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StPO I: DNA-Identitätsfeststellung, wie “schwer” müssen die Anlasstaten sein?, oder: Schnäppchen

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Heute starten wir in die 43. KW.. Und die beginne ich – aus gegebenem Anlass, dazu siehe unten 🙂 – mit einer Entscheidung DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g Abs. 1 StPO), und zwar mit dem KG, Beschl. v. 28.08.2019 – 2 Ws 136/19.

In dem Verfahren hatte das LG Berlin angeordnet, dass einer Angeklagten gemäß § 81g StPO Körperzellen in Form einer Speichelprobe und für den Fall der Weigerung mittels Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen und nachfolgend zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters zum Zweck der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren molekulargenetisch untersucht werden sollten. Dagegen die Beschwerde der Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Denn:

“2. Der mit der Anordnung vom 24. Juli 2019 verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist gerechtfertigt. Die Voraussetzungen des § 81g StPO liegen vor.

a) Die Angeklagte ist im Sinne des § 81g Abs. 1 Satz 1 StPO verdächtig, Straftaten „von erheblicher Bedeutung“ begangen zu haben. Dazu zählen nicht nur Verbrechen, sondern auch andere Taten, die mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sind, und den Rechtsfrieden empfindlich stören (vgl. KK-StPO/Hadamitzky, 8. Aufl. § 81g Rn. 4a), wie etwa §§ 224, 243 und 253 StGB (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 7a). Es kann offenbleiben, ob bei isolierter Betrachtung darunter auch solche Diebstähle fallen, die wie hier die Tat 1 der Anklage (das Geschehen zum Nachteil der Zeugin Th.) letztlich nicht zur Vollendung gelangt sind, weil der Angeklagten und ihren beiden Mittäterinnen es nicht gelungen ist, in die Wohnung des 62-jährien Opfers einzudringen (vgl. zur auch dann gegebenen Indizwirkung der Regelbeispiele des § 243 StGB BGHSt 33, 370; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 28 mwN). Jedenfalls die Tat zum Nachteil der Eheleute Tr. vom 24. Januar 2019 stellt eine solche erhebliche Straftat dar. Dazu hat das Amtsgericht Tiergarten in seinem Urteil das Folgende festgestellt:

„Am selben Tag gegen 13:05 Uhr verfolgten die Angeklagten zu dritt die Zeugin Tr. zu ihrer Wohnadresse … Im dortigen Hausflur gaben die Angeklagten ll. und Ro. gegenüber der Zeugin und Wohnungsinhaberin Tr. bewusst wahrheitswidrig an, deren Wohnung als Mitarbeiter der Hausverwaltung … zur Kontrolle eines Wasserschadens betreten zu müssen. Die Zeugin Tr. ließ die Angeklagten Ro. und ll. in ihre Wohnung, wo diese sogleich tatplangemäß die Zeugin Tr. ablenkten. Von dieser unbemerkt, betrat währenddessen absprachegemäß die Angeklagte Pa. die Wohnung und entnahm dort aus dem Schlafzimmer eine verschlossene, der Zeugin Tr. gehörende Geldkassette aus dem Nachttischschrank, um diese samt stehlenswerten Inhalts für alle drei zusammen in dem Wissen zu verbrauchen, hierauf keinen Anspruch zu haben. Die Geldkassette enthielt u.a. Rechnungen, Geldscheine (20 Schilling, 5 Kronen) und eine Schlüssel-Sicherungskarte. Die Angeklagten handelten in den Fällen 1. und 2. in der Absicht, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.“

Es kann dabei offenbleiben, ob die Angeklagte, die in der Hauptverhandlung geständig war (vgl. UA S. 6), dabei auch eingeräumt hat, im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB gewerbsmäßig gehandelt zu haben. Denn ungeachtet dessen hätten die Angeklagte und ihre Mittäterinnen jedenfalls aber die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, indem sie die verschlossene Geldkassette mit sich nahmen (vgl. dazu BGHSt 24, 248; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 17), um sie dann, wie geschehen, auf der Straße mit einem Schraubendreher aufzubrechen. Dass deren geldwerter Inhalt bei isolierter Betrachtung möglichweise „geringwertig“ war, ist ohne Belang. Denn die Ausschlussklausel des § 243 Abs. 2 StGB greift nur, wenn auch der Tatvorsatz des Angeklagten auf die Erlangung eines „geringwertigen“ Gegenstandes gerichtet ist (vgl. BGH NStZ 2012, 571; NStZ 1987, 71), was vorliegend nach dem gesamten Umständen sicher auszuschließen ist. Angesichts dessen ist es auch ohne Belang, ob die Zueignungsabsicht der Angeklagten nicht nur die Devisen, sondern auch die anderen in der Kassette befindlichen nicht geldwerten Sachen umfasste. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, ob die Angeklagte zudem die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StGB erfüllt hat. Dafür könnte vorliegend sprechen, dass die 75-jährige Zeugin Tr. auf einen Rollator angewiesen war (vgl. Sachakte Bd. I Bl. 1, 6 f.) und ihr 86-jähriger Ehemann (vgl. Sachakte I Bl. 2, 7) unter starker Demenz und Parkinson leidet.

b) Selbst wenn man – entgegen der Ansicht des Senats – davon ausginge, dass die beiden vom Amtsgericht festgestellten Taten jeweils nicht „erheblich“ seien, lägen dann die Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 Satz 2 StPO vor. Denn dann würde jedenfalls der Gesamtunrechtsgehalt der beiden von der Angeklagten eingeräumten Taten einer „Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen“. Hinzu kommt, dass die Angeklagte bereits vom Amtsgericht München wegen sieben einschlägiger Taten am 30. Mai 2006 … zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt wurde. Zu Recht weist die Beschwerde zwar darauf hin, dass diese Taten dreizehn Jahre zurückliegen. Die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung, nach der ein längerer Zeitraum zwischen den Anlasstaten und der Anordnung einer besonders kritischen Würdigung bedürfe (vgl. etwa BVerfG NJW 2001, 2321), verfängt vorliegend jedoch nicht. Denn maßgeblich für die Anordnung sind vor allem zwei aktuelle Taten, während dort den Anordnungen ausschließlich „Alttaten“ zugrunde lagen.

c) Es besteht zudem Grund zu der Annahme, dass gegen sie auch „künftig Strafverfahren wegen solcher Straftaten zu führen sind“ (§ 81g Abs. 1 Satz 1 StPO). Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass die Angeklagte nach ihrer Entlassung aus der Untersuchungshaft als Raumpflegerin arbeitet (Beschwerde S. 5 oben), ist dies ohne Relevanz. Denn dieser Tätigkeit ist sie bereits zur Tatzeit nachgegangen, ohne dass dieser Umstand sie von der Begehung der eingeräumten Straftaten hat abhalten können. Hinzu kommt, dass sie aus dieser Teilzeittätigkeit lediglich einen Verdienst von 410 Euro erzielt (vgl. UA S. 3). Es besteht für sie mithin nach wie vor ein erheblicher Anreiz, weitere gleichgerichtete Taten zu begehen. Bei diesen hatte sie in der Vergangenheit mit ihren jeweiligen Mittätern erhebliche Erträge erzielt, zum Teil mehrere Tausend Euro bis hin zu einmalig 10.000 Euro (vgl. Urteil des Amtsgerichts München vom 30. Mai 2006 – 831 Ls324 Js 30682/08 – S. 7 ff.). Die Beuteerwartung dürfte bei den neuerlich begangenen Taten identisch gewesen sein. Selbst die damalige längere Hafterfahrung hat sie nicht von den 2019 begangenen Taten abhalten können, so dass – selbst unter Berücksichtigung des Zeitablaufs – nicht erwartet werden kann, dass sie durch die etwa siebenwöchige Untersuchungshaft nunmehr nachhaltig beeindruckt worden wäre. Hinzu kommt, dass auch in den sonstigen persönlichen Verhältnissen keine maßgeblichen Änderungen eingetreten sind, die der künftigen Begehung entgegenstehen. Im Gegenteil: Die Angeklagte hat als Unterkunft die Wohnadresse einer ihrer Mittäterinnen angegeben.

d) Schließlich ist die Durchführung der Maßnahme zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels auch geeignet. Ziel des § 81g StPO ist es, in künftigen Strafverfahren die Identifizierung des Täters zu erleichtern (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 1, 2). Der modus operandi der von der Angeklagten bislang begangenen Taten zeichnete sich dadurch aus, dass sie sich mit anderen Personen den Zutritt zu Wohnungen erschlich und dort dann heimlich Diebstähle beging. Bei solcherlei Taten kann es ohne weiteres zur Absonderung von DNA-Material kommen, welches dann tauglicher Gegenstand von Vergleichsuntersuchungen im Sinne des § 81g StPO sein kann.”

Und was war der “gegebene Anlass”? Nun, ganz einfach. Die mit der DNA-Identitätsfeststellung zusammenhängenden Fragen sind dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

Der Verkauf startet Ende des Monats Oktober. Man kann die Bücher aber schon jetzt (bei mir) vorbestellen. Die Anzahl ist natürlich begrenzt, so dass der Satz gilt: Wer zuerst kommt, der mahlt zuerst. Oder: Schnäppchen sichern.

(Vor)Bestellen kann man dann hier.

<<Werbemodus aus>>

Auswertung von Datenträgern im sog. KiPo-Verfahren, oder: Muss der Verurteilte die Kosten tragen?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Hamburg, Beschl. v. 07.08.2019 – 631 Qs 27/209 -, den mir der Kollege Laudon vor einiger Zeit gesandt hat, geht es um “Kosten”, und zwar um die vom verurteilten Angeklagten eines sog. “KiPo-Verfahrens” zu tragenden Kosten. Es waren gegenüber dem Angeklagten u.a. die Kosten eines von der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens in Auftrag gegebenen Gutachtens zur IT-forensischen Auswertung von zuvor bei dem Verurteilten anlässlich einer aufgrund einer Durchsuchung wegen des Verdachts des Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften sichergestellten Datenträgern angesetzt worden. Insgesamt hat man dem ehemaligen Angeklagten zunächst 15.660,40 EUR in Rechnung gestellt. Die rechnung ist dann, weil das Verfahren zwei Beschuldigte hatte, auf noch 10.459,95 EUR korrigiert worden.

Dagegen dann die Erinnerung des ehemaligen Angeklagte. Das AG Hamburg hat die zurückgewiesen und das LG Hamburg dann die Beschwerde des Verurteilten:

“Maßgebend dafür, ob nach dem JVEG Beträge zu zahlen sind – und damit für das Vorliegen des Auslagentatbestandes der Nr. 9005, 9015 KV GKG – ist demnach, ob der von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zur Durchsicht der elektronischen Speichermedien herangezogene private Dritte als Sachverständiger beauftragt wurde und die erbrachten Dienstleistungen die Qualität einer Sachverständigenleistung aufweisen. Grundsätzlich kann die Staatsanwaltschaft zulässigerweise Privatpersonen mit Spezialkenntnissen zur Durchsicht von Papieren, einschließlich von elektronischen Speichermedien heranziehen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017, 2 Ws 441/16 (165/16); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 110 Rn. 2 f.).

Als Sachverständiger beauftragt wird ein Dritter, wenn er aufgrund besonderer Sachkunde eine Bewertung von Anknüpfungs- oder Befundtatsachen anhand wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Erfahrungssätze vornehmen soll (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, Vor § 72 Rn. 1). Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials gehört nur zur Tätigkeit eines Sachverständigen und ist für diese Tätigkeit nur dann typisch, wenn es zu ihrer Durchführung entscheidend auf seine Sachkunde ankommt, d.h. die Sichtung der Geschäftsunterlagen ohne seine besondere Sachkunde nicht oder nur unter besonders erschwerten Umständen (Sichtbarmachung von Daten aufgrund besonderer, nicht jedermann zur Verfügung stehender technischer Möglichkeiten und Kenntnisse) möglich wäre oder die Datenerhebung zur Klärung bestimmter sachverständig zu beurteilender Zusammenhänge erforderlich ist und zur Vorbereitung einer schließlich zu erstellenden gutachterlichen Äußerung ausgeführt wird (vgl. OLG Koblenz a.a.O.; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2004, 298).

Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials wird nach der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts jedoch dann nicht als Sachverständigentätigkeit angesehen, wenn sich die in Auftrag gegebene Dienstleistung lediglich in einer organisatorischen und technischen Dienstleistung wie der technischen Sichtbarmachung von Datenmaterial und einer technisch bedingten Vorsortierung von Datenmaterial erschöpft. Dies soll nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts selbst dann gelten, wenn hierfür umfangreiches Expertenwissen sowie der Einsatz einer spezifischen, allerdings auf dem Markt erhältlichen Software erforderlich ist (vgl. OLG Schleswig a.a.O.).

Es bedarf keiner tiefergehenden Auseinandersetzung mit der Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, denn die im vorliegenden Fall erbrachte Dienstleistung beschränkte sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht auf eine bloße technische Unterstützung und organisatorische Aufarbeitung und der Sachverständige Ppp. wurde nicht als bloßer „Ermittlungsgehilfe“ der Staatsanwaltschaft tätig.

Der Gutachtenauftrag umfasste eine Vielzahl weit über eine bloße Sichtung des Datenmaterials hinausgehender Fragestellungen. Ausweislich der Gutachtenaufträge vom 18.05.2015 und 24.08.2015 hatte der Sachverständige der pp. GmbH neben der Untersuchung der Speichermedien auf das Vorhandensein kinder- bzw. jugendpornografischer Bilddateien festzustellen, ob und ggf. wann und an wen der Beschuldigte derartige Dateien weitergegeben hatte und bei bestehender Möglichkeit die Bezugsdaten zu ermitteln. Gelöschte Bereiche sollten nur nach Rücksprache ausgewertet werden. Sofern kinder- und jugendpornografische Dateien gefunden werden sollten, wurde um Anlegung einer Excel-Tabelle gebeten, welche den Namen der Datei, Pfad, Erstellungs-, Veränderungs-, letztes Zugriffsdatum, soweit möglich Datum der Verschaffung und ggf. der Weitergabe, die Größe der Datei sowie die Fundstelle des Ausdrucks enthalten, wobei bei bestehender Möglichkeit das Datum des Verschaffens Berücksichtigung finden sollte. Gleiches galt für E-Mails mit kinder- und jugendpornografischen Anlagen bzw. Inhalten oder andere Verbreitungsmöglichkeiten, wobei diese Excel-Tabellen den Account des Absenders, des Empfängers, das Thema bzw. den Betreff, das Datum der Versendung bzw. des Empfangs und die Fundstelle des Ausdrucks enthalten sollten.

Die Tätigkeit des IT-Forensikers Ppp. ist als Sachverständigenleistung zu qualifizieren, sodass die von der pp. GmbH abgerechneten Kosten dem Verurteilten nach § 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9015, 9005 KV GKG in voller Höhe auferlegt werden können. Die von der Staatsanwaltschaft Hamburg in Auftrag gegebene Leistung beschränkte sich ersichtlich nicht auf eine bloß technische Dienstleistung zur Erleichterung der Durchsicht des Datenbestandes, sondern erforderte vielmehr besondere Sachkunde und den Einsatz spezieller Technik (so auch KG, Beschluss vom 25.07.2018, 1 Ws 65/17). Der Sachverständige P. nahm entsprechend der ihm erteilten Aufträge unter Einsatz einer speziellen forensischen Software – insbesondere der EnCase Version 6.19x von „Guidance Software“ (Bl. 157 d.A.) – und unter Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der IT-Forensik eine umfangreiche Auswertung und Bewertung der ihm überlassenen Datenträger im Hinblick auf den Verdacht des Besitzes und des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornografischer Dateien vor.

Es ging nicht bloß darum, Dateien sichtbar zu machen und zu sortieren, sondern insbesondere darum, inkriminierte Dateien zunächst überhaupt ausfindig und kenntlich zu machen, ihre strafrechtlich relevante Bedeutung herauszuarbeiten sowie festzustellen, wann und von wem der Verurteilte entsprechendes Material bezogen, wann und an wen er es weitergeleitet und welche Kommunikationsprogramme er hierbei verwendet hatte.

Dass vom Auftragsumfang auch Vorarbeiten und Dokumentationstätigkeiten umfasst waren, die dann, wenn sie ausschließlich übertragen worden wären, möglicherweise als bloße Hilfstätigkeit angesehen werden könnten, ändert nichts daran, dass der Schwerpunkt der in Auftrag gegebenen und erbrachten Leistungen in der sachverständigen Analyse und Bewertung bestand (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.09.2018, 1 Ws 104/18).

Dass der Beschwerdeführer meint, die umfangreiche Auflistung der Befunde sei eine bloß organisatorische Aufarbeitung, enthalte keine eigene Wertung und fasse lediglich deskriptiv das Untersuchungsergebnis zusammen, ist insofern schlicht unzutreffend.

Denn schon allein die Mitteilung des Ergebnisses der Durchsicht – nämlich dass kinderpornografische Schriften auf den zur Untersuchung übersandten Datenträgern ausgewiesen werden konnten – basiert auf einer vom Sachverständigen pp. vorgenommenen eigenen Analyse und Einschätzung. Dass strafrechtlich relevante Bilddateien tatsächlich vorhanden waren, kann nur das Ergebnis einer vorgenommenen Einschätzung sein, wobei die abschließende rechtliche Bewertung – wie der Beschwerdeführer insoweit zutreffend ausführt und auch der Sachverständige selbst klarstellt (Bl. 166 d. LA) – der Staatsanwaltschaft oblag. Warum dabei die Analyse und Einschätzung der Dateninhalte durch den Sachverständigen Ppp. – wie vom Beschwerdeführer darüber hinaus vorgetragen – keine selbstständige und eigenverantwortliche Tätigkeit darstelle, erschließt sich nicht. Der Sachverständige der pp. GmbH hatte die in Auftrag gegebenen Gutachten selbstständig und eigenverantwortlich zu den von der Staatsanwaltschaft umschriebenen Beweisthemen abzugeben und hat dies auch getan.

Des Weiteren geht auch die Behauptung des Verurteilten, der Sachverständige pp. vermittle in seinem Gutachten keine fachwissenschaftlichen Erfahrungssätze, sondern beschränke sich größtenteils auf die Anfertigung von Übersichtstabellen und erörtere lediglich allgemeine Funktionsweisen von Programmen wie beispielsweise der Tauschbörsen „eMule/aMule“ oder generell oberflächliche Informationen über das Löschen von Dateien, die jedermann unproblematisch über eine Suchmaschine im Internet abfragen könne, fehl.

Die ergänzenden Hinweise und Ausführungen des Sachverständigen P., so etwa zu dessen Auswertungsvorgehen oder etwaigen Lesehinweisen zum Gutachten, sind mitnichten selbsterklärend. Dabei unterschlägt der Verteidiger des Verurteilten auch, dass der Sachverständige sehr wohl aufgrund eigener Sachkunde erlangte Erfahrungssätze mitteilt. So erläutert der Sachverständige beispielsweise in Bezug auf die vom Nutzer im Tauschbörsenprogramm „eMule“ eingegebenen speziellen Suchbegriffe, dass diese bei der gezielten Suche nach kinderpornografischen Schriften sehr verbreitet seien (Bl. 154 d. LA), dass sich aus der Erfahrung mit bisherigen Auswertungen gezeigt habe, dass im Tauschbörsen-Kontext etwa 60 % der Dateien mit für Kinderpornografie einschlägigen Benennungen tatsächlich kinderpornografische Inhalte hätten (Bl 191 d. LA), sowie dass im vorliegenden Fall ausgewertete Dateien der pp. GmbH über eigene Hashwerte bereits aus früheren Verfahren als kinderpornografische Schriften bekannt seien (Bl. 141 d.LA). Dass im Gutachten auch allgemeinere Ausführungen zu Begriffen wie Hardware/Software oder dem Löschvorgang von Dateien enthalten sind, lässt die Einordnung als Sachverständigentätigkeit nicht entfallen, zumal diese Erläuterungen für das Verständnis derartiger Gutachten im Gesamtkontext unerlässlich sind und nicht als allgemeinkundig vorausgesetzt werden können. Dass einige dieser allgemeineren Informationen möglicherweise über Suchmaschinen im Internet selbst herangezogen werden könnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Entscheidend ist vielmehr die von der Sachkunde des Sachverständigen getragene Bewertung und Einordnung auch solcher Informationen…..”

Die weitere Beschwerde ist (natürlich) nicht zugelassen worden. Begründung:

“Die weitere Beschwerde nach § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG war mangels grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage nicht zuzulassen. Aufgrund der bereits vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung steht die höchstrichterliche Beantwortung der hier zu entscheidenden Rechtsfrage nicht mehr aus. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Oberlandesgericht Schleswig eine von anderen Oberlandesgerichten abweichende Auffassung vertritt. Dies führt jedoch zu keiner erneuten oder ergänzenden Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, da sich die neuere, dem Oberlandesgericht Schleswig nachfolgende obergerichtliche Rechtsprechung mit dessen vertretener Auffassung detailliert auseinandergesetzt hat.”

Passt m.E. nicht. Aber der Einzelrichter will die Sache eben nicht beim OLG haben.

Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln

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Und die dritte und damit letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus dem Bußgeldverfahren. Es handelt sich um den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b), der in einem Verfahren betreffend einen Ordnungsgeldbeschluss ergangen ist.

Zugesandt hat mir den Beschluss der Kollege Kroll aus Berlin. Dem Ganzen liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde, der zum Teil auf den Angaben des Kollegen beruht.

Mit dem Pkw einer GmbH soll eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden sein.. Zum Zwecke der Fahrzeugführerermittlung schrieb die Stadt Herford die eingetragene Halterin, die pp. GmbH, an und bat um Mitteilung der Personalien der verantwortlichen Person. Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft war der “Betroffene”. Da das Anschreiben wie auch Erinnerungen unbeantwortet blieben, wurde der “Betroffene” mit Schreiben vom 21.03.2019 als Zeuge vorgeladen. Hierauf meldete sich dann am 27.03.2019 der Kollege Kroll  für die GmbH. Er teilte mit, dass das in Rede stehende Fahrzeug auch den Organen der vorgenannten Gesellschaft zur Nutzung überlassen sei, sodass diese als mögliche Betroffene in Betracht kämen. Insofern mache seine Mandantschaft vorerst von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Der “Betroffene”/Geschäftsführer werde auf anwaltliches Anraten der Vorladung keine Folge leisten. Weiter benannte er drei Personen, darunter auch den Betroffenen, die als Fahrer in Betracht kämen.

In der Folge setzte die Stadt ein Ordnungsgeld i. H. v. 100,00 EUR gegen den Betroffenen/Geschäftsführer fest, mit der Begründung, dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt zum Vorladungstermin nicht erschienen sei. Hierauf meldete sich erneut der Kollege Kroll, zeigte die Vertretung des Betroffenen an und beantragte gegen den Ordnungsgeldbeschluss die gerichtliche Entscheidung.

Und der Antrag hatte beim AG Erfolg:

“Der nach § 62 OWiG zulässige Antrag ist begründet.

Zu Unrecht hat der Bürgermeister der Stadt Herford dem Zeugen pp. gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 161a Abs. 2, 51 StPO, 6 Abs. 1 EGstGB ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 € auferlegt, da der Betroffene zu dem Vernehmungstermin als Zeuge nicht erscheinen musste. Zwar ist der Zeuge grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten, denn im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde gemäß § 46 Abs. 2 OWiG dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten. Sie kann also im Zuge ihrer Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes auch Zeugen vernehmen und sie zu diesem Zwecke vorladen.

In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der mit einer Vollmacht versehenen Verteidiger des Betroffenen vor dem anberaumten Zeugentermin am 04.04.2019 der Verwaltungsbehörde bereits am 27.03.2019 mitteilte, dass der Betroffene als Fahrzeugnutzer neben zwei weiteren möglichen Fahrern in Betracht kommt und in dieser Eigenschaft von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Dass er ein solches Auskunftsverweigerungsrecht hat, wenn er der Gefahr ausgesetzt wird, wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, darauf wurde er mit dem Schreiben vom 21.03.2019 von der Verwaltungsbehörde bereits hingewiesen.

Die Verwaltungsbehörde hätte damit ab Zugang des Schreibens des Verteidigers vom 27.03.2019 pp. als Betroffenen und nicht mehr als Zeugen behandeln dürfen. Denn wie im Strafrecht muss die Ermittlungsbehörde, wenn sie einen starken Tatverdacht hat, wie es hier nach der Angabe des Verteidigers der Fall gewesen sein musste, von der Zeugen – zur Betroffeneneigenschaft übergehen müssen, da sie ansonsten die Betroffenenrechte, wie das Aussageverweigerungsrecht, umgehen würde und damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreitet (vgl. BGHSt 10, 8, 12; 37, 48, 51 ff.).

Das ist hier geschehen. Die Verwaltungsbehörde hätte pp. ab dem Zugang des Schreibens als Betroffenen behandeln müssen, so dass der Betroffene an sich ordnungsgemäß von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. In seiner Eigenschaft als Betroffener musste er insoweit auch nicht zum Zeugentermin erscheinen. Mithin war er ordnungsgemäß entschuldigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 62 Abs. 2 S. 2 OWiG, 473 Abs. 1 S. 1 StPO.”

Also: Dieser “Masche”, auf die Verwaltungsbehörden nicht selten zurückgreifen, ist ein Riegel vorgeschoben.

Ich komme auf das Verfahren noch einmal zurück. Denn inzwischen liegt wegen der in dem Verfahren entstandenen Auslagen eine Entscheidung vor, die ich am Freitag vorstellen werde.

Pflichti II: Zweiter Pflichtverteidiger?, oder: Das ist/bleibt die Ausnahme

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Die zweite Entscheidung kommt vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 28.06.2019 – 2 Ws 102/19 zur Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers Stellung genommen und das bestätigt, was h.M. in der Rechtsprechung ist: Einen zweiten Pflichtverteidiger gibt es nur ausnahmsweise:

“2. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

a) Die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, wenn hierfür wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ein unabweisbares Bedürfnis besteht, um eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Angeklagten und einen ordnungsgemäßen Verfahrensverlauf zu gewährleisten. Unter anderem besteht ein solches unabweisbares Bedürfnis bei einer besonderen Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sowie dann, wenn sich die Hauptverhandlung über einen längeren Zeitraum erstreckt und zu ihrer ordnungsgemäßen Durchführung sichergestellt werden muss, dass auch bei dem vorübergehenden Ausfall eines Verteidigers weiterverhandelt werden kann, oder aber der Verfahrensstoff so außergewöhnlich umfangreich ist, dass er auch nach Ausschöpfung aller Hilfsmittel nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger beherrscht werden kann (vgl. KG OLGSt StPO § 140 Nr. 36; Beschlüsse vom 15. August 2011 – 4 Ws 75/11 –, 21. Juli 2003 – 4 Ws 126/03 – und 5. November 1997 – 4 Ws 236, 237/97 –; KG StV 2017, 155 = StraFo 2016, 414; OLG Hamburg aaO; OLG Frankfurt/M. StV 1993, 348; OLG Brandenburg aaO; OLG Karlsruhe StraFo 2009, 517; OLG Jena, Beschluss vom 7. Oktober 2011 – 1 Ws 433/11 – juris; Senat, Beschluss vom 6. Juli 2016 – 2 Ws 176/16 –, juris; jeweils mwN).

Dabei kommt die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers wegen der Schwierigkeit oder des Umfangs der Strafsache allein zur Ermöglichung einer wechselseitigen Vertretung der Verteidiger oder zur allgemeinen Arbeitsentlastung des bestellten Verteidigers oder des Wahlverteidigers nicht in Betracht (vgl. KG, Beschlüsse vom
22. August 2016 – 4 Ws 121/16 – und 9. Februar 2015 – 4 Ws 19/15 –; OLG Jena aaO; OLG Hamm NStZ 2011, 235 = StV 2011, 660). Im Hinblick auf die erwartete Dauer der Hauptverhandlung existiert keine starre Grenze dergestalt, dass ab einer bestimmten Anzahl von Verhandlungstagen die Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers in der Regel erforderlich ist. Eine solche Bestellung im Fall einer außergewöhnlich langen Hauptverhandlung beruht auf der Erfahrung, dass eine längere Dauer der Hauptverhandlung die Wahrscheinlichkeit erhöht, ein Verteidiger werde planwidrig verhindert sein, und nimmt damit die allgemeine Prozessmaxime der Verfahrensbeschleunigung sowie gegebenenfalls auch das Gebot der besonderen Beschleunigung in Haftsachen auf (vgl. OLG Brandenburg; OLG Hamburg; OLG Frankfurt/M.; jeweils aaO; OLG Hamm NJW 1978, 1986; Senat, Beschluss vom 6. Juli 2016 – 2 Ws 176/16 –, juris). Sie ist aber nur dann geboten, wenn und soweit andere Reaktionsmöglichkeiten auf die unvorhergesehene Verhinderung eines Verteidigers nicht ausreichen. In Betracht kommen insoweit unter anderem die Unterbrechung der Hauptverhandlung nach § 229 StPO, das Tätigwerden eines Vertreters gemäß § 53 Abs. 1 BRAO oder die Bestellung eines weiteren Verteidigers (erst) bei tatsächlichem Eintritt der Verhinderung oder Ausbleiben des zunächst allein beigeordneten Verteidigers (ggf. unter Rücksichtnahme auf die Vertretungssituation bei der konkreten Gestaltung des Beweisprogramms); die letztgenannte Möglichkeit einer Verteidigerbestellung in der laufenden Hauptverhandlung ist in § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO ausdrücklich vorgesehen (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Dezember 1993 – 4 Ws 291/93, 304/93 –; OLG Brandenburg; OLG Hamburg; jeweils aaO).

Hinsichtlich des Vorliegens einer solchen Ausnahme steht dem Gerichtsvorsitzenden ein Beurteilungsspielraum bzw. ein Entscheidungsermessen zu (vgl. Senat, Beschlüsse vom 15. August 2011 und 21. Juli 2003; jeweils aaO; OLG Hamm NStZ 2011, 235 = StV 2011, 660; OLG Frankfurt/M. aaO mwN). Der zur Beiordnungsentscheidung berufene Vorsitzende verletzt den ihm eingeräumten Ermessensspielraum erst dann, wenn konkrete Gefahren für die ordnungsgemäße Vertretung des Angeklagten oder den Ablauf der Hauptverhandlung zu besorgen sind und diesen Gefahren anders als durch die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers nicht begegnet werden kann (vgl. KG OLGSt StPO § 140 Nr. 36 mwN).

b) Bei Anlegung des hiernach eingeschränkten Prüfungsmaßstabes hält die angefochtene Entscheidung des Kammervorsitzenden der beschwerdegerichtlichen Überprüfung stand, da eine fehlerhafte Beurteilung und Ermessensausübung durch ihn nicht erkennbar ist.

Das Verfahren weist mit einem Angeklagten und einem Tatvorwurf des Totschlags für ein Schwurgerichtsverfahren weder eine besondere Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage noch einen außergewöhnlichen Umfang auf.

Insbesondere der Umstand, dass auch „fachfremde“ – nämlich insbesondere medizinische Fragen – Gegenstand der Hauptverhandlung sind (u.a. wurde neben einem Schuldfähigkeits- und einem Obduktionsgutachten ein Gutachten zur Altersbestimmung des Angeklagten eingeholt), unterscheidet das vorliegende Verfahren in keiner Weise von anderen Schwurgerichtsverfahren, kennzeichnet solche Verfahren vielmehr regelmäßig.

Weder der bisherige Umfang der Beweisaufnahme (geplant waren ursprünglich neun Verhandlungstage) noch deren weitere Planung (terminiert sind jetzt 15) machen die Mitwirkung eines zweiten Verteidigers im Sinne der oben skizzierten Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, notwendig.

Selbst möglicherweise nachträglich entstehenden Terminkollisionen – die hier bislang nicht geltend gemacht worden sind – führen nicht etwa dazu, dass ein weiterer Pflichtverteidiger zu bestellen ist. Da als vom Staat zu bezahlender Pflichtverteidiger nur in Betracht kommt, wer gewährleisten kann, dem Verfahren mit seiner Arbeitskraft weitestgehend zur Verfügung zu stehen (vgl. OLG Hamm aaO; NJW 2006, 2788 mwN; OLG Naumburg OLGSt StPO § 142 Nr. 7), wäre bei einer nachhaltigen Verhinderung des Pflichtverteidigers vielmehr dessen Beiordnung aufzuheben (vgl. KG, Beschluss vom 22. August 2016 – 4 Ws 121/16 –). Weil es in Haftsachen jedenfalls öfter zu einem Widerstreit zwischen dem Interesse eines Angeklagten, sich durch den Verteidiger seines Vertrauens vertreten zu lassen, und dem haftrechtlichen Beschleunigungsgebot kommen kann, haben Verteidiger bereits vor der Übernahme eines Mandats und jedenfalls vor Entgegennahme ihrer Beiordnung gewissenhaft zu prüfen, ob ihnen die Teilnahme an einer bevorstehenden Hauptverhandlung voraussichtlich in vollem Umfang oder zumindest im Wesentlichen möglich sein wird, und unterliegen sie auch der Verpflichtung, rechtzeitig auf die Belastung sowie mögliche Terminkollisionen durch andere Verfahren und insbesondere auf bereits konkret absehbare Verhinderungen hinzuweisen (vgl. KG, Beschluss vom 25. November 2016 – [4] 161 HEs 31/16 [30-34/16] – bei juris; OLG Hamm, Beschluss vom 2. Februar 2015 – 5 Ws 36/15 – [juris] mwN). Entsprechendes ist hier bisher nicht geschehen oder auch nur absehbar.

Pflichti I: Zivilrechtliche Klage und Vorwurf des Parteiverrats, oder: Abberufung?

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Heute dann gleich noch einmal ein Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidungen, dann ist der Ordner sauber.

Ich starte dann mit dem OLG Bremen, Beschl. v. 24.09.2018 – 1 Ws 59/18, 1 Ws 90/18, 1 Ws 91/18, 1 Ws 92/18, 1 Ws 93/18. Der ist zwar schon etwas älter, aber die Problematik ist interessant. Es geht um die Voraussetzungen für die Abberufung eines Pflichtverteidigers. Der Mandant hatte eine zivilrechtliche Klage gegen den Pflichtverteidiger erhoben und/oder den Vorwurf des Parteiverrats erhoben.

Dazu die Leitsätze aus der OLG-Enscheidung:

  1. Die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage gegen den Pflichtverteidiger oder die Erstattung einer Strafanzeige wegen Parteiverrats durch den Angeklagten ergeben für sich noch keine wichtigen Gründe für eine Abberufung.
  2. Die Abberufung eines Pflichtverteidigers kann nur ex nunc mit Wirkung für die Zukunft erfolgen.
  3. Kommt es wegen des Interessenkonfliktes bei der Verteidigung von mehreren Mitangeklagten durch Rechtsanwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung oder einer darauf beruhenden erfolgreichen Revision, ist die Belastung der Verteidiger mit den Kosten in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 4 StPO zu prüfen.

Und dazu aus dem Beschluss zu Leitsatz 1:

“…. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben: Allein aus der Erhebung einer zivilrechtlichen Klage des Angeklagten [V.] gegen seinen beigeordneten Verteidiger Rechtsanwalt G kann nicht gefolgert werden, dass Rechtsanwalt G in deren Ansehung nun zu einer sachgerechten Verteidigung des Angeklagten [V.] nicht mehr bereit oder in der Lage wäre. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es andernfalls jeder Angeklagte in der Hand hätte, einen Verteidigerwechsel – und damit oftmals eine Verfahrensverzögerung – allein durch die Erhebung einer solchen zivilrechtlichen Klage zu erzwingen. Soweit der Angeklagte [V.] über seinen Verteidiger I vortragen lässt, dass er Strafanzeige wegen Parteiverrates gegen die im vorliegenden Verfahren beteiligten Verteidiger aus der Kanzlei C & Partner sowie im Hauptverhandlungstermin vom 13.09.2018 einen erneuten Entpflichtungsantrag bzgl. Rechtsanwalt G und der weiteren Verteidiger gestellt habe, konnten diese Umstände vorliegend nicht berücksichtigt werden. Es ist zunächst an der Vorsitzenden der Strafkammer 32, über diesen Antrag auf Entpflichtung unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens zu entscheiden. Insbesondere obliegt es zunächst ihrer Beurteilung unter Anhörung der Beteiligten, ob nunmehr festzustellen ist, dass Rechtsanwalt G in Ansehung dieser Entwicklung zu einer sachgerechten Verteidigung des Angeklagten [V.] nicht mehr bereit oder in der Lage wäre.

Es lassen zudem weder der Umstand, dass Rechtsanwalt G der Terminbestimmung durch die Vorsitzende nicht entgegengetreten ist, noch der Umstand, dass er seinem Mandanten zu einem bestimmten Prozessverhalten rät oder mit diesem über die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einzelner Anträge uneins ist, Rückschlüsse auf eine mangelnde Verteidigungsbereitschaft oder Verteidigungsfähigkeit von Rechtsanwalt G zu. In Anbetracht der eigenverantwortlichen Stellung des (Pflicht-) Verteidigers als Organ der Rechtspflege und Beistand, nicht jedoch weisungsgebundener Vertreter des Angeklagten führen Meinungsverschiedenheiten mit dem Angeklagten über das Verteidigungskonzept nicht ohne Weiteres dazu, dass eine beachtliche Störung des Vertrauensverhältnisses anzunehmen wäre (BGH, Urteile vom 26.08.1993 – 4 StR 364/93, juris Rn. 17 f., BGHSt 39, 310, sowie vom 08.02.1995 – 3 StR 586/94, juris Rn. 5, NStZ 1995, 296; KG Berlin, Beschluss vom 24.07.2008 – 2 Ws 362/08, juris Rn. 7, NJW 2008, 3652).

Auch das vom Angeklagten [V.] geltend gemachte Bestehen widerstreitender Interessen der Verteidiger der Angeklagten [V.], [III.], [IV.] und [II.], die derselben Sozietät angehören wie Rechtsanwalt G als Verteidiger des Angeklagten [V.], könnte vorliegend nicht zu einem Anspruch auf Aufhebung der Bestellung von Rechtsanwalt G als Verteidiger des Angeklagten [V.] führen. Zwar kann, wie der Senat in anderer Sache mit Beschluss vom 02.03.2018 ausführlich dargelegt hat (vgl. Hans. OLG in Bremen, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 12/18, juris, NStZ-RR 2018, 188 (Ls.)), die Abberufung eines beigeordneten Verteidigers im Hinblick auf das Vorliegen konkreter Hinweise auf einen bestehenden Interessenkonflikt wegen der Verteidigung von mehreren Mitbeschuldigten durch Rechtsanwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft geboten sein. In dieser Konstellation kann auf der Grundlage einer Orientierung an der berufsrechtlichen Regelung des § 3 Abs. 2 S. 1 BORA als normativ vorgegeben angesehen werden, dass das Bestehen eines Interessenkonflikts in Bezug auf einen der Anwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft sich auch auf die Zulässigkeit der Vertretung durch einen anderen Anwalt derselben Sozietät auswirkt, ohne dass hinsichtlich dieses Anwalts, d.h. dem bereits beigeordneten Verteidiger, sonstige konkrete Hinweise auf einen bestehenden Interessenkonflikt erforderlich wären, wie sie ansonsten Voraussetzung des Widerrufs der Verteidigerbestellung wären. Dies kann für den vorliegenden Fall aber dahinstehen, da der Angeklagte [V.] nicht lediglich durch Rechtsanwalt G als beigeordneten Verteidiger vertreten wird, sondern bereits seit dem 14.05.2016 auch durch Rechtsanwalt H sowie seit dem 13.03.2018 durch Rechtsanwalt J und seit dem 14.05.2018 durch Rechtsanwalt I, die im Gegensatz zu Rechtsanwalt G nicht der Kanzlei C & Partner angehören. Wie der Senat in seiner zitierten Entscheidung vom 02.03.2018 bereits ausführlich dargelegt hat (vgl. Hans. OLG in Bremen, a.a.O., juris Rn. 22), wäre bei einer bereits begonnenen Hauptverhandlung selbst für den Fall der Feststellung des Vorliegens eines sich unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung von mehreren Mitbeschuldigten durch Anwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft ergebenden Interessenkonflikts hieraus nicht notwendigerweise die Abberufung des betreffenden beigeordneten Verteidigers des Angeklagten zu folgern, der dieser Sozietät oder Bürogemeinschaft angehört, sondern lediglich die Bestellung eines weiteren Verteidigers (vgl. auch BeckOK-Krawczyk, 30. Ed. 2018, § 143 StPO Rn. 10; SK-StPO-Wohlers, 5. Aufl., § 143 StPO Rn. 16), um eine Verfahrensverzögerung zu vermeiden, die mit dem übergeordneten Grundsatz des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen und dem Gebot der Effizienz der Strafrechtspflege nicht vereinbar wäre. Da vorliegend der Angeklagte [V.] ohnehin schon neben seinem beigeordneten Verteidiger Rechtsanwalt G auch durch Rechtsanwalt H als beigeordnetem Verteidiger und durch die Rechtsanwälte J und I als Wahlverteidiger verteidigt wird, wäre im vorliegenden Fall auch dies nicht erforderlich. Auch für den Fall der Feststellung eines Interessenkonflikts unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung von mehreren Mitbeschuldigten durch Anwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft würde einer Fortführung des Verfahrens unter Aufrechterhaltung der Bestellung von Rechtsanwalt G nicht der Anspruch des Angeklagten [V.] auf ein faires Verfahren entgegenstehen, da auch aus der Aufrechterhaltung der Beiordnung des bisherigen Verteidigers nicht abzuleiten sein kann, dass der Angeklagte [V.] nicht wirksam verteidigt wurde, da ihm bereits weitere Verteidiger bestellt wurden und zur Seite standen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.02.2016 – 2 StR 319/15, juris Rn. 24 f., NStZ 2017, 59; vgl. Hans. OLG in Bremen, a.a.O.). Eine inhaltliche Begrenzung der Verteidigertätigkeit sieht die StPO für den bestellten Verteidiger nicht vor, der mithin auch im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte in Bezug auf andere Prozessbeteiligte als selbständiges Organ der Rechtspflege die Rechte seines Mandanten allseits zu wahren hat.