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StPO III: Ein Besetzungseinwand ist keine Beschwerde, oder: Wenn (ahnungslose) „Künstler“ verteidigen

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Und zum Tagesschluss dann ein weiterer Beschluss des OLG Stuttgart, und zwar der OLG Stuttgart, Beschl. v. 01. Februar 2023 – 4 Ws 20/23 – zum Besetzungseinwand.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs der schweren räuberischen Erpressung gemäß §§ 253, 255, 249, 250 Abs. 2 Nr. 1b) StGB Anklage zum LG erhoben. Eine (große) Strafkammer des LG hat diese Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen, gegen den Angeklagten das Hauptverfahren eröffnet und Haftfortdauer angeordnet. Im selben Beschluss hat das LG bestimmt, dass die Große Strafkammer in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt sein wird. Gegen diese Besetzungsentscheidung wendet sich der Angeklagte mit seiner mit Verteidigerschriftsatz eingelegten Beschwerde mit der Begründung, der Umfang des Verfahrens gebiete eine Besetzung mit drei Berufsrichtern.

Das „Rechtsmittel“ hatte keinen Erfolg:

„1. Die Beschwerde des Angeklagten ist unzulässig.

a) Die Entscheidung über die in der Hauptverhandlung reduzierte Besetzung ist nicht selbständig mit der Beschwerde anfechtbar (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, juris Rn. 8; OLG Bremen, Beschluss vom 27. April 1993 – Ws 46 – 47/93, StV 1993, 350 – 351; Siolek in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 76 GVG Rn. 8; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 76 GVG Rn. 8a), wobei offen bleiben kann, ob sich die Unanfechtbarkeit im Wege der Beschwerde daraus ergibt, dass der Beschluss über die Gerichtsbesetzung Teil des Eröffnungsbeschlusses ist und an dessen Unanfechtbarkeit für den Angeklagten gemäß § 210 Abs. 1 StPO teilnimmt oder dass es sich bei der Entscheidung über die Gerichtsbesetzung um eine nicht der Beschwerde unterliegende der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidung nach § 305 StPO handelt (vgl. zum Meinungsstand Siolek in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 76 GVG Rn. 8).

b) Eine Auslegung als Besetzungseinwand gemäß § 222b StPO, der für den Einwand gegen die Gerichtsbesetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden entweder in direkter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98, BGHSt 44, 361 – 368; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Januar 2014 – III-1 Ws 50/14, juris Rn. 21) oder entsprechender (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, juris Rn. 11; OLG Dresden, Beschluss vom 28. Oktober 2021 – 3 Ws 95/21, BeckRS 2021, 40826 Rn. 10) Anwendung des § 222b Abs. 1 StPO der statthafte Rechtsbehelf wäre, ist angesichts der ausdrücklichen Bezeichnung des Rechtsmittels als „Beschwerde entsprechend § 304 StPO“ durch den Verteidiger des Angeklagten, der Fachanwalt für Strafrecht ist, nicht möglich. Der Schriftsatz würde außerdem in formeller Hinsicht nicht den an ihn nach § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO zu stellenden Anforderungen genügen, wonach die Tatsachen, aus denen sich die Vorschriftswidrigkeit der Besetzung ergeben soll, anzugeben sind. Entsprechend einer Rüge der Gerichtsbesetzung im Revisionsverfahren gemäß § 344 Abs. 2 StPO erfordert der Besetzungseinwand eine geschlossene und vollständige Darstellung der Verfahrenstatsachen (Gmel in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 9. Aufl., § 222b Rn. 8). Alle einen behaupteten Besetzungsfehler begründenden Tatsachen müssen aus sich heraus, also ohne Bezugnahmen und Verweisungen auf andere Schriftstücke, insbesondere Anlagen, Aktenbestandteile oder Schriftsätze anderer Verfahrensbeteiligten, so konkret und vollständig innerhalb der Wochenfrist des § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO vorgebracht werden, dass eine abschließende Prüfung durch das nach § 222b Abs. 3 Satz 1 StPO zuständige Rechtsmittelgericht ermöglicht wird (KG Berlin, Beschluss vom 1. März 2021 – 4 Ws 14/21, juris Rn. 7; OLG Celle, Beschluss vom 27. Januar 2020 – 3 Ws 21/20, juris Rn. 5; OLG München, Beschluss vom 12. Februar 2020 – 2 Ws 138/20, juris Rn. 15). Hierzu zählt auch, dass Umstände, die geeignet sein könnten, die vom Gericht beschlossene Besetzung zu begründen, nicht verschwiegen werden dürfen (OLG Celle aaO). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdeschreiben bereits deshalb nicht, weil es den für die Berechnung der Frist des § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO maßgeblichen Zustellungszeitpunkt des Beschlusses des Landgerichts Tübingen vom 5. Januar 2023 verschweigt.

2. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Einwand auch in der Sache nicht durchgreifen würde. Es liegt kein Fall des § 76 Abs. 2 Satz 3 GVG vor, insbesondere erscheint weder nach dem Umfang noch der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters erforderlich (§ 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 GVG). Nach § 76 GVG ist die Besetzung einer großen Strafkammer mit zwei Berufsrichtern die Regel, diejenige mit drei Berufsrichtern die Ausnahme (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, juris Rn. 7; Schuster in Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl., GVG § 76 Rn. 4). Zwar steht der das Hauptverfahren eröffnenden Strafkammer nach § 76 Abs. 2 GVG bei der Entscheidung über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung kein Ermessen zu. Die Dreierbesetzung ist zu beschließen, wenn dies nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache notwendig erscheint. Bei der Auslegung dieser gesetzlichen Merkmale ist der Strafkammer indes ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt, bei dessen Ausfüllung die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 199/03, juris Rn. 8; Diemer in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 9. Aufl., GVG § 76 Rn. 3). Bedeutsam für den Umfang der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Zahl der den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten, die Zahl der Zeugen und anderen Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu erwartende Dauer der Hauptverhandlung. Die überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sache kann sich aus der Erforderlichkeit umfangreicher Sachverständigengutachten, aus zu erwartenden Beweisschwierigkeiten oder aus der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ergeben (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, juris Rn. 15). Das ist hier nicht der Fall. Das Verfahren gegen einen Angeklagten wegen einer diesem zur Last gelegten Tat ist weder von besonderem Umfang noch von besonderer Schwierigkeit geprägt. Der Umfang der Ermittlungsakte liegt mit zwei Stehordnern und 646 Blatt für ein Verfahren vor einer großen Strafkammer eher im unteren durchschnittlichen Bereich. Seitens der Staatsanwaltschaft wurden insgesamt sieben Zeugen benannt, hiervon drei Polizeibeamte, und es wurden zwei Sachverständigengutachten eingeholt, ein DNA-Gutachten und ein anthropologische Gutachten, mithin regelmäßig in Strafverfahren erhobene und nicht besonders umfangreiche Sachverständigengutachten. Weiterhin enthält die Ermittlungsakte eine überschaubare Anzahl an Lichtbildern sowie die Videoaufzeichnungen der Tat. Auch besondere Schwierigkeiten in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht sind nicht ersichtlich. Insbesondere begründet die Tatsache, dass der Tatnachweis gegen den von seinem Schweigerecht Gebrauch machenden Angeklagten anhand dieser – in Anzahl und Komplexität überschaubaren – Beweismitteln zu führen sein wird, keine besondere Schwierigkeit, da der Tatnachweis anhand von Beweismitteln gerade das Wesen des Strafprozesses darstellt. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Tat bereits mehr als zwei Jahre zurück liegt, zumal die Staatsanwaltschaft zum Tatnachweis insbesondere ein DNA-Gutachten und ein anthropologische Gutachten heranzieht, die mit Zeitablauf gerade nicht an Beweiskraft verlieren. Eine Verhandlung in Dreierbesetzung ist demnach offenkundig nicht angezeigt. Zudem wäre für eine durchgreifende Rüge der fehlerhaften Gerichtsbesetzung ohnehin erforderlich, dass die Strafkammer ihre Entscheidung auf sachfremde Erwägungen gestützt oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat, so dass ihre Entscheidung objektiv willkürlich erscheint (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, juris Rn. 14; KG Berlin, Beschluss vom 1. März 2021 – 4 Ws 14/21, juris Rn. 13).“

Der Verteidiger scheint ein Künstler gewesen zu sein 🙂

Pflichti II: Bestellung des „geschassten“ Wahlanwalts, oder: Anhörung auch während laufender HV

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Im zweiten „Pflichti-Posting“ dann etwas aus dem Verfahren. Es geht um die Bestellung des Wahlanwalts, dem der Angeklagte das Vertrauen entzogen hat, als Pflichtverteidiger und um das einzuhaltende Verfahren. Folgender Sachverhalt:

Mit ihrer Anklageschrift wirft die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten den sexuellen Missbrauch von Kindern u.a. in sieben Fällen vor. Der Angeklagte hatte bereits im Ermittlungsverfahren Rechtsanwalt A. zum Verteidiger gewählt.

Nach Zulassung der Anklageschrift zur Hauptverhandlung und Eröffnung des Hauptverfahrens  bestimmte die Vorsitzende unter dem 25.08.2022 drei Termine zur Hauptverhandlung auf den 16., 22. und 25.11.2022. Die Termine waren zuvor dem Verteidiger des Angeklagten mitgeteilt worden, dieser hat keine Verhinderung angezeigt.

Die Hauptverhandlung wurde sodann am 16.11.2022, 29.11.2022, am 13.12.2022, am 04.01. und am 17.01.2023 durchgeführt. Fortsetzungstermin war auf den 31.01.2023 bestimmt.

Nach dem 5. Verhandlungstag teilte der Verteidiger dem Gericht unter dem 27.01.2023, einem Freitag, mit, dass der Angeklagte das Mandat mit sofortiger Wirkung gekündigt habe und das Mandatsverhältnis damit beendet sei. Weitere Ausführungen enthielt der Schriftsatz nicht.

Noch am selben Tag bestellte die Vorsitzende in Ansehung des bereits am folgenden Dienstag anstehenden nächsten Verhandlungstermin, an dem der Angeklagte sonst unverteidigt gewesen wäre, nach Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Neuruppin Rechtsanwalt A. zum Pflichtverteidiger, da dieser der zuvor vom Angeklagten gewählte Verteidiger gewesen sei und Gründe, die einer Beiordnung entgegenstehen könnten, namentlich eine endgültige Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Verteidiger und dem Angeklagten, oder Gründe, die einer angemessenen Verteidigung des Angeklagten durch Rechtsanwalt A. entgegenstehen könnten, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich seien.

Am darauffolgenden Verhandlungstag legte der Angeklagte gegen die Pflichtverteidigerbestellung sofortige Beschwerde ein, Rechtsanwalt A. beantragte die Aufhebung seiner Bestellung sowie seine Entpflichtung. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten hatte mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.02.2023 – 1 Ws 19/23 (S) – Erfolg:

„2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da der angefochtene Beschluss unter Verstoß gegen eine zwingende Verfahrensvorschrift zustande gekommen ist.

Der von der Verfassung verbürgte Anspruch auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren umfasst das Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (vgl. BVerfGE 39, 238, 243; 68, 237, 255). In den Fällen der Pflichtverteidigung erfährt dieses Recht gemäß § 142 Abs. 1 Satz 3 StPO jedoch insoweit eine Einschränkung, als der Beschuldigte keinen unbedingten Anspruch auf Bestellung des von ihm gewünschten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger hat. Im Übrigen bleibt jedoch der Anspruch des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Anwalt seines Vertrauens unberührt (vgl. BGH NStZ 1992, 247).

In diesem Anspruch ist der Angeklagte allerdings noch nicht dadurch verletzt worden, dass das Gericht den bisherigen Wahlverteidiger Rechtsanwalt A. zum Pflichtverteidiger bestellt hat.

Diese Entscheidung der Vorsitzenden lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Der Umstand allein, dass der Angeklagte unter Hinweis auf das gestörte Vertrauensverhältnis Rechtsanwalt A. das Mandat entzogen hatte, macht dessen Beiordnung noch nicht verfahrensfehlerhaft. Denn ebenso wie die Erklärung des Anwalts, das Vertrauensverhältnis sei entfallen, für sich allein keine Verpflichtung des Vorsitzenden begründet, von seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger abzusehen (vgl. BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 2), hindert auch eine entsprechende Behauptung des Angeklagten nicht von vornherein die Bestellung des bisherigen Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger. Andernfalls hätte es der Angeklagte in der Hand, jederzeit unter Berufung auf ein fehlendes Vertrauensverhältnis zu seinem Verteidiger einen Verteidigerwechsel herbeizuführen und damit das Verfahren zu verzögern (vgl. OLG Düsseldorf JZ 1985, 100; BGHSt 39, 310 ff.).

Das Landgericht hat dem Angeklagten vorliegend indes nicht nach § 142 Abs. 5 Satz 1 StPO vor der Bestellung eines Pflichtverteidigers Gelegenheit gegeben, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Verteidiger zu bezeichnen. Die Anhörung des Angeklagten ist – anders als nach der früheren Regelung in § 142 Abs. 1 a. F. StPO – zwingend vorgeschrieben und deren Nichtbeachtung kann die Revision begründen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. Februar 2021 -5 RVs 3/21-); die Verpflichtung zur Anhörung besteht auch dann, wenn ein Pflichtverteidiger unverzüglich zu bestellen ist (vgl. Krawczyk, a.a.O., § 142 Rdn. 17 ff.).

Für die erforderliche Bestellung eines Pflichtverteidigers während laufender Hauptverhandlung kann nichts anderes gelten, da das Gesetz nicht zwischen verschiedenen Verfahrensstadien unterscheidet und die zwingend vorgeschriebene Anhörung muss auch dann erfolgen, wenn der vormalige Wahlverteidiger nach gekündigtem Mandat zur Verfahrenssicherung zum Pflichtverteidiger bestellt werden soll, ohne dass dies vom Angeklagten beantragt worden ist.

Der Gesetzgeber hat offensichtlich in Kauf genommen, dass aufgrund des zwingenden Erfordernisses der Anhörung des Angeklagten geplante Hauptverhandlungstermine nicht stattfinden können, was zur Aussetzung der Hauptverhandlung oder zur Überschreitung der Unterbrechungsfristen des § 229 StPO führen kann, also auch Hauptverhandlungen, die bereits mehrere Verhandlungstage andauern und in denen eine umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden hat, ungeachtet etwaigen Zeugenschutzes abgebrochen werden müssen. Diesem Dilemma wird sich die Gerichtspraxis kaum entziehen können, da nicht für jedes Verfahren, in dem eine Verteidigung gemäß § 140 StPO notwendig ist, neben dem Wahlverteidiger ein Pflichtverteidiger bestellt werden kann. Die Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers als Sicherungsverteidiger ist nämlich lediglich in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen. Ein derartiger Fall ist nur anzunehmen, wenn hierfür – etwa wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit der Sache – ein „unabweisbares Bedürfnis“ besteht, um eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Angeklagten sowie einen ordnungsgemäßen und dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechenden Verfahrensverlauf zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2022 – StB 36/22 –).

Die Missachtung des Anhörungs- und Bestimmungsrechts führt im vorliegenden Fall zur Aufhebung der Bestellung (vgl. Krawczyk, a.a.O., § 142 Rn. 26, § 143a Rn. 10; OLG Hamm, a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.; KG Berlin, Beschluss vom 27. April 2022 – 5 Ws 67/22 –). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Entscheidung des OLG München vom 17. Dezember 2009 – 2 Ws 1101/09 – zu einer möglichen Heilung der unterbliebenen Anhörung des Angeklagten auch nach der Gesetzesänderung Gültigkeit beansprucht. Eine ggf. mögliche Heilung der fehlerhaft ohne vorherige Anhörung erfolgten Beiordnung ist vorliegend jedenfalls nicht ersichtlich (vgl. OLG München NJW 2010, 1766).“

Pflichti I: Beschuldigter nach Tatvorwurfseröffnung, oder: Manifestation des Verfolgungswillens

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Und dnan mal wieder etwas zur Plfichtverteidigung.

Den Opener macht der BGH, Beschl. v. 09.02.2023 – StB 3/23 – mit folgendem Sachverhalt:

Der GBA führt unter dem Aktenzeichen 2 BJs 450/20-2 gegen Unbekannt und weitere namentlich bekannte Personen ein Ermittlungsverfahren wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 StGB und anderer Straftaten. Beschuldigter in diesem Verfahren war neben anderen Personen auch der Beschwerdeführer (in dieser Sache). Mit Verfügung vom 07.05.2021 hat der GBA das gegen den Beschuldigten gerichtete Verfahren abgetrennt und diesen neben anderen unter dem Aktenzeichen 2 StE 7/21-2 vor dem OLG Dresden angeklagt. Die diesbezügliche Hauptverhandlung dauert an.

Unter dem 17.10.2022 hat der Beschwerdeführer in dem Verfahren 2 BJs 450/20-2 die Beiordnung von Rechtsanwalt M. aus L. als Pflichtverteidiger beantragt mit der Begründung, in der Hauptverhandlung vor dem OLG Dresden sei durch die Einführung von Schriftstücken bekannt geworden, dass das genannte Ermittlungsverfahren weiterhin auch gegen ihn betrieben werde. Der Beschwerdeführer werde dort auch über den Zeitpunkt der Abtrennung hinaus als Tatverdächtiger (Auswertung eines Gutachtens durch das Landeskriminalamt vom 07.06.2021, Anforderung einer kriminaltechnischen Vergleichsarbeit vom 04.082021) bzw. Beschuldigter (Vermerk des Landeskriminalamts vom 20.09.2021) bezeichnet.

Mit Schreiben vom 19.10.2022 hat der GBA dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er weder formal noch materiell Beschuldigter des in Rede stehenden Ermittlungsverfahrens sei.

Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim BGH keinen Erfolg hatte.

„Die zulässige, insbesondere mit Blick auf § 311 Abs. 2 StPO fristgerechte sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Gemäß § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO wird bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen demjenigen Beschuldigten ein Pflichtverteidiger bestellt, dem der Tatvorwurf eröffnet worden ist. Hieran fehlt es vorliegend, und zwar unabhängig davon, ob unter der Eröffnung des Tatvorwurfs lediglich die förmliche Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens (vgl. KK-StPO/Willnow, 9. Aufl., § 141 Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 141 Rn. 3) oder darüber hinaus auch die Kenntniserlangung in sonstiger auf die Strafverfolgungsbehörde zurückgehender Weise (vgl. LG Magdeburg, Beschluss vom 24. Juli 2020 – 25 Qs 233 Js 9703/19 [65/20], StV 2021, 162; BeckOK StPO/Krawczyk, 45. Ed., § 141 Rn. 4; SSW-StPO/Beulke/Salat, 5. Aufl., § 141 Rn. 13; BT-Drucks. 19/13829 S. 36) zu verstehen ist. Im Einzelnen:

1. Regelmäßig wird der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörde durch die förmliche Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens manifestiert (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019 – StB 14/19, NStZ 2019, 539 Rn. 30; Urteil vom 23. Juli 1986 – 3 StR 164/86, BGHSt 34, 138, 140; Meyer/Goßner/Schmitt, aaO, Einl. Rn. 76, jeweils mwN). Eine derartige Vorgehensweise des Generalbundesanwalts nach Abtrennung des gegen den Beschwerdeführer gerichteten Verfahrensteils ist mit der Beschwerde nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich.

2. Aber auch die Bezeichnung des Beschwerdeführers als Tatverdächtigen oder Beschuldigten in den mit der Beschwerde angeführten Schriftstücken lässt eine zureichende Manifestation des erforderlichen Verfolgungswillens des Generalbundesanwalts nicht erkennen. Ob eine solche gegeben ist, beurteilt sich danach, wie sich das Verhalten des ermittelnden Beamten nach außen, insbesondere in der Wahrnehmung des davon Betroffenen darstellt (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019, aaO). Nach diesem Maßstab ist von Belang, dass die in Bezug genommenen Schriftstücke nur verhältnismäßig kurze Zeit nach der Verfahrensabtrennung entstanden sind, das dem Datum 4. August 2021 zugeordnete in Wahrheit bereits am 1. Juni 2021. Sie enthielten – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 7. November 2022 im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat – jeweils Ergebnismitteilungen zu nicht gegen den Beschwerdeführer gerichteten Ermittlungsaufträgen, die ihrerseits deutlich vor dem 7. Mai 2021 erteilt worden waren. Bei dieser Sachlage konnte der Beschwerdeführer ersichtlich nicht davon ausgehen, dass die Bezeichnung seiner Person mit den Begriffen Beschuldigter bzw. Tatverdächtiger als Manifestation eines ihn betreffenden Verfolgungswillens der Strafverfolgungsbehörden aufzufassen war; naheliegend war vielmehr eine auf Unkenntnis oder Nachlässigkeit des jeweiligen Verfassers zurückzuführende Unvollständigkeit der Bezeichnung, die darin lag, dass die Verwendung eines Zusatzes wie etwa „vormals“ unterblieb. Es kommt hinzu, dass der Generalbundesanwalt mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 ausdrücklich klargestellt hat, den Beschwerdeführer in dem in Rede stehenden Ermittlungsverfahren nicht als Beschuldigten zu betrachten, so dass zumindest ab diesem Zeitpunkt von einer Manifestation eines Verfolgungswillens gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rede mehr sein kann.

3. Anhaltspunkte dafür, dass der Generalbundesanwalt dem Beschwerdeführer eine verfahrensmäßige Stellung als Beschuldigter willkürlich vorenthielte (zum Maßstab der Willkür in diesem Zusammenhang vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019, aaO), bestehen nicht, wie auch der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs im Ergebnis zutreffend angenommen hat.“

StPO III: Schutz höchstpersönlicher Rechtsgüter, oder: Wirksame Stellung des Strafantrags durch Vertreter?

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Und als letzte Entscheidung des Tages dann noch einmal der LG Karlsruhe, Beschl. v. 04.01.2023 – 16 Qs 98/22. Ja – „noch einmal“, denn der Beschluss ist schon zweimal Gegenstand der Berichterstattung gewesen (StGB III: Sind die Audioaufnahmen „unbefugt“ erstellt?, oder: Restriktive Auslegung bei Beweisnot und  StPO I: Voraussetzung für den Erlass eines Strafbefehls, oder: Hinreichender Tatverdacht gegeben?). Heute dann zum dritten Mal, und zwar wegen der Frage der rechtzeitigen Stellung des Antrags. Dazu das LG:

„2. Dem Erlass des Strafbefehls steht allerdings bereits ein nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis entgegen. Es fehlt an einem form- und fristgerecht gestellten Strafantrag der Geschädigten gegen den Angeschuldigten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes.

Die Strafverfolgung des Angeschuldigten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes gem. § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB würde gem. §§ 205 Abs. 1 Satz 1, 77 Abs. 1, 77b Abs. 1 Satz 1 StGB, 168 Abs. 2 StPO voraussetzen, dass die Geschädigte zuvor form- und fristgerecht einen entsprechenden Strafantrag gestellt hat. Eine Verfolgung von Amts wegen ohne Strafantrag ist ansonsten auch bei Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses nicht möglich (im Umkehrschluss zu § 205 Abs. 1 Satz 2 StPO; vgl. BeckOK StGB/Dallmeyer, 55. Ed. 1.11.2022, StGB § 77 Rn. 4.1).

Die Frist zur Stellung eines Strafantrags gem. § 77b Abs. 1 StGB beträgt drei Monate nach Kenntniserlangung von der Tat und der Person des Täters. Diese Frist ist bereits abgelaufen, ohne dass die Geschädigte selbst einen Strafantrag in dieser Sache gegen den Angeschuldigten gestellt hätte.

Der Angeschuldigte fertigte die verfahrensgegenständlichen Audioaufnahmen am 31.08.2021. Am 16.09.2021 übergab der Angeschuldigte Kopien der Audioaufnahmen auf einem USB-Stick den Beamten des Polizeipostens Illingen. Es lässt sich anhand der Aktenlage auch nach Rücksprache mit dem Polizeiposten Illingen nicht sicher rekonstruieren, ob die Geschädigte bereits damals über die Audioaufnahmen informiert wurde.

Jedenfalls hatte die Geschädigte spätestens nach Akteneinsicht ihrer Bevollmächtigten am 26.01.2022 sicher Kenntnis von Existenz und Übergabe der von ihr durch den Angeschuldigten gefertigten Audioaufnahmen. Spätestens nach dem 26.04.2022 war damit die gem. § 77b Abs. 1 Satz 1 StGB maßgebliche Frist für einen wirksamen Strafantrag der Geschädigten abgelaufen. Bis dahin hat die Geschädigte selbst keinen entsprechenden Strafantrag gestellt.

Die Prozessbevollmächtigten der angeblich Verletzten haben zwar am 03.02.2022 mittels qualifizierter elektronischer Signatur über das besondere elektronische Anwaltspostfach gemäß der damaligen Fassung von § 32a Abs. 3 Alt. 1 StPO formgerecht ein Strafverfolgungsbegehren wegen der Audioaufnahmen im eigenen Namen zum Ausdruck gebracht. Strafanträge sind auch grundsätzlich von der Vollmacht der Geschädigten gedeckt gewesen. Der in dem Schriftsatz hervorgehobene Begriff „Strafanzeige“ steht der Behandlung als Strafantrag ebenfalls nicht entgegen (vgl. BGH NJW 1992, 2167).

Allerdings haben die Prozessbevollmächtigten die Strafverfolgung im eigenen Namen beantragt und nicht lediglich den Strafantrag ihrer Mandantin übermittelt. Der gesamte Schriftsatz der Bevollmächtigten differenziert zwischen der Geschädigten (“unsere Mandantin“) und den Bevollmächtigten (“wir“). Den Strafantrag stellen dabei die Bevollmächtigten im eigenen Namen (“wir“) und nicht im Namen ihrer Mandantin.

Es handelt sich somit erkennbar nicht lediglich um eine Vertretung in der Erklärung, sondern um die Fallgruppe einer „Vertretung im Willen“ über den Strafantrag selbst. Selbst mit entsprechender Vollmacht ist eine solche Vertretung im Willen nach vorherrschender Auffassung unwirksam, wenn das jeweilige Antragsdelikt immaterielle, höchstpersönliche Rechtsgüter betrifft (vgl. OLG Bremen, NJW 1961, 1489; RGSt 21, 231 (233); MüKoStGB/Mitsch, 4. Aufl. 2020, StGB § 77 Rn. 29; BeckOK StGB/Dallmeyer, 55. Ed. 01.11.2022, § 77 Rn. 20; krit. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 77 Rn. 22 m.w.N.). So liegt der Fall bei der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes.“

StPO II: Zwangsweise Abnahme von Fingerabdrücken, oder: Entsperren eines Mobiltelefons

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Als zweite LG-Entscheidung zur StPO stelle ich den LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug. – vor. Es geht in der Entscheidung um die Zulässigkeit der Anordnung der – ggf. zwangsweisen – Abnahme von Fingerabdrücken des Beschuldigten für Zwecke der Entsperrung eines Mobiltelefons. Ist das zulässig und aufgrund welcher Grundlage? Das LG sagt: Zulässig, die Maßnahme wird durch § 81b Abs. 1 StPO gedeckt:

„Die zulässige Beschwerde des Beschuldigten hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Kammer teilt grundsätzlich die Auffassung des Amtsgerichts (1.). Die Kammer weicht lediglich insoweit von der Begründung des Amtsgerichts ab, als dass die Ermittlungsmaßnahme auch auf § 81a StPO gestützt wurde (2.).

1. Die Voraussetzung des § 81b Abs. 1 1 Var. StPO liegen vor (a)), die angeordneten Maßnahmen sind von der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage gedeckt (b)) und insbesondere verhältnismäßig (c)).

a) Gegen den Beschuldigten wird ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit sowie des versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln geführt.

b) Die Anordnung zur Abnahme von Fingerabdrücken des Beschuldigten auch gegen seinen Willen und erforderlichenfalls im Wege der zwangsweisen Durchsetzung (aa)), sowie die Anordnung zur Nutzung der hieraus resultierenden biometrischen Daten für Zwecke der Entsperrung des Mobiltelefons (bb)) finden ihre Grundlage in § 81b Abs. 1 StPO.

aa) 81b Abs. 1 1. Var. StPO ermächtigt schon dem Wortlaut nach zur Abnahme von Fingerabdrücken beim Beschuldigten. Die Maßnahme hat der Beschuldigte als Passivmaßnahme zu dulden (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, S. 193 (195)). Im Fall des Widerstands berechtigt § 81b Abs. 1 sogar die Anwendung unmittelbaren Zwangs, etwa durch Auflegen der Finger des Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor (Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 81b Rn. 15). Deshalb verletzt die Maßnahme weder die in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantierte Selbstbelastungsfreiheit, noch den Kernbereich des fairen Verfahrens aus Art. 6 EMRK (vgl. Auch Bäumerich, NJW 2017, S. 2718 (2721)).

Der Einwand in der Beschwerdebegründung, der Beschuldigte habe sich freiwillig Fingerabdrücke abnehmen lassen, lässt sich aus den, der Kammer vorliegenden Ermittlungsakten so nicht entnehmen. Die einzige freiwillige Mitwirkungshandlung war die Abgabe einer Urinprobe am Tag der Wohnungsdurchsuchung.

bb) Auch die Nutzung der festgestellten Fingerabdrücke für Zwecke des Entsperrens des Mobiltelefons des Beschuldigten. ist als „ähnliche Maßnahme“ von § 81b Abs. 1 StPO umfasst.

Bei dieser Maßnahme handelt es sich sicherlich nicht um den klassischen Fall, welcher dem Erlass des § 81b Abs. 1 StPO zugrunde lag. Dem historischen Gesetzgeber lag vielmehr die Vorstellung zugrunde, die festgestellten Fingerabdrücke mit den Tatortspuren oder den Abdrücken einer. Kartei zu vergleichen, um damit einen Tatnachweis führen zu können (Bäumerich, NJW 2017, S. 2718 (2721), m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber dies nicht in der Deutlichkeit in den Gesetzeswortlaut aufgenommen hat. Vielmehr formulierte er den Gesetzes-wortlaut offen, in dem er als Auffangterminus „ähnliche Maßnahmen“ verwendet. Dennoch genügt die Norm dem erforderlichen Bestimmtheitsgrundsatz, da jede Maßnahme an den beiden genannten Modalitäten und der amtlichen Überschrift „erkennungsdienstlichen Maßnahmen“ gemessen werden muss. Durch die offene Formulierung wird erreicht, dass sich der statische Gesetzeswortlaut an den jeweiligen Stand der Technik anpasst (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, S. 193 (194)). Mit der „technikoffenen“ Formulierung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass auch solche Maßnahmen gedeckt sind, die dem gesetzlichen Leitbild der Abnahme und Verwendung von äußeren körperlichen Beschaffenheitsmerkmalen zu Identifizierungs- oder Tat nachweiszwecken entsprechen (vgl. Rottrneier/Eckel, NStZ 2020, S. 193 (195)). Im weiteren Sinn kommt der Nutzung der festgestellten Fingerabdrücke zum Entsperren eines Mobiltelefons auch eine• Identifizierungsfunktion zu (vgl. ebenda). Die Identifizierungsfunktion wird hier im Unterschied zum klassischen Fall des § 81b StPO allerdings nicht unmittelbar zum Führen eines Tatnachweises verwendet, sondern als Zwischenziel zur Erlangung der für den Nachweis erforderlichen ge-speicherten Daten. Inwieweit die Maßnahme notwendig für das Strafverfahren ist, ist eine Frage der noch zu thematisierenden Verhältnismäßigkeit. Die Verwendung von biometrischen Körpermerkmalen zur Entschlüsselung von Daten durch einen Abgleich mit den im Endgerät hinterlegten Schlüsselmerkmalen ist deshalb auch vom Wortlaut umfasst (vgl. ebenda; LG Baden-Baden Beschluss vom 26. November 2019 – 2 Qs 147/19; Goers in: BeckOK StPO, 46. Edition, 01.01.2023, § 81b Rn. 4.1).

Der Einwand in der Beschwerdebegründung, aus der Neufassung des § 81b sei zu schließen, dass die Norm den hiesigen Fall gerade nicht regeln soll, findet in den Gesetzgebungsmaterialien keinen Anklang. Die Änderung des § 81b StPO basiert auf der EU-Verordnung 2019/816 vom 17. April 2019, welche eine Verbesserung des europäischen Strafregisterinformationssystems bezweckt (vgl. BT-Drucksache Nr. 149/21 vom 12. Februar 2021). Der unveränderte Absatz 1 wurde um die Absätze 2 bis 5 ergänzt. Die neuen Absätze 2 bis 5 sind für den vorliegenden Fall aber unbedeutend. Aus den Gesetzesmaterialien geht ferner nicht hervor, inwieweit sich der Gesetzgeber gerade Gedanken über den Geltungsbereich des § 81b StPO für die Entsperrung von Mobiltelefonen mittels biometrischer Merkmale gemacht haben soll.

Die Kammer hebt schließlich hervor, dass § 81b Abs. 1 StPO lediglich die Verwendung der festgestellten Fingerabdrücke zur Entsperrung des Mobiltelefons deckt. Davon unterschieden werden muss unweigerlich der Zugriff auf die im Mobiltelefon gespeicherten Daten selbst, welcher nicht mehr von § 81b StPO umfasst ist.

c) Die Abnahme und Verwendung von Fingerabdrücken für das Entsperren des Mobiltelefons ist für Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens notwendig und mithin verhältnismäßig. Insbesondere bleibt das Grundrecht des Beschuldigten auf informationelle Selbstbestimmung hinter dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege zurück.

Das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit ist zugleich eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2022 – 2 BvR 54/22; Beschluss vom 8. März 2011 – 1 BvR 47/05). Der Tatverdacht muss sich hinsichtlich derjenigen Straftat ergeben, deren Aufklärung die Maßnahme dienen soll, und sie muss hierzu geeignet und erforderlich sein, indem die damit zu gewinnenden Erkenntnisse für die zu führenden Ermittlungen förderlich sind. (vgl. Trück in: MüKo StPO, 2. Auflage 2023, § 81b Rn. 7; BGH vom 11. Oktober 2018 — 5 BGs 48/18, StV 2020, 145 (146); LG Wuppertal vom 12. Januar 2021 — 24 Qs 10/20, BeckRS 2021, 861).

Das Entsperren des Mobiltelefons soll in einem nachfolgenden Schritt die Erlangung der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten ermöglichen. Der Zugriff auf die gespeicherten Daten kann in der Regel mit ähnlicher Begründung auf andere StPO-Normen wie etwa § 110 StPO gestützt werden. Das Entsperren des Speichermediums ist mithin ein notwendiges Zwischenziel. Letztlich sind die dadurch erlangten Daten geeignet, den Tatnachweis für den Verdacht des vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu führen. Die Maßnahme ist auch erforderlich, weil eine Entsperrung des Mobiltelefons per Code mangels freiwilliger Herausgabe durch den Beschuldigten und Nicht-Auffindens etwaiger Zugangspasswörter bei der Durchsuchung nicht möglich ist. Ein Zugriff auf die gespeicherten Daten kann unter gewissen Umständen je nach Modell zwar auch auf andere Weise erreicht werden. Ein solches Vorgehen ist jedoch aufgrund des Zeit- und Kostenaufwands nicht gleichermaßen effektiv im Vergleich zur hiesigen Maßnahme.

Die Verwendung der festgestellten Fingerabdrücke ist auch angemessen, da das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aufgrund der hier eher geringen Eingriffsintensität hinter dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung zurückbleibt. Bei der Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Speicherung der Fingerabdrücke von nur kurzer Dauer ist und der Zweck der Maßnahme mit dem Entsperren des Mobiltelefons erreicht ist. Auch in die Abwägung zu stellen ist der ermöglichte eingriffsintensivere Zugriff auf die gespeicherten Daten, welcher neben dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung auch das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme tangiert. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass es sich um eine offene Ermittlungsmaßnahme handelt. Dem Beschuldigten wird weiter eine Tat vorgeworfen, die die Grenze eines Bagatelldelikts deutlich übersteigt. Schließlich liegt eine nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln vor. Zudem steht der Verdacht des Handelns mit den Marihuana-Zigaretten im Raum, sodass neben dem unrechtmäßigen Erwerb und Besitz ein möglicher Handel als weiteres Unrecht hinzutritt. Beachtlich ins Gewicht fällt ferner der Umstand, dass das Mobiltelefon selbst mit großer Wahrscheinlichkeit ein Tat- und Beweismittel darstellt. Es ist zu erwarten, dass die darauf gespeicherten Daten Auskunft über Bestellvorgänge sowie Kontakte zu Händlern und Abnehmern im Zusammenhang mit den beim Zoll entdeckten Marihuana-Zigaretten geben.

2. Hingegen scheidet § 81a StPO als Rechtsgrundlage aus, weil die Entsperrung eines Datenträgers durch Verwendung biometrischer Merkmale nicht als körperliche Untersuchung verstanden werden kann. Selbst bei Herstellung einer Verbindung zwischen Finger und Mobiltelefon durch direktes Auflegen des Fingers des Beschuldigten auf das Mobiltelefon, fällt nicht in den Bereich des § 81a StPO (vgl. Trück in: MüKo StPO, 2. Auflage 2023, § 81a Rn. 9). Für die Abnahme der Fingerabdrücke mittels Fingerabdrucksensor greift wegen des ausdrücklichen Wortlauts bereits § 81b StPO als Befugnisnorm ein, so dass eine parallele Anwendung oder ein Rückgriff auf § 81a StPO nicht erforderlich ist.“

Dazu kurz – mehr dazu demnächst vom Kollegen Deutscher im StRR:

Mir ist nicht ganz klar, warum das LG, da in der StPO ausdrücklich um die genannte Maßnahme der Aufnahme von Fingerabdrücken, auf die „ähnlichen Maßnahmen“ abstellt. Zudem führt § 81b StPO als übergreifenden Zweck die „Durchführung des Strafverfahrens“ an und lässt dazu als Mittel die Aufnahme von Fingerabdrücken eben zu. Zudem unterscheidet das LG auch ausdrücklich zwischen der Abnahme von Fingerabdrücken und dem (späteren) Zugriff auf die Daten des Mobiltelefons. Über die Ausführungen zur Verwendun g kann man streiten, und zwar sowohl, ob sie hier überhaupt (schon) erforderlich waren als auch inhaltlich.