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HV III: Antrag auf einen (weiteren) Sachverständigen, oder: “Ungeeignet” = “bedeutungslos”, passt

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Und im dritten Posting komme ich dann noch einmal auf den BGH, Beschl. v. 02.02.2021 – 5 StR 400/20 zurück.  Den hatte ich ja schon heute Mittag wegen der “Besetzungsproblematuk voregstellt- Hier kommt der Beschluss dann noch einmal, und zwar wegen der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 u. 4 StPO. Auch die hatte keinen Erfolg:

“2. Zu der von dem Angeklagten C. A. erhobenen Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 und 4 StPO gilt Folgendes:

Die Strafkammer hat den Antrag auf Einholung eines (weiteren) Gutachtens durch einen konkret bezeichneten Sachverständigen zu der Frage, ob in dem Auto Schmauchspuren hätten gefunden werden müssen, wenn der Geschädigte – wie von ihm angegeben – auf dem Beifahrersitz gesessen hätte, zu Recht auch deshalb zurückgewiesen, weil sich aus dem Fehlen von Schmauchspuren keine sicheren Schlüsse auf die Positionen der handelnden Personen ergaben. Das Landgericht hat diesen Umstand zwar unter dem Gesichtspunkt der nicht bestehenden Aufklärungspflicht abgehandelt und hierzu weiter ausgeführt, insoweit sei die “Beweisaufnahme auch ungeeignet”. Dieser Begründung lässt sich der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen aber hinreichend klar entnehmen, so dass der Ablehnungsbeschluss seiner Informationspflicht gegenüber dem Angeklagten genügte und dieser in seiner Verfahrensführung nicht beeinträchtigt wurde. Aus den von der Strafkammer genannten Gründen lag die Bedeutungslosigkeit zudem für alle Verfahrensbeteiligten auf der Hand, so dass auf etwaigen Mängeln der Begründung des Ablehnungsbeschlusses das Urteil nicht beruhen würde (vgl. zu alldem LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 226 mwN).”

HV II: Die richtige Besetzung des Gerichts, oder: Wenn der Hauptschöffe krankheitsbedingt nicht erscheint

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den schon etwas älteren BGH, Beschl. v. 02.02.2021 – 5 StR 400/20.  Er behandelt mehrere verfahrensrechtliche Fragen, von denen ich zunächst die die ordnungsgemäße Besetzung des Gercihst betreffende herausgreife. Die Angeklagten hatten in dem Eintritt eines “Ergänzungsschöffen” eine Verletzung des § 338 Nr. 1 stPO gesehen. Der BGH hat das anderes gesehen:

“1. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 1 StPO ist – unbeschadet der Frage, ob der Angeklagte C. A. diese zulässig erheben konnte, nachdem er den Eintritt des Ergänzungsschöffen in der Hauptverhandlung nicht beanstandet hatte (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 9. April 2013 – 5 StR 612/12, BGHR GVG § 192 Abs 2 Verhinderung 2; vom 10. Dezember 2008 – 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 100) – jedenfalls unbegründet.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Strafkammer hatte in der ursprünglichen Besetzungsmitteilung einen Ergänzungsschöffen benannt. Nachdem sie die Hauptverhandlung mit den Hauptschöffen begonnen und an zwölf Hauptverhandlungstagen über den Zeitraum von ca. vier Monaten geführt hatte, erschien am 13. Hauptverhandlungstag eine Hauptschöffin krankheitsbedingt nicht. Der Vorsitzende verlas zwei Vermerke und ein Attest, aus denen sich ergab, dass die Schöffin am Vortag angerufen und mitgeteilt hatte, dass sie wegen einer psychischen Erkrankung in Behandlung und ihr aus ärztlicher Sicht eine weitere Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht möglich sei; sie werde auf unbestimmte Zeit krankgeschrieben. Das angeforderte Attest bescheinigte zunächst die Verhandlungsunfähigkeit für vier Wochen. Auf telefonische Nachfrage wurde dem Vorsitzenden ausweislich des zweiten Vermerks von einem ärztlichen Mitarbeiter der Praxis mitgeteilt, dass eine darüber hinausgehende Krankschreibung zu erwarten sei, dies aber besser durch die konkret behandelnde Ärztin eingeschätzt werden solle. Es wurde ein ergänzendes Attest zugesagt, das während einer Sitzungsunterbrechung einging und nach Fortsetzung der Hauptverhandlung verlesen wurde. Dieses stammte von der behandelnden praktischen Ärztin und attestierte der Schöffin, dass sie wegen einer psychischen Erkrankung voraussichtlich auf unabsehbare Zeit verhandlungsunfähig sei. Nachdem der Verteidiger eines freigesprochenen Mitangeklagten die Einholung eines amtsärztlichen, hilfsweise eines psychiatrischen Gutachtens beantragt und ausgeführt hatte, dass gegebenenfalls zugewartet werden müsse, ob die Schöffin innerhalb der Hemmungsfrist des § 229 Abs. 3 StPO wieder gesunden würde, stellte der Vorsitzende durch in der Hauptverhandlung verlesene und umfänglich begründete Verfügung fest, dass die Hauptschöffin verhindert sei, es weiterer Aufklärung nicht bedürfe und der Ersatzschöffe in das Verfahren eintrete. Ein Verteidiger des freigesprochenen Mitangeklagten und der Verteidiger des Angeklagten M. A. widersprachen der Verfügung des Vorsitzenden und der Verfahrensweise. Nach Beschlüssen der Strafkammer wurde die Verhandlung in der Besetzung mit dem eingetretenen Ergänzungsschöffen fortgesetzt.

b) Die Vorgehensweise des Vorsitzenden lässt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere war das Gericht durch den Eintritt des Ergänzungsschöffen nicht vorschriftswidrig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO); die Angeklagten wurden folglich auch nicht ihrem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Hierzu gilt:

aa) Nach § 192 Abs. 2 und 3 GVG tritt ein zu der Hauptverhandlung zugezogener Ergänzungsschöffe in das Quorum ein, wenn ein zur Entscheidung berufener Schöffe an der weiteren Mitwirkung verhindert ist. Die Feststellung, ob ein Verhinderungsfall vorliegt, obliegt dem Vorsitzenden (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8. März 2016 – 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 161 mwN). Der Vorsitzende hat bei der Entscheidung einen Ermessenspielraum. Dieser umfasst auch den Zeitpunkt seiner Entscheidung (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2016 – 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 162; vom 5. September 2018 – 2 StR 421/17, JR 2019, 167, 168). Bei der Wahl des Entscheidungszeitpunktes hat der Vorsitzende die widerstreitenden Interessen zwischen dem Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) einerseits und den auf Beschleunigung und Konzentration gerichteten sonstigen Prozessmaximen andererseits zu berücksichtigen. Insbesondere die Beschleunigungs- und Konzentrationsmaxime können es sachgerecht erscheinen lassen, die Verhinderung möglichst bald festzustellen, um die Hauptverhandlung ohne Zeitverzug fortzusetzen (BGH, Beschluss vom 5. September 2018, 2 StR 421/17, JR 2019, 167, 168 mwN).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen lässt die sorgfältig und unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründete Entscheidung des Vorsitzenden Willkür nicht erkennen und ist damit nicht zu beanstanden (vgl. zum Prüfungsmaßstab, BGH aaO).

(1) Die Voraussetzungen für die Feststellung einer Verhinderung der Schöffin lagen vor. Infolge ihrer Erkrankung waren unabwendbare Umstände im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GVG eingetreten, die ihrer weiteren Dienstleistung auf unabsehbare Zeit entgegenstanden. Dass der Vorsitzende das zweite von der behandelnden Ärztin stammende Attest genügen ließ und keine psychiatrische oder gar amtsärztliche Untersuchung der Schöffin in Auftrag gab, begründet kein die Entscheidung fehlerhaft oder gar willkürlich machendes Aufklärungsdefizit; vielmehr hatte sich der Vorsitzende für seine Entscheidung zuvor durch mehrere Nachfragen in der Praxis der behandelnden Ärztin eine ausreichende Tatsachengrundlage verschafft und diese im Hauptverhandlungsprotokoll dokumentiert. Die dagegen von der Revision des Angeklagten M. A. vorgebrachten Einwände verfangen nicht, insbesondere ist nicht ersichtlich, warum der Vorsitzende ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der attestierten (voraussichtlichen) Verhandlungsfähigkeit hätte haben müssen. Insoweit ist dem zweiten Attest trotz einer sprachlichen Ungenauigkeit mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Schöffin psychisch erkrankt war. Letztlich kann der Grund der Erkrankung aber auch dahinstehen, weil ein ärztliches Attest auch ohne Angabe einer Diagnose als Nachweis einer Erkrankung genügt, solange nicht konkrete Umstände – zu denen vorliegend von der Revision nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich ist – darauf hindeuten, der Schöffe wolle sich aus unerlaubten Gründen der Dienstleistung entziehen (KK-StPO/Barthe, 8. Aufl., § 54 GVG Rn. 3 mwN; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 54 Rn. 2; MüKoStPO/Schuster, § 54 GVG Rn. 3; BeckOK GVG/Goers, 9. Ed., § 54 GVG Rn. 12; vgl. auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2011, 215; aA LR/Gittermann, StPO, 26. Aufl., § 54 GVG Rn. 4).

(2) Angesichts der prognostizierten Dauerhaftigkeit der Verhinderung bestehen auch keine Bedenken gegen den Zeitpunkt der Entscheidung.

Die Entscheidung des 3. Strafsenats, der angenommen hat, die oben unter a) aufgeführten Grundsätze bedürften im Anwendungsbereich des § 229 Abs. 3 StPO einer Einschränkung dahingehend, dass für eine Ermessensentscheidung des Vorsitzenden regelmäßig kein Raum sei, solange die Fristen des § 229 Abs. 1 und 2 StPO gehemmt sind, weshalb der Eintritt des Ergänzungsrichters erst in Betracht komme, wenn der erkrankte Richter oder Schöffe nach Ablauf der maximalen Fristenhemmung zu dem ersten notwendigen Fortsetzungstermin weiterhin nicht erscheinen könne (BGH, Beschluss vom 8. März 2016 – 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 163 mit ablehnender Anmerkung Schäfer, JR 2017, 41), steht nicht entgegen. Denn die genannte Einschränkung gilt nicht stets, sondern etwa dann nicht, wenn schon von vornherein feststeht, dass eine Fortsetzung der Hauptverhandlung mit dem erkrankten Richter oder Schöffen auch nach Ablauf der maximalen Fristenhemmung nicht möglich sein wird, oder wenn andere vorrangige Prozessmaximen beeinträchtigt würden.

So verhält es sich hier. Der Vorsitzende, der – wie dargelegt – über eine ausreichende Tatsachengrundlage verfügte, durfte angesichts der durch ein ärztliches Attest belegten Erkrankung von nicht absehbarer Dauer prognostizieren, dass die Schöffin auch nach Ablauf der Fristenhemmung nach § 229 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht wieder an der Hauptverhandlung würde teilnehmen können. Soweit in der Entscheidung des 3. Strafsenats ausgeführt ist, es müsse “feststehen”, dass eine Fortsetzung der Hauptverhandlung mit dem erkrankten Richter oder Schöffen nicht möglich sei, ergibt sich daraus nichts anderes: Denn angesichts der erheblichen Dauer der Fristenhemmung von sechs Wochen und zehn Tagen und den damit verbundenen Unwägbarkeiten kann dadurch der zwangsläufige Prognosecharakter einer die Hemmungsfristen überdauernden und damit in die Zukunft gerichteten Feststellung der Verhinderung nicht in Frage gestellt werden.

(3) Die von dem Vorsitzenden vorgenommene Abwägung der verschiedenen Interessen, namentlich des Rechts der Angeklagten auf den gesetzlichen Richter und des “Gebot(s) der zügigen und für alle Verfahrensbeteiligten ressourcenschonenden Verhandlungsführung” – womit die Beschleunigungs- und die Konzentrationsmaxime angesprochen waren -, stellt sich insbesondere angesichts des Umstands, dass sich die Angeklagten bereits seit zehn Monaten in Untersuchungshaft befanden und die Hauptverhandlung durch ein Zuwarten auf eine – ermessensfehlerfrei nur als theoretische Möglichkeit angesehene – Gesundung der Schöffin um mehrere Monate verzögert worden wäre, als nachvollziehbar, jedenfalls aber nicht als grob fehlerhaft und damit nicht als willkürlich dar. Dies gilt zumal, da auch der in das Quorum eintretende Schöffe vorab nach hinreichend genauen abstraktgenerellen Regelungen bestimmt worden war und damit in gleicher Weise die Verfahrensgarantie auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter gewährleistete.”

HV I: Unterbrechung der Hauptverhandlung, oder: Wie berechnet sich die Unterbrechungsfrist?

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Heute dann mal ein Tag mit Entscheidungen, die mit der Hauptverhandlung zu tun haben, also StPO-Entscheidungen.

Zunächst der OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26.04.2021 – 1 Rv 36 Ss 217/21 –, der noch einmal zur Frist i.S. des § 229 StPO Stellung nimmt:

“Die Revision dringt mit der zulässig erhobenen Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 229 Abs. 1 StPO durch.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 31.03.2021 hierzu ausgeführt:

“Die Rüge, mit der ein Verstoß gegen § 229 Abs. 1 StPO geltend gemacht wird, ist zulässig erhoben und in der Sache begründet.

Die Hauptverhandlung vor der 9. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Karlsruhe fand im Zeitraum 07.08.2020 bis 19.11.2020 an insgesamt sieben Verhandlungstagen statt. Nach § 229 Abs. 1 StPO darf eine Hauptverhandlung bis zu drei Wochen unterbrochen werden. Die Fristen des § 229 StPO stellen keine Fristen im Sinne der §§ 42, 43 StPO dar. Bei der in § 229 Abs. 1 StPO normierten Unterbrechungsfrist handelt es sich um eine eigenständige “Zwischenfrist”, das heißt um einen zwischen zwei Verhandlungstagen eingeschobenen Unterbrechungszeitraum, in dessen Berechnung weder der Tag, an dem die Unterbrechung angeordnet wird, noch derjenige, an dem die Verhandlung fortgesetzt wird, einzurechnen ist (BGH, Beschluss vom 28.07.2020 – 6 StR 114/20; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.05.2020 – 5 StR 65/20; BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – 2 StR 194/19; BGH, Beschluss vom 29.11.2016 – 3 StR 235/16; BGH, Beschluss vom 18.02.2016 – 1 StR 590/15; BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – 3 StR 408/13). Die Auslegung des § 229 Abs. 1 StPO ergibt, dass der Zeitraum von drei Wochen höchstens 21 Tage umfasst (BGH, Beschluss vom 28.07.2020 – 6 StR 114/20). Zwischen den Verhandlungstagen am 14.09.2020 (Montag) und 07.10.2020 (Mittwoch) liegen mehr als 21 Tage, da die Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO am Dienstag, 15.09.2020 zu laufen begann und am Montag, 05.10.2020 endete. Die Hauptverhandlung hätte daher spätestens am Dienstag, 06.10.2020 wiederaufgenommen werden müssen. Tatsächlich war die Hauptverhandlung jedoch erst nach einer mehr als dreiwöchigen Unterbrechung am Mittwoch, 07.10.2020 fortgesetzt worden.

Das Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 229 StPO kann nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen werden (BGH, Beschluss vom 28.07.2020 – 6 StR 114/20; BGH, Beschluss vom 26.05.2020 – 5 StR 65/20; BGH, Urteil vom 25.07.1996 – 4 StR 172/96; BGH, Urteil vom 05.02.1970 – 4 StR 272/68). Da solche besonderen Umstände vorliegend nicht ersichtlich sind, ist auf die Revision des Angeklagten die angefochtene Entscheidung mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Karlsruhe zurückzuverweisen.”

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat mit folgender Bemerkung an:

1. Der 1. Strafsenat des BGH hat in einem Beschluss vom 18.02.2016 (1 StR 590/15, BeckRS 2016, 5667) eine Unterbrechungsfrist von 22 Tagen unbeanstandet gelassen. Sollte es sich hierbei nicht nur – wie teilweise angenommen wird (LR-StPO/Becker, 27. Aufl. 2019, § 229 Rn. 6 [dort Fn. 31]; BeckOK StPO/Cirener, 39. Ed. 1.1.2021, StPO § 42 Rn. 2) – um einen Berechnungsfehler im konkreten Einzelfall gehandelt haben, würde der Senat der zugrunde gelegten Berechnungsmethode, die auf einer (analogen) Heranziehung des § 43 Abs. 1 StPO beruht (Gräbener, a.a.O., S. 516; so für die Zwischenfrist des § 217 Abs. 1 StPO auch: LR-StPO/Jäger, 27. Aufl. 2019, § 217 Rn. 3), nicht folgen. Gegen sie spricht insbesondere, dass es sich bei der Frist des § 229 Abs. 1 StPO nach allgemeiner Auffassung nicht um eine Frist nach §§ 42, 43 StPO, sondern um eine eigenständige Zwischenfrist handelt (BGH, Beschl. v. 26.05.2020 – 5 StR 65/20, juris Rn. 3; BGH, Beschl. v. 29.11.2016 – 3 StR 235/16; BGH, Beschl. 20.03.2014 – 3 StR 408/13; LR/Becker-StPO, 27. Aufl. 2019, § 229 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 229 Rn. 9). Dieser eigenständige Charakter zeigt sich insbesondere an § 229 Abs. 4 Satz 2 StPO, der eine dem § 43 Abs. 2 StPO entsprechende Regelung enthält. Dieser Vorschrift bedürfte es nicht, wenn es sich bei der Zwischenfrist des § 229 Abs. 1 StPO um eine Frist im Sinne § 43 StPO handeln würde, für die § 43 Abs. 2 StPO dann unmittelbar gelten würde. Hinzu kommt, dass die § 43 Abs. 1 StPO zugrunde liegende ratio legis, wonach der Tag des Fristbeginns nicht mitgezählt wird, bei § 229 Abs. 1 StPO nicht besteht: Die Regelung des § 43 Abs. 1 StPO will verhindern, dass es zu einer faktischen Fristverkürzung für einen Verfahrensbeteiligten dadurch kommt, dass das fristauslösende Ereignis (etwa die Verkündung eines Urteils im Fall der §§ 314 Abs. 1, 341 Abs. 1 StPO) in den Lauf eines Tages fällt. Ohne die Regelung des § 43 Abs. 1 StPO würde in diesem Fall – beispielsweise – die Frist zur Einlegung der Berufung/Revision regelmäßig weniger als die vom Gesetz zugebilligte volle Woche betragen. Diese Gefahr einer faktischen Fristverkürzung besteht im Rahmen des § 229 Abs. 1 StPO schon deshalb nicht, weil bei Berechnung der Zwischenfrist bereits nach dem Wortlaut dieser Vorschrift – und deshalb auch nach einhelliger Auffassung – weder der Tag, an dem die Unterbrechung angeordnet wird, noch derjenige, an dem die Verhandlung fortgesetzt wird, einzurechnen ist (so ausdrücklich auch BGH 1 StR 590/15, BeckRS 2016, 5667; allg. Meinung). Insoweit besteht kein Grund, die in jedem Fall ungeschmälerte Zwischenfrist von 21 (vollen) Tagen auf 22 Tage zu verlängern, zumal ein Zeitraum von 22 Tagen mit dem Verständnis von “drei Wochen” im natürlichen Sprachgebrauch nicht vereinbar ist (vgl. etwa https://de.wikipedia.org/wiki/Woche und den dortigen Hinweis auf die Definition durch die Internationale Organisation für Normung in ISO 8601: Kalenderwochen haben 7 Tage). Im Übrigen steht auch der Gesetzeszweck des § 229 Abs. 1 StPO, das Gericht an eine möglichst enge Aufeinanderfolge der Verhandlungstage zu binden, damit die zu erlassende Entscheidung unter dem lebendigen Eindrucke des zusammenhängenden Bildes des gesamten Verhandlungsstoffes ergeht (BGH NJW 1952, 1149), einer extensiven Auslegung des § 229 Abs. 1 StPO entgegen.

Auch die Mehrheit der Strafsenate des BGH hält einen Unterbrechungszeitraum von mehr als 21 Tagen für unzulässig (BGH, Beschl. vom 28.07.2020 – 6 StR 114/20, juris Rn. 4-8; BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – 2 StR 194/19, juris Rn. 4; BGH, Beschl. v. 26.05.2020 – 5 StR 65/20, juris Rn. 2-4; BGH, Beschl. v. 29.11.2016 – 3 StR 235/16, juris; anders noch der dritte Strafsenat im Beschl. v. 20.03.2014 – 3 StR 408/13, juris, wobei in diesem Fall wiederum eine fehlerhafte Fristberechnung im konkreten Einzelfall vorgelegen haben könnte – so der damalige Vorsitzende des 3. Strafsenats Becker in LR-StPO/Becker, 27. Aufl. 2019, § 229 Rn. 6 [dort Fn. 31]). Die vorgenannten Strafsenate des Bundesgerichtshofs legen somit die auch aus Sicht des Senats zutreffende Berechnungsweise zugrunde, wonach die maximale Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 1 StPO 21 und nicht 22 Tage beträgt.

2. Ein Beruhen kann ungeachtet der Überschreitung der zulässigen Höchstfrist um nur einen Tag nicht ausgeschlossen werden, zumal die gesamte Hauptverhandlung, die sich insgesamt über sieben Verhandlungstage erstreckte, auch im Übrigen nicht “verdichtet” geführt wurde, sondern mehrfach durch Zeiträume von zwei und sogar drei Wochen unterbrochen war.

 

Strafzumessung III: Kurzfristige Freiheitsstrafe, oder: Die kurze Freiheitsstrafe muss “unverzichtbar” sein

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Als dritte und letzte Entscheidung des Tages dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 27.04.2021 – 5 RVs 28/21. Er nimmt mal wieder zu § 47 StGB Stellung. Das LG hatte u.a. wegen Beleidigung eine Einzel(freiheits)strafe von drei Monaten verhängt. Das hat dem OLG so nicht gefallen:

“Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen (Senatsbeschluss vom 08.01.2009 – 5 Ss 528/08 -, Rn. 19 – 20, juris; Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 47 StGB Rn. 1). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. hierzu Fischer, a.a.O., § 47 StGB Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29 Aufl. 2018, § 47 StGB Rn. 6, jeweils m.w.N.). Zwar können nähere Ausführungen zur Begründung einer kurzen Freiheitsstrafe – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat – ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass die Voraussetzungen des § 47 StGB auf der Hand liegen, insbesondere der abgeurteilten Tat zahlreiche oder einschlägige Vorstrafen, wiederholte Bewährungsbrüchigkeit oder mehrfache Strafhaftverbüßungen vorangingen oder eine auffällig hohe Rückfallgeschwindigkeit vorliegt (Maier, in: MünchKomm, StGB, 4. Aufl. 2020, § 47 StGB Rn. 60). Stellt das Gericht hingegen dem Angeklagten eine günstige Legalprognose und setzt – wie vorliegend – die verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, versteht sich die Unerlässlichkeit der Verhängung nicht von selbst (Maier, in: MünchKomm, a.a.O., § 47 StGB Rn. 59).”

Strafzumessung II: Bewährungsentscheidung, oder: “Die Angeklagte hat keine Unrechtseinsicht gezeigt….”

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Als zweite Entscheidung stelle ich den BGH, Beschl. v. 02.06.2021 – 6 StR 224/21 – vor. Das LG hat die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von „18 Monaten“ verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, die hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hatte:

“2.a) Der Strafausspruch bedarf insoweit der Berichtigung, als das Landgericht eine Freiheitsstrafe von „18 Monaten“ anstelle einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hat. Gemäß § 39 StGB sind Freiheitsstrafen ab einer Dauer von einem Jahr grundsätzlich nach vollen Monaten und Jahren zu bemessen.

b) Die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Es hat zur Begründung der nach seiner Auffassung ungünstigen Kriminalprognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB in rechtsfehlerhafter Weise unter anderem darauf abgestellt, dass die Angeklagte keine Unrechtseinsicht gezeigt, sondern die verfahrensgegenständliche Tat als Unfall dargestellt habe. Fehlende Unrechtseinsicht durfte nicht zum Nachteil der die Tat bestreitenden Angeklagten gewertet werden; denn auch im Rahmen des § 56 StGB darf einem Angeklagten ein die Grenzen des Zulässigen nicht überschreitendes Verteidigungsverhalten nicht angelastet werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 ‒ 4 StR 521/15 ; vom 20. April 1999 ‒ 4 StR 111/99 , NStZ-RR 1999, 358; vom 20. Februar 1998 ‒ 2 StR 14/98 ,StV 1998, 482).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer günstigeren Prognose gelangt wäre, wenn es die fehlende Unrechtseinsicht außer Acht gelassen hätte.”

Im Übrigen: Wahrscheinlich ein “Eigentor”, denn:

“Auch die Nichtanordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ( § 64 StGB ) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.2

Die Revision war also insoweit nicht beschränkt. Warum nicht? Ich kann mir nicht vorstellen, dass Ziel der Revision die Unterbringung war.