eine gesamte Datenbank mit kinder- und jugendpornographischem Material zum Tausch bereithielt und mindestens 43 E-Mail-Nachrichten mit kinder- und jugendpornographischem Material empfing oder verschickte. Dieser gab auf die Frage, ob er mit dem Nutzer der dem Beschwerdeführer zugeordneten E-Mail kinderpornographische Dateien ausgetauscht habe, an, dass “irgendwas gelaufen” sein müsse, wobei er nicht mehr genau wisse, was. Die Angaben des Empfängers sind zwar ausgesprochen vage, was auf den erheblichen Zeitablauf zwischen dem Kontakt im Jahr 2009 und der Vernehmung im Jahr 2017 zurückzuführen sein dürfte. Sie lassen jedoch im Zusammenhang mit dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 und den beigefügten Bilddateien einen Austausch von kinder- oder jugendpornographischem Material zwischen dem Beschwerdeführer und dem Empfänger der E-Mail möglich erscheinen. Dass das Amtsgericht vor diesem Hintergrund angenommen hat, der Beschwerdeführer könne Bilder verschickt haben, dies das erigierte Glied eines Jugendlichen gezeigt hätten, entbehrt nicht jeden sachlichen Grundes.

bb) Weder der Durchsuchungsbeschluss vom 13. März 2018 noch die Beschwerdeentscheidung vom 22. Oktober 2018 legen aber sachlich zureichende, plausible Gründe dafür dar, weshalb sich der Beschwerdeführer auch in nicht verjährter Zeit und insbesondere noch zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung im März 2018 im Besitz von jugend- oder gar kinderpornographischen Schriften befunden haben soll. Es fehlt an einer tragfähigen Begründung des Auffindeverdachts und einer hinreichenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.

(1) Eine mögliche, an das Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat war zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, da gemäß § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten war.

(2) Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermutet der Durchsuchungsbeschluss lediglich – so auch die Formulierung -, dass der Beschwerdeführer “auch heute noch im Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften” sei. Worauf das Amtsgericht diese Vermutung stützt, wird nicht erläutert. Den Verdacht, dass der Beschwerdeführer über seine E-Mail-Adresse oder über andere digitale Kommunikationswege in nicht rechtsverjährter Zeit Dateien mit kinderpornographischem Inhalt anderen Nutzern zur Verfügung gestellt haben könnte, formuliert erst das Landgericht und stützt sich auf die von dem gesondert verfolgten Empfänger der E-Mail vom 8. September 2009 beschriebene Funktionsweise der “Tauschbörsen”. Es handele sich – so das Landgericht – um besondere, nicht leicht zugängliche Plattformen, die auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruhten; bereits dies belege den Tatverdacht. Eine schwere Zugänglichkeit der Plattform folgt jedoch aus den Angaben des gesondert Verfolgten nicht. Woher das Landgericht seine Erkenntnisse über die nicht näher beschriebene Funktionsweise der Plattform Gigatribe bezieht, bei der es sich entgegen der Einschätzung des Generalbundesanwalts nicht um eine insgesamt illegale Tauschbörse handeln dürfte, erläutert es nicht. Darüber hinaus bleibt auf der Grundlage der Aussage des gesondert Verfolgten auch unklar, ob der Kontakt zwischen ihm und dem Beschwerdeführer über die Plattform Gigatribe oder auf eine andere Weise hergestellt wurde. Aus seinen Angaben ergibt sich nur, dass der Beschwerdeführer die beiden Dateien per E-Mail versandte.

(3) Wenn das Landgericht meint, es liege nach allgemeiner Lebenserfahrung fern, dass es sich bei dem Versenden der Bilder im Jahr 2009 um einen Einzelfall gehandelt haben könnte, da dies für das beschriebene Tatbild untypisch sei, knüpft es letztlich an die Persönlichkeit des Beschwerdeführers an und schreibt ihm eine generelle, fortbestehende Tatgeneigtheit zu. Das Landgericht berücksichtigt dabei jedoch die Besonderheiten des Einzelfalles nicht ausreichend. Schon der Verdacht des Besitzes und des Besitzverschaffens kinder- oder jugendpornographischer Schriften im Jahr 2009 stützt sich auf eine nur vage Tatsachengrundlage. Die Angaben des gesondert verfolgten Empfängers der E-Mail vom 8. September 2009 sind wenig konkret; die beiden mit der E-Mail versandten Bilder zeigen ein Glied, das auch das eines Erwachsenen sein könnte. Erörterungsbedürftig erscheint zudem, ob und warum aufgrund der bekannten Umstände, der Übersendung von zwei nicht eindeutigen Bildern und dem einmaligen E-Mail-Kontakt mit einer Person, die kinder- und jugendpornographisches Material zum Tausch anbietet, wobei nicht geklärt ist, ob der Zugang zu diesem E-Mail-Verkehr mit besonderen Erschwernissen verbunden ist, schon auf eine auf Kinder und Jugendliche beziehungsweise Kinder- und Jugendpornographie gerichtete fortbestehende Sexualpräferenz und eine dementsprechende generelle Tatgeneigtheit geschlossen werden können soll. In diesem Zusammenhang darf gerade auch der erhebliche Zeitablauf nicht außer Betracht bleiben. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss vom 13. März 2018 wurde erst achteinhalb Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 erlassen. Bei seinem Erlass waren – vorbehaltlich von Unterbrechungsmaßnahmen nach § 78 Abs. 1 StGB, für die jedoch nichts ersichtlich ist – alle eventuellen Taten nach §§ 184b, 184c StGB, die vor dem 13. März 2013 beendet waren, bereits verjährt. Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen setzen sich dennoch nicht ausreichend mit der Frage auseinander, warum auch mehrere Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin im Besitz von kinder- und jugendpornographischem Material befinde und mithin weiter Straftaten begehe. Diese Frage stellt sich nicht zuletzt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Denn rechtfertigte die nicht näher begründete Annahme einer dauerhaften Störung der Sexualpräferenz auch nach Jahren einen Anfangsverdacht für die Begehung von Straftaten nach §§ 184b, 184c StGB, so könnten gegen den Betroffenen über lange Zeiträume hinweg Ermittlungsmaßnahmen ohne das Hinzutreten weiterer Verdachtsmomente angeordnet werden, was auf eine weitreichende Entgrenzung der Strafverfolgung hinausliefe (vgl. Hoven, in: Fischer/Hoven, Verdacht, 2016, S. 117 <126 f.>). Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falles einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft.”