Fahren ohne Fahrerlaubnis und Besitz von BtM, oder: I.d.R. Tateinheit

Heute gibt es hier dann drei Entscheidungen zum Verkehrsrecht und/bzw. zum Drumherum. 🙂

Ich eröffne mit dem BGH, Urt. v. 12.09.2018 – 5 StR 278/18 -, der sich noch einmal zum „Konkurrenzverhältnis“ von Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) und BtM-Besitz verhält. Die damit zusammenhängenden Fragen spielen in der Rechtsprechung des BGH immer wieder eine Rolle. Die Antwort ist für den Angeklagten von Bedeutung, weil sie für die Frage der Höhe der Strafe von Bedeutung sein kann. Nun hat der BGH in dem Urteil noch einmal zu der Problematik Stellung genommen:

“Zwischen den gleichzeitig verwirklichten Delikten des Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 21 Abs. 1 StVG und des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat hier nicht nur ein äußerer Zusammenhang bestanden. Vielmehr diente die Aufbewahrung der Betäubungsmittel im Fahrzeug gerade deren Sicherung während der gemeinsamen Fahrt der Angeklagten. Das Mitführen ihrer Betäubungsmittel stand danach in einem inneren Beziehungszusammenhang mit dem Fahrvorgang (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Beschlüsse vom 27. April 2004 – 1 StR 466/03, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 41; vom 5. März 2009 – 3 StR 566/08, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 47; vom 3. Mai 2012 – 3 StR 109/12, NStZ 2012, 709, 710). Aufgrund dieses Zusammenhangs erweist sich das gesamte Verhalten des Angeklagten als einheitliches Tun. Daher stehen beide Straftaten zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB), wie es das Landgericht im Fall 6 zutreffend schon für den Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und das gleichzeitig verwirklichte Waffendelikt angenommen hat.”

Abgelegt unter Entscheidung, Nebengebiete, StGB, Strafrecht, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

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Von Detlef Burhoff – 14. November 2018

StGB III: Fahrverbot neben isolierter Sperrfrist? oder: Nach altem Recht geht das nicht

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Urheber Bundesrepublik Deutschland, Bundesministerium des Innern

Und zum Tagesschluss dann noch der BGH, Beschl. v. 07.08.2018 – 3 StR 104/18. Das LG hatte in einem Verfahren wegen Verstoßes gegen das BtM-Gesetz neben der verhängten Freiheitsstrafe außerdem “bestimmt, dass dem Angeklagten vor Ablauf von neun Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf, dem Angeklagten für die Dauer von drei Monaten verboten, im Straßenverkehr Kraftfahrzeuge jeder Art zu führen. Geht – nach altem Recht – nicht, sagt der BGH:

“2. Die – offenbar auf § 44 Abs. 1 Satz 1 StGB, § 8 Abs. 3 JGG in der jeweils zur Tatzeit geltenden Fassung gestützte – Verhängung eines Fahrverbots neben der Festsetzung der isolierten Sperrfrist (§ 69a Abs. 1 Satz 3 StGB) stößt auf durchgreifende rechtliche Bedenken. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass ein dreimonatiges Fahrverbot “als Denkzettel … zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich” sei, “seiner Schuld sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz” entspreche und “insgesamt nicht zu einer unangemessen harten Sanktion” führe. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Fahrverbot und Fahrerlaubnisentziehung bzw. Festsetzung einer isolierten Sperrfrist schließen einander regelmäßig aus. Denn das Fahrverbot nach § 44 StGB setzt voraus, dass sich der Täter gerade nicht als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen im Sinne des § 69 StGB erwiesen hat. Deshalb kommt ein Fahrverbot neben einer Entziehung der Fahrerlaubnis bzw. der Festsetzung einer isolierten Sperrfrist nur in Betracht, wenn das Gericht dem Täter auch das Fahren mit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 FeV fahrerlaubnisfreien Fahrzeugen verbieten oder nach § 69a Abs. 2 StGB bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen von der Sperre ausnehmen will (vgl. LK/Geppert, StGB, 12. Aufl., § 44 Rn. 17 f.; SSW-StGB/Mosbacher/Claus, 3. Aufl., § 44 Rn. 6; MüKoStGB/Athing/von Heintschel-Heinegg, 3. Aufl., § 44 Rn. 8). Das war hier den Urteilsgründen zufolge ersichtlich nicht der Fall.

Es kann dahinstehen, ob die am 24. August 2017 in Kraft getretene neue Fassung des § 44 StGB durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I, S. 3202) den Bereich erweitert hat, in dem ein Fahrverbot neben Fahrerlaubnisentziehung bzw. isolierter Sperrfrist in Betracht kommt, weil das Fahrverbot nach der Neuregelung den Gerichten bei allen Straftaten als zusätzliche Sanktionsmöglichkeit zur Verfügung steht, um “zielgenau, spürbar und schuldangemessen auf den Täter einzuwirken” (BT-Drucks. 18/11272, S. 1). Denn der Angeklagte beging die der Verhängung des Fahrverbots sowie der Festsetzung der isolierten Sperrfrist zugrunde liegende Tat am 19. Dezember 2016 und im Hinblick auf das Fahrverbot ist gemäß § 2 Abs. 1 StGB das zur Tatzeit geltende Recht maßgeblich, weil es sich dabei um eine Nebenstrafe handelt.”

Abgelegt unter Entscheidung, StGB, Strafrecht, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

Schlagwörter: BGH, Fahrverbot, isolierte Sperrfrist.

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Von Detlef Burhoff – 13. November 2018

StGB II: Einschleusen von Ausländern, oder: Wenn Menschen wie “Vieh oder Stückgut” transportiert werden

Auch in die Reihe “StGB” passt der BGH, Beschl. v. 24.10.2018 – 1 StR 212/18 – der einen sog. Schleuserfall behandelt. Das LG hat u.a. wegen eines Verstoßes gegen § 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG verurteilt, also Vorliegen der Qualifikation “den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt” bejaht. Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

“In der Zeit zwischen dem 18. Juli 2015 und dem 25. August 2015 leistete der Angeklagte in sechs Fällen syrischen und irakischen Staatsangehörigen Hilfe bei ihrer unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik, indem er Fahrer für den Transport anwarb und diesen die dafür vorgesehenen Fahrzeuge in Budapest zur Verfügung stellte. Im Fall 1 der Urteilsgründe transportierte der Fahrer insgesamt dreizehn syrische Staatsangehörige – darunter vier Kinder im Alter von unter sieben Jahren – in einem Personenkraftwagen Kia Carnival. Das Fahrzeug verfügte in drei Sitzreihen über insgesamt sechs Sitzplätze mit Rückhaltesystemen. In vier weiteren Fällen wurden zwischen 20 und 28 syrische und irakische Drittausländer – neben noch nicht sieben Jahre alten Kindern gleicher Staatsangehörigkeiten – in Kleintransportern auf deren Ladeflächen mit einer Größe von etwa sechs Quadratmetern transportiert. Trotz der erheblichen Fahrtdauer machte der Fahrer nur im Fall 3 eine zehnminütige Pause, ohne dass allerdings die geschleusten Personen hierbei den Laderaum verlassen durften. Zuletzt beförderte ein Fahrer mit einem Lastkraftwagen neben sechs irakischen Kindern im Alter von unter sieben Jahren weitere 33 irakische Staatsangehörige in einem fensterlosen Aufbau, der an den Seitenwänden nur mit einer blauen Plane ausgeschlagen war. Die Fahrzeuge wurden jeweils grenznah auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland polizeilich kontrolliert.”

Dazu dann der BGH:

“b) Den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist des Weiteren zu entnehmen, dass die geschleusten Personen einer das Leben gefährdenden Behandlung ausgesetzt wurden (§ 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG). Der Qualifikationstatbestand setzt ebenso wenig wie § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB voraus, dass eine konkrete Lebensgefahr eingetreten ist (vgl. MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 36; BeckOK AuslR/Hohoff, 19. Ed., § 96 AufenthG Rn. 20; Bergmann in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 59). Er ist nicht nur in den „Ladeflächenfällen“, sondern auch im Fall 1 der Urteilsgründe erfüllt, in dem die geschleusten Personen in einem Personenkraftwagen transportiert wurden. Dieses Fahrzeug verfügte nicht über eine ausreichende Anzahl an Sitzen und Rückhaltevorrichtungen für die geschleusten Personen. Allerdings genügt das bloße Fehlen von Rückhaltesystemen nicht stets, um bereits eine Lebensgefahr durch die Schleusung zu begründen. Hier rechtfertigt aber die Gesamtheit der im Fall 1 festgestellten Umstände diese Annahme. So war das Fahrzeug mit einer Vielzahl von Personen, die sich in sehr beengten Verhältnissen aufhielten, überbesetzt und zudem überladen. Die vom Landgericht festgestellte Fahrtzeit von etwa vier Stunden für die Strecke von Budapest nach Passau belegt hohe Geschwindigkeiten des Fahrzeugs, so dass bei einer Gefahrbremsung, einem Ausweichmanöver und erst recht bei einer Kollision lebensgefährliche Verletzungen drohten. Dies gilt nicht nur für die ungesicherten Personen, sondern aufgrund des drohenden Zusammenpralls mit diesen oder mit Gegenständen auch für die angeschnallten Geschleusten.

Eine Einwilligung der geschleusten Personen konnte – sollte der Qualifikationstatbestand nicht ohnehin (auch) Gemeininteressen schützen (vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 98; Geisler, ZRP 2001, 171, 175) – selbst ohne konkrete Todesgefahr nach den festgestellten, die Sittenwidrigkeit der Taten begründenden Gesamtumständen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Februar 2013 – 1 StR 585/12, BGHSt 58, 140, 144 ff. Rn. 10 ff.) keine rechtfertigende Wirkung entfalten. Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. Denn bei der ebenso in § 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG geregelten unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung vermag die Einwilligung der Geschleusten angesichts der geschützten Menschenwürde ein tatbestandsmäßiges Handeln des Schleusers nicht zu rechtfertigen (vgl. zutreffend Hailbronner, Ausländerrecht [Stand: August 2012], § 96 AufenthG Rn. 34).

c) Auch die Qualifikation einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung nach § 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG hat das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht. Insbesondere hat es ausreichende Feststellungen getroffen, die eine erniedrigende Behandlung belegen. Eine solche liegt vor, wenn sie beim Geschleusten Gefühle der Angst, Ohnmacht und Minderwertigkeit erzeugt und er so herabgewürdigt und gedemütigt wird (vgl. Fahlbusch in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 71; Hailbronner, Ausländerrecht [Stand: August 2012], § 96 AufenthG Rn. 34). Seine Wertung, dass die Geschleusten demgemäß in den Fällen 2 bis 6 der Urteilsgründe „wie Vieh oder Stückgut“ (UA S. 123) transportiert wurden, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler mit den Fahrtzeiten zwischen etwa vier und acht Stunden ohne die Möglichkeit zum Toilettengang und unter äußerst beengten räumlichen Verhältnissen begründet (vgl. auch MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 37).”

Abgelegt unter Entscheidung, StGB, Strafrecht.

Schlagwörter: Ausländer, BGH, Einschleusung, Qualifikation.

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Von Detlef Burhoff – 13. November 2018

“I proudly present!” – “Burhoff, Handbuch für das Ermittlungsverfahren, 8. Aufl.” erschienen

Vor ein paar Tagen habe ich gerade erst auf das Erscheinen der 10. Auflage von meinem 🙂 “Vereinsrecht – Ein Leifaden für Vereine und Mitglieder” hinweisen können (“I proudly present!” – Mein “Vorkind” “Vereinsrecht” in der 10. Auflage….).

Und heute dann schon wieder: ” I proudly present”. Daran merkt man, dass sich das Jahr nun wirklich dem Ende zuneigt. Gerade sind nämlich die Belegexemplare für “Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019” bei mir eingegangen. Das zweite meiner Werke, von dem es in diesem Jahr eine Neuauflage gibt.

Ich habe die Belegexemplare ausgepackt und habe mich wie immer über eine Neuerscheinung gefreut. Dass das Werk mal in die 8. Auflage gehen würde hat beim Erscheinen der 1. Auflage im Jahr 1997/1998 wahrscheinlich kaum einer gedacht. Inzwischen haben wir, weil der Umfang so stark zugenommen hat, auch auf ein anderes Format umstellen müssen, auch der Satz hat sich verändert. Dadurch ist das Buch natürlich “dünner” geworden als die Vorauflage. Das nur als Hinweis an diejenigen, die meinen in der 8. Auflage stehe weniger Inhalt als in der 7. Auflage. Nein. Das ist nicht der Fall.

Die Freude über das Erscheinen des Werks war dann allerdings getrübt, als ich mir die Bücher näher angesehen habe. Wir könnten jetzt hier das Spiel: “Finde den Fehler” spielen, aber das lasse ich lieber. Wer genau hinschaut, wird feststellen, dass ich “umbenannt” worden bin. “Detlef” mit “v”, das geht gar nicht. Meine Eltern würden weinen, wenn sie es noch sehen könnten. Ich weine nicht, bin aber “not amused”. Dazu wird es dann sicherlich ein ernstes Gespräch im Verlag geben. Allerdings: Ein Fehler auf dem Einband – für den ich nicht verantwortlich bin, (hoffentlich) nicht beim Inhalt – für den bin/wäre ich verantwortlich. Also: Bitte Nachsicht üben.

Und wie immer: Ja, man kann das “Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019” auch auf meiner Homepage bestellen, und zwar dann hier. Da geht es dann auch zu den Paketen “EV und HV” bzw. dem Komplettpaket “EV, HV, Rechtsmittel und Nachsorge”. Die werden übrigens ausgeliefert, wenn die “Hauptverhandlung” erschienen ist. Das dauert noch ein wenig….

Abgelegt unter Ermittlungsverfahren, In eigener Sache, StPO.

Schlagwörter: Ermittlungsverfahren.

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Von Detlef Burhoff – 13. November 2018

StGB I: Diebstahl von Plastikpfandflaschen, oder: Zueignungsabsicht

Großer Stapel alter PET-Flaschen
Large stack of old plastic bottles

Heute mache ich mit dem für BGHSt bestimmten BGH, Beschl. v. 10.10.2018 – 4 Str 591/17 – auf. Es geht um den Diebstahl von Pfandleergut. Der BGH hat in dem Beschluss Stellung genommen zur Zueignungsabsicht beim Diebstahl, wenn der Täter Pfandleergut entwendet, um es gegen Auskehrung des Pfandbetrages in das Pfandsystem zurückzugeben. Nach den Feststellungen des LG war der Angeklagte gelangte durch ein Loch in einem Zaun auf das Gelände eines Getränkehandels gelangt. Dort entwendete er zahlreiche, zumeist nach Abgabe durch die Verbraucher bereits zusammengepresste Plastikpfandflaschen sowie einen Kasten mit Glaspfandflaschen; der Pfandwert betrug insgesamt 325 EUR. Der Angeklagate wollte die gepressten Plastikpfandflaschen ausbeulen und das gesamte Pfandleergut nochmals abgeben, um dafür Pfand zu erhalten. Das LG hat den Angeklagten u. a. wegen Diebstahls verurteilt. Die Revision des Angeklagten blieb erfolglos:

“Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben. Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

……

b) Das Landgericht hat sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand des Diebstahls im Sinne des § 242 StGB jedenfalls hinsichtlich der Plastikflaschen hinreichend belegt.

aa) Das entwendete Pfandleergut war insgesamt für den Angeklagten nach den insoweit maßgeblichen Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1953 – 3 StR 485/52, BGHSt 6, 377, 378; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 242 Rn. 4) fremd.

(1) Für die Eigentumsverhältnisse an der jeweiligen Pfandflasche (nicht an ihrem Inhalt) auf den verschiedenen Vertriebsstufen des Pfandsystems bis hin zum Endverbraucher ist deren konkrete Beschaffenheit maßgeblich. Ist die Flasche mit einer besonderen, dauerhaften Kennzeichnung versehen, die sie als Eigentum eines bestimmten Herstellers/Abfüllers ausweist (sog. Individualflasche), verbleibt das Eigentum an ihr, unabhängig vom Eigentumsübergang an dem veräußerten Getränk, beim Hersteller/Abfüller. Mangels zivilrechtlicher Einigung findet deshalb ein Eigentumsübergang an den jeweiligen Flaschen auf den einzelnen Handelsstufen nicht statt (BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 – II ZR 233/05, NJW 2007, 2913, 2914). Weist die Flasche solche individuellen Merkmale nicht auf, wird sie vielmehr von unbestimmt vielen Herstellern verwendet (sog. Einheitsflasche), geht nicht nur das Eigentum am Inhalt, sondern auch dasjenige an der Flasche selbst auf allen Vertriebsstufen auf den jeweils nächsten Erwerber über (BGH, Urteil vom 9. Juli 2007, aaO; ebenso Kretschmer in Leipold/Tsambikakis/Zöller, AnwK StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 52; zur im Ergebnis umstrittenen rechtlichen Einordnung des sog. Flaschenpfandes vgl. auch Staudinger/Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1204 Rn. 59; jurisPK-BGB/Protz, 8. Aufl., § 1204 Rn. 4, jeweils mwN).

(2) Danach waren die entwendeten Flaschen für den Angeklagten fremd. Denn das hier in Rede stehende Pfandleergut stand entweder nach wie vor im Eigentum des Herstellers/Abfüllers oder – soweit sog. Einheitsleergut betroffen war – im Eigentum des letzten Erwerbers.

bb) Dass das Landgericht ferner ohne nähere Erörterung davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, sich das Pfandleergut rechtswidrig zuzueignen, ist aus Rechtsgründen im Ergebnis – jedenfalls in Bezug auf die Plastikflaschen – ebenfalls nicht zu beanstanden.

(1) Zum Vorliegen von Zueignungsabsicht im Fall der Entwendung von Pfandleergut zum Zweck der Rückgabe gegen Erstattung des Pfandgeldes gilt das Folgende:

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der sog. Vereinigungstheorie des Reichsgerichts folgt (vgl. dazu RGSt 61, 228, 233), setzt Zueignung voraus, dass entweder die Sache selbst oder der in ihr verkörperte Wert dem Vermögen des Berechtigten dauerhaft entzogen und dem des Nichtberechtigten zumindest vorübergehend einverleibt wird (BGH, Urteil vom 23. April 1953 – 3 StR 219/52, BGHSt 4, 236, 238; Beschluss vom 16. Dezember 1987 – 3 StR 209/87, BGHSt 35, 152, 156 f.; vgl. auch SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 242 Rn. 41, 43; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 35, jeweils mwN). Sachwert im Sinne dieser Theorie ist nur der nach Art und Funktion mit der Sache verbundene Wert, während der erzielbare Veräußerungserlös an der Sache vom Begriff des Sachwerts nicht erfasst wird (vgl. RGSt 55, 59, 60; BGH, Beschluss vom 21. Januar 1964 – 5 StR 514/63, BGHSt 19, 387, 388; Kudlich aaO, Rn. 43 mwN).

Hiervon ausgehend liegt eine Zueignung des Sachwerts nicht vor, wenn der Täter beabsichtigt, das entwendete Pfandgut gegen Entgelt in das Pfandsystem zurückzuführen. Denn das Pfandgeld ist nicht der unmittelbar im Pfandgut verkörperte Wert. Es dient vielmehr lediglich als Anreiz zur Rückgabe der Pfandflaschen und wird erst durch die Verwertung im Pfandsystem erzielt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2007 – 4 Ss 208/07, NStZ 2008, 154, 155; Hellmann, JuS 2001, 353, 355; Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck, Jura 2006, 821, 825). Diebstahl kommt in diesen Fällen deshalb nur in Betracht, wenn sich der Täter die Sache selbst zueignen will. Dies setzt voraus, dass der Täter die Flaschen unter Leugnung des Eigentumsrechts des wahren Eigentümers in das Pfandsystem, das insoweit einer Rücknahmepflicht unterliegt, zurückgelangen lassen, er sich also eine eigentümerähnliche Stellung an dem Leergut anmaßen will (vgl. Fischer aaO, Rn. 35a; Kudlich aaO, Rn. 46; zur Rücknahmepflicht vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2009 – V ZR 255/08, NJW-RR 2010, 1432, 1433, Tz. 15 f.).

Hierfür maßgeblich ist die Vorstellung des Täters über die Eigentumsverhältnisse an den entwendeten Pfandflaschen und die Folgen ihrer Rückführung in das Pfandsystem (vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 20. Aufl., § 2. Diebstahl, Rn. 134; Leipziger Kommentar zum StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 169; MünchKommStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 145 mwN; Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck, Jura 2006, 821, 823 ff.; missverständlich bzw. zu eng: OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2007 – 4 Ss 208/07, NStZ 2008, 154 f., das nicht auf das Vorstellungsbild des Täters, sondern auf die tatsächliche zivilrechtliche Eigentumslage abstellt, also eine rein objektive Betrachtung vornimmt). Da das Vorstellungsbild des Angeklagten von der tatsächlichen zivilrechtlichen Rechtslage abweichen kann, sind hierzu Feststellungen zu treffen. Es ist wie folgt zu unterscheiden:

(a) Bei der Wegnahme von Einheitsflaschen ist Zueignungsabsicht zu bejahen, wenn der Täter bei zutreffender Einschätzung der Eigentumslage in der Absicht handelt, das dem Eigentümer entwendete Pfandleergut gegen Erstattung des Pfandbetrages in das Pfandsystem zurückzugeben. In diesem Fall beabsichtigt er, sich wie ein Eigentümer des Pfandleerguts zu gerieren und die Eigentümerstellung des wahren Eigentümers zu leugnen. Das gilt selbst dann, wenn er das Pfandleergut dem Händler zurückgeben will, dem er es zuvor entwendet hat. Denn die Rückgabe des Pfandleerguts gegen Entgelt an den Eigentümer schließt die Zueignungsabsicht nicht aus, wenn der Täter dessen Eigentumsrecht leugnet und eine eigene Berechtigung vortäuscht (Fischer aaO, Rn. 35a mwN; Hellmann, JuS 2001, 353, 354; Rengier aaO, Rn. 132 mwN).

(b) Bei Wegnahme von Individualflaschen, die in den Vertrieb gelangt sind, aber gleichwohl im Eigentum des Herstellers/Abfüllers verbleiben, kann es sich anders verhalten. Zueignungsabsicht liegt nicht vor, wenn der Täter – was freilich die Ausnahme sein dürfte – die Eigentumslage richtig einschätzt und durch die Rückgabe der Individualflaschen das Eigentumsrecht des Herstellers/Abfüllers deshalb nicht leugnen will, sondern dieses anerkennt (Rengier aaO, Rn. 134; MünchKommStGB/Schmitz aaO; vgl. auch Kudlich aaO; Hellmann, JuS 2001, 353, 355; ebenso für die Rückgabe gegen Finderlohn schon RGSt 55, 59, 60). Das ist anzunehmen, wenn der Täter erkennt, dass Eigentümer der entwendeten Individualflaschen der Hersteller/Abfüller geblieben ist, und er ihm das Pfandleergut über das Pfandsystem wieder zukommen lassen möchte. In diesem Fall maßt er sich weder eine eigentümerähnliche Stellung an noch ist sein Vorsatz darauf gerichtet, den Eigentümer dauerhaft zu enteignen.

(c) Geht der Täter – dies dürfte den Regelfall darstellen – indes davon aus, dass das Eigentum auch bei Individualflaschen im Vertriebsweg auf den jeweiligen Erwerber der Getränke übergeht, handelt er – wie bei der Wegnahme von Einheitsflaschen – mit der für einen Diebstahl erforderlichen Zueignungsabsicht. Nach seiner Vorstellung will er auch in diesem Fall den (vermeintlichen) Eigentümer enteignen und beabsichtigt, durch Rückgabe in das Pfandsystem sich selbst an die Stelle des wahren Eigentümers zu setzen. Damit sind sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des Diebstahls erfüllt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Diebstahl ist ein sogenanntes erfolgskupiertes Delikt. In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand lediglich die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache voraus. Die Zueignung dieser Sache ist kein Merkmal des objektiven Tatbestands; das Ausbleiben eines Zueignungserfolges hindert deshalb die Verwirklichung des Tatbestandes nicht (sog. überschießende Innentendenz; vgl. Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rn. 46; Hoyer in SK-StGB, 9. Aufl., § 242 Rn. 67 und 111; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 32; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 2, 36. Aufl., Rn. 164; Leipziger Kommentar zum StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 169; Küper in FS Gössel, Gläubiger-Eigenmacht, Selbsthilfe und Zueignungsunrecht, 2002, S. 429, 447 f.).

Unerheblich für die Tatbestandsverwirklichung ist daher, dass vom Täter entwendetes und von ihm in das Pfandsystem zurückgeführtes Individualleergut systembedingt wieder an den auf den Flaschen ausgewiesenen Eigentümer zurückgelangt, dieser also objektiv nicht enteignet wird. Ausreichend für eine Tatvollendung ist vielmehr, dass der Täter bei der Wegnahme in der Absicht handelt, über das entwendete Leergut unter Verdrängung des nach seiner Vorstellung wahren Eigentümers selbst wie ein Eigentümer zu verfügen.

(2) Dies zugrunde gelegt tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls. Jedenfalls dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich entnehmen, dass die vom Angeklagten mehrheitlich entwendeten, zusammengepressten Plastikflaschen Einheitsflaschen waren und der Angeklagte bei deren Wegnahme Zueignungsabsicht hatte.

Demgegenüber enthält das Urteil keinen Hinweis darauf, ob es sich bei dem entwendeten Kasten mit den Glaspfandflaschen um Einheits- oder Individualflaschen handelte. Insoweit fehlen auch Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten bei deren Wegnahme. Sollte insoweit eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht in Betracht kommen, würde sich der Schuldumfang der Tat jedoch nur unmaßgeblich verringern. Der Senat kann daher jedenfalls ausschließen, dass sich dieser Umstand bei Bemessung der Einzel- und Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hätte.”