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OWI III: Abwesenheitsverfahren, oder: Es muss alles auf den Tisch

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Und die dritte OWi-Entscheidung ist eine verfahrensrechtliche. Der OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.05.2019 – 2 Ss (OWi) 140/19 – verhält sich mal wieder zur Verletzung des rechtlichen Gehörs im sog. Abwesenheitsverfahren:

“Der Betroffene hatte insbesondere mit Schriftsatz vom 17.12.2018 umfangreich vorgetragen und unter anderem Einwendungen gegen die Messung erhoben.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG sind frühere Vernehmungen des Betroffenen und seine schriftlichen oder protokollierten Erklärungen durch Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts oder Verlesung in die Haupthandlung einzuführen. Die Verlesung bzw. Bekanntgabe gehört dabei zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beobachtung nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (BayObLG, NZV 1996, 211). Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ist dieser Schriftsatz und auch derjenige vom 6.7.2018, gerichtet an den Landkreis Emsland, nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden.

In den Urteilsgründen wird auf den Schriftsatz vom 17.12.2018 lediglich bezüglich des Widerspruchs gegen die Verwertung in der Akte befindlicher Urkunden und eines Aussetzungsantrages eingegangen.

Eine weitergehende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Verteidigers ist, über die vorgenannten Punkte hinausgehend, nicht erfolgt.

Das wäre jedoch erforderlich gewesen (vgl. BayObLG a. a. 0.; OLG Dresden DAR 2014, 708 f.). Dies gilt unabhängig davon, dass außerhalb der Hauptverhandlung angebrachte Anträge nur als Beweisanregungen zu bewerten sind.

Es ist deshalb zu besorgen, dass das Amtsgericht die Ausführung des Verteidigers nicht ausreichend zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat.

Wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs war die Rechtsbeschwerde deshalb zuzulassen, die sich aus diesem Grunde auch als begründet erweist.

Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vorn 20.5.2019 ausführt, dass die Gehörsrüge deshalb nicht durchgreife, weil diese nur in Betracht komme, wenn ein Urteil einer Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten würde, hier aber der Rechtsweg wegen eines nicht gestellten Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 74 Abs. 4 OWiG nicht ausgeschöpft worden sei, greift diese Argumentation nicht durch. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als zum Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG gehörend bestimmt (DAR 1977,46). Anders als im dortigen Fall war es hier aber so, dass der Betroffene keinen Antrag auf Terminsaufhebung gestellt hatte, sondern antragsgemäß von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden worden war. Deshalb macht der Betroffene hier auch nicht geltend, dass er unverschuldet an der Wahrung einer Frist oder der Wahrnehmung eines Termins gehindert gewesen wäre. Wiedereinsetzung kam deshalb in dieser Konstellation ohnehin nicht in Betracht.”

Handy II: Das bloße Halten des Handys als Benutzung, oder: Das reicht auch dem OLG Oldenburg nicht mehr

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Als zweite “Handy-Entscheidung” stelle ich dann den OLG Oldenburg, Beschl. v. 17.04.2019 – 2 Ss (OWi) 102/19 – vor.

OLG Oldenburg? Ja, richtig. Das sind die, die in dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.07.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 – bei Anwendung der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO im bloßen In-der-Hand-Halten des elektronischen Gerätes einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO gesehen haben. Das das falsch ist, hatte u.a. auch ich unter Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Das Halten reicht, wirklich? dargelegt.

Jetzt hat das OLG dies “korrigiert” = ist von seinem obiter dictum abgerückt (siehe aber unten 🙂 ):

“Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene am 06.06.2018 als Führer eines Kraftomnibusses die M… in O… befuhr. Als er vor einer rot zeigenden Lichtzeichenanlage zum Stehen kam, benutzte er sein Mobiltelefon, in dem es in die Hand nahm, in seinem Sichtfeld vor das Lenkrad hielt und auf das Display schaute.

….
Auch zur Fortbildung des materiellen Rechts ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen.

Wann ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO nF vorliegt, ist mittlerweile – soweit hier von Bedeutung- geklärt.

Der Senat hatte in seiner Entscheidung vom 25.07.2018 (DAR 18, 577) ausgeführt, dass der dortige Betroffene dadurch, dass er das Smartphone gehalten habe, gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. verstoßen habe. Zugrunde lag dieser Entscheidung ein Sachverhalt, bei dem der Betroffene das Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten und mehrere Sekunden auf das Display geschaut hatte.

Diese Entscheidung ist Gegenstand mehrerer Besprechungen bzw. Anmerkungen gewesen (Krenberger, juris PR-VerkR 18/2018 Anm. 6; Ternig, VD 2018, 300 ff.; Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht 1. Aufl. 2016, § 23 StVO 1. Überarbeitung; RN 28.1; Bertlings, juris PR-StrafR 20/2018, Anm. 5).

Überwiegend wird darin die Ansicht vertreten, dass das bloße Halten des Gerätes zur Tatbestandserfüllung nicht ausreichend sei, da eine Nutzung hinzukommen müsse. Diese sei aber durch das vom Amtsgericht festgestellte sekundenlange Blicken auf das Display belegt.

Auch die Oberlandesgerichte Stuttgart (Beschluss vom 03.01. 2019, 2 Rb 24 Ss 1269/18, juris), OLG Hamm (Beschluss vom 28.02.2019 (4 RBs 30/19, juris) und Celle (Beschluss vom 07.02.2019, 3 Ss (OWi) 8/19, juris) vertreten die Auffassung, dass Voraussetzung für die Tatbestandserfüllung weiterhin die Benutzung des elektronischen Gerätes sei. Das OLG Brandenburg (Beschluss vom 18.02.2019, 53 Ss-OWi 50/19, juris) hält ebenfalls eine Nutzung für erforderlich und führt aus, aus der Entscheidung des Senats vom 25.07.2018 ergebe sich nichts Anderes.

Dies gibt dem Senat Anlass, die auch durch den Leitsatz seiner Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Aussage, dass es für einen Verstoß gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. ausreiche, ein elektronisches Gerät in der Hand zu halten, zu korrigieren.

Das OLG Celle weist zutreffend darauf hin, dass unzulässige Nutzung und Halten des Gerätes in der Neufassung der Vorschrift nicht gleichgesetzt werden, sondern durch das Wort „hierfür“ in § 23 Absatz 1a Satz 1 Nr. 1 StVO eine Zweckbestimmung zum Ausdruck gebracht wird.

Tatsächlich wird davon auszugehen sein, dass durch die Orientierung am Faktischen (Fromm, MMR 2018, 68 (69); Ternig a. a. O., Seite 303) den Gerichten lediglich die Feststellung einer verbotswidrigen Nutzung, die aber nach wie vor erforderlich ist, erleichtert werden sollte. In diesem Zusammenhang können bereits aus der Art und Weise, wie das Mobiltelefon gehalten wurde, Rückschlüsse auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden (OLG Celle a.a.O.; vgl. auch OLG Hamm a.a.O.).

Durch die getroffenen Feststellungen ist hier die Nutzung eines elektronischen Gerätes, dass der Kommunikation, Information oder Organisation dient -in diesem Fall eines Mobiltelefons-ausreichend belegt.

Da es keine Anhaltspunkte dafür gab, dass der Betroffene auf ein ausgeschaltetes Mobiltelefon geschaut hat, musste das Amtsgericht einen derartigen Sachverhalt nicht zu Gunsten des Betroffenen unterstellen, zumal dieser bereits abgestritten hatte, überhaupt auf das Display geschaut zu haben.

Auf die vom OLG Hamm, a.a.O. offengelassene Frage, ob auch eine zweckentfremdete Benutzung genügt, kommt es auch hier nicht an.”

Dazu nur: Die Feststellungen des AG reichen wohl so gerade eben bzw. nur dann aus, wenn man davon ausgeht – ausgehen muss? -, dass der Betroffene nicht auf ein ausgeschaltetes Handy geschaut hat. Im Übrigen ist die – OLG-typische – Formulierung: “Tatsächlich wird davon auszugehen sein, …” m.E. falsch/zu weich: Es wird nicht nur davon auszugehen sein, sondern es ist davon auszugehen. Warum kann das OLG nicht einfach mal schreiben: Das, was wir im Beschluss vom 25.07.2018 ausgeführt haben, war falsch?

OWi III: Geldbuße, oder: Welche Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen sind erforderlich im Bußgeldurteil

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Einige OLG-Entscheidungen haben sich in der letzten Zeit mit den erforderlichen Feststellungen zu den wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen des Betroffenen im Bußgeldurteil befasst. Die sind insbesondere in Zusammenhang mit der Verhängung der Geldbuße von Bedeutung (vgl. KG, Beschl. v. 12.03.2019 – 3 Ws (B) 53/19; OLG Oldenburg, Beschl. 04.03.2019 – 2 Ss(0Wi) 49/19; OLG Stuttgart, Beschl. v. 11.01.2019 – 6 Rb 26 Ss 731/18; OLG Schleswig, Beschl. v. 17.12.2018 – 2 Ss OWI 206/18 [135/18]).

Die Grundsätze der OLG-Rechtsprechung lassen sich etwa wie folgt zusammenfassen:

  • Liegt eine Geldbuße über der Geringfügigkeitsgrenze von 250 EUR, so müssen die Urteilsgründe grundsätzlich Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen enthalten. Dies gilt dann nicht, wenn das Tatgericht auf die – ggf. nach § 3 Abs. 4a BKatV erhöhte – Regelgeldbuße erkennt und keine Anhaltspunkte für ein unter- oder überdurchschnittliches Einkommen vorhanden sind.
  • Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen können auch dann erlässlich sein, wenn die Regelbuße lediglich um einen geringfügigen Betrag erhöht wird und sich die Bemessung ersichtlich noch an der Regelgeldbuße orientiert. Insbesondere bei einem zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen schweigenden Betroffenen gebietet es die gerichtliche Aufklärungspflicht dann nicht, Feststellungen durch ggf. mit schwerwiegenden Grundrechtseingriffen einhergehenden und zur Bedeutung der Tat und der Höhe der Geldbuße unverhältnismäßigen Maßnahmen zu treffen.

Allerdings ist bei den Fragen einiges im Fluß. Eingehend zur Geldbuße und den Anforderungen an die Feststellungen Gübner in:Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., 2018, Rn. 1732 ff.  Der kundige Leser weiß, wo er das Werk bestellen kann 🙂  .

OWi II: Geldbuße bei Fahrlässigkeitstat, oder: Keine Erhöhung wegen Uneinsichtigkeit

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Oldenburg, Beschl. v. 26.11.2018 – 2 Ss (OWi) 286/18, der sich zur Bemessung der Geldbuße äußert.

Das AG hat in seinem Urteil “die Regelgeldbuße erhöht. Es hat ausgeführt, dass die Betroffene sich völlig uneinsichtig gezeigt und darauf beharrt habe, sich vollkommen korrekt verhalten zu haben. Es sei ihr nicht zu vermitteln gewesen, dass sie sich falsch verhalten habe. Sie habe dem Unfallgegner erschwert, seine Ansprüche gegenüber ihr bzw. ihrer Haftpflichtversicherung durchzusetzen. Ein entsprechendes Nachtatverhalten sei bußgelderhöhend zu berücksichtigen.”

Dazu das OLG:

“Die Ausführungen des Amtsgerichtes widersprechen einhelliger Auffassung:

Uneinsichtigkeit des Betroffenen kann eine angemessene Erhöhung der Geldbuße nur dann rechtfertigen, wenn sie nach der Tat des Betroffenen und seiner Persönlichkeit darauf schließen lässt, dass er sich durch eine niedrige Geldbuße nicht hinreichend beeindrucken lassen wird, die Rechtsordnung künftig zu beachten (OLG Köln, VRS 81. Bd., 200; vgl. OLG Düsseldorf, VRS 78. Bd., 440; OLG Koblenz VRS 68. Bd., 223; Göhler, OWiG, 17. Aufl.-Gürtler, § 17 RN 26a m.w.N.).

Bei Fahrlässigkeitstaten im Straßenverkehr ist bei Würdigung des Verhaltens des Betroffenen vor Gericht besondere Zurückhaltung geboten, wenn auf Uneinsichtigkeit geschlossen werden soll (OLG Hamburg VRS 58. Bd., 52 OLG Koblenz a.a.O.)

Diesen Grundsätzen widersprechen die Ausführungen des Amtsgerichtes. Das Amtsgericht hat nicht festgestellt, dass hier, insbesondere vor dem Hintergrund einer fahrlässigen Begehungsweise, Umstände vorliegen, die Anlass zu der Annahme geben, die 83jährige Betroffene könne nur durch eine erhöhte Geldbuße von zukünftigen Zuwiderhandlungen abgehalten werden.

Das Urteil war daher im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben. Auf die Inbegriffsrüge kommt es deshalb nicht an.”

StPO III: Die Ladung des Sehbehinderten zur Hauptverhandlung, oder: Hinweis auf barrierefreien Zugang

entnommen wikimedia.org
Urheber Norbert Nagel

Und als dritte Entscheidung des Tages dann ein OLG-Beschluss, denn auch OLG können StPO 🙂 . Im OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.10.2018 – 1 Ws 434/18 – wird die Frage der Ordnungsgemäßheit einer Ladung des Angeklagten behandelt. Das AG hatte den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das LG gem. § 329 Abs. 1 StPO verworfen, weil der Angeklagte trotz nachgewiesener Ladung im Hauptverhandlungstermin ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Dagegen dann der Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten, der beim OLG Erfolg hatte. Der Angeklagte hatte zur Begründung seines Antrags angeführt, aufgrund einer dem Gericht bekannten Sehbehinderung sei es ihm nicht möglich gewesen, die Terminszeit auf der an ihn gerichteten Ladung zu entziffern. Er habe sich deshalb am Ladungszeitpunkt seiner Tochter orientiert. Da diese aber, was ihm nicht bekannt gewesen sei, auf einen späteren Zeitpunkt geladen gewesen sei, sei er erst verspätet zum Termin erschienen. Das OLG meint dazu:

“Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung ist zulässig und begründet.

Der Angeklagte hat durch die Vorlage eines aktuellen fachärztlichen Attestes glaubhaft gemacht, dass er an einer Sehbehinderung leidet, aufgrund welcher er die auf der Ladung angegebene Terminszeit nicht lesen konnte. Die Erkrankung des Angeklagten und die daraus folgende dauerhafte Beeinträchtigung sind im Übrigen aktenkundig. Der erstinstanzliche Gerichtstermin musste aufgrund der eingetretenen Erkrankung verschoben werden. Es befinden sich mehrere Atteste in den Akten, aus denen auch hervorgeht, dass die Einschränkung dauerhaft besteht.

Allein diese – in hinreichender Weise glaubhaft gemachten Umstände – rechtfertigen eine Wiedereinsetzung in den Stand vor der Berufungshauptverhandlung, einer weitergehenden Glaubhaftmachung bedurfte es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, insbesondere nicht einer solchen hinsichtlich der Kontaktaufnahme des Angeklagten mit seiner Tochter bzw. des Inhaltes einer mit dieser geführten Unterredung.

Aufgrund der Sehbehinderung hatte der Angeklagte nämlich gem. § 191a Abs. 1 GVG einen Anspruch darauf, dass ihm die Ladung zur Hauptverhandlung in einer geeigneten, für ihn wahrnehmbaren Form zugänglich gemacht wird.

§ 191a GVG bestimmt, dass blinden oder sehbehinderten Personen Schriftsätze und andere Dokumente eines gerichtlichen Verfahrens unter näheren, in einer Rechtsverordnung zu bestimmenden Voraussetzungen barrierefrei zugänglich zu machen sind. Gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung zur barrierefreien Zugänglichmachung von Dokumenten für blinde und sehbehinderte Personen im gerichtlichen Verfahren (ZMV) erstreckt sich der Anspruch auf Zugänglichmachung auf alle Dokumente, die der betroffenen Person zuzustellen oder formlos bekannt zu geben sind. Eine barrierefreie Zugänglichmachung erfolgt gem. § 4 Abs. 2 ZMV zwar nur auf Verlangen der berechtigten Person, doch ist das Gericht verpflichtet, die berechtigte Person auf ihren Anspruch hinzuweisen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 ZMV).

Ein solcher Hinweis ist vorliegend unterblieben. Er ist weder generell in den allgemeinen Formularen für die Ladungsverfügung vorgesehen noch vorliegend dem Angeklagten durch das Gericht erteilt worden, nachdem dieser seine Erkrankung bekannt gegeben hatte.

Der Hinweis erwies sich auch nicht mit Rücksicht auf die anwaltliche Vertretung des Angeklagten als entbehrlich. § 191a Abs. 1 Satz 4 GVG stellt ausdrücklich klar, dass die Rechte aus § 191a Abs. 1 Sätze 1-3 GVG und der ZMV auch für vertretene Personen gelten.

Die Verletzung der Hinweispflicht führt nicht zur Unwirksamkeit der Ladung. Gem. § 2 Abs. 2 ZMV bleiben die Vorschriften über die Zustellung von Dokumenten unberührt. Sie hat jedoch zur Folge, dass das Versäumen des Verhandlungstermins durch den Angeklagten als schuldlos anzusehen und ein Wiedereinsetzungsgrund gegeben ist.

Unterbleibt der Hinweis an den Berechtigten, so liegt ein gerichtliches Verschulden vor, hinter das ein möglicherweise hinzutretendes eigenes Verschulden des Angeklagten zurücktritt (vgl. auch BSG, Beschluss vom 31. Oktober 2012 – B 13 R 165/12 B – juris). Damit kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Angeklagte durch die Nachfrage bei seiner Tochter in ausreichender Weise sichergestellt hat, zu welcher Zeit er bei Gericht erscheinen muss. Er war nicht gehalten, die Folgen des gerichtlichen Versäumnisses auszugleichen. Bereits mit Rücksicht auf den gebotenen, aber unterlassenen Hinweis nach § 4 Abs. 2 S. 2 ZMV erwies sich die Verspätung als schuldlos.”

Und dann <<Werbemodus an>> folgender Hinweis: es dauert jetzt nicht mehr lange, bsi auch die Neuauflage von Burhoff, Hauptverhandlung erschienen ist. Angekündigt ist sie für den 17.12.2018. Dann sind auch alle Pakete – “Strafrechtspaket” und “Komplettpaket” lieferbar und sind hoffentlich noch vor Weihnachten beim Empfänger. Wer jetzt noch bestellt, kann daher zielmlich sicher sein, dass die Bücher noch vor Weihnachten kommen. Zur Bestellseite 🙂 geht es hier. Da kann man auch alle Mängelexemplare aus der “Sale-Aktion” bestellen. <<Werbemodus aus>>.