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Einziehung, oder: Wenn die Voraussetzungen vorliegen, muss eingezogen werden

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In der 34. KW., dann zunächst zwei Entscheidungen zur Vermögensabschöpfung. Zunächst hier der BGH, Beschl. v. 15.05.2018 – 1 StR 651/17, über den ich wegen der  Aussagen des BGH zu § 257 StPO bereits berichtet habe (vgl. Befragung des Angeklagten, oder: Der kluge Verteidiger baut vor und beanstandet…). Hier dann jetzt die Problematik zu den §§ 73 ff. StGB.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das LG abgelehnt worden. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die beim BGH Erfolg hatte:

“II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BT-Drucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen, abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). …..”

Abgelegt unter Entscheidung, StGB, Strafrecht.

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Sonntagswitz, heute mal wieder zu/mit/über Kinder

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Nach ein paar Tagen Borkum mit Besuch der Enkelinnen ist dann mal wieder Kindermund bzw. Witze mit Kindern angesagt, hatten wir schon länger nicht mehr. Und da sind dann:

„Mutti, wo warst du eigentlich als ich geboren wurde?“
„Im Krankenhaus.“
„Und Papi?“
„Der war auf der Arbeit!“
„Na das ist ja toll! Da war also überhaupt keiner da als ich ankam!“


„Meine Eltern sind komisch“, beschwert sich ein kleines Mädchen bei der Freundin.

„Erst haben sie mir mit viel Mühe das Reden beigebracht und jetzt, wo ich es endlich kann, verbieten sie mir dauernd den Mund!“


Kommen zwei Kinder in die Drogerie:

„Unser Vati ist gerade in einen Bienenstock gefallen.“

„Da braucht ihr sicher eine Salbe…“

„Nee, einen Farbfilm!“


Fritzchen geht über den Schulhof und fragt Tina: „Willst du mit mir gehen?“

Tina antwortet: „Fällt dir denn nichts Besseres ein“?

„Doch, aber die wollte nicht…“


 

Abgelegt unter Sonntagswitz.

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Wochenspiegel für die 33. KW., das war Aussagepsychologie, Berliner Kudamm-Raser in der 2. Runde und das “Unkollegiale Nebenzimmer”

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Hier dann der Wochenspiegel für die 33. KW., in der das für mich Bemerkenswerteste nicht ein Blogbeitrag war, sondern die Äußerungen des nordrhein-westfälischen Innenminsters zum “Rechtsempfinden der Bevölkerung”, das bitte schön doch bei der Rechtsprechung zu berücksichtigen sei. Da fehlen einem die Worte.

Aus den Blogs ist hinzuweisen auf folgende Beiträge:

  1. Grundlagen der Aussagepsychologie,
  2. Druckfrischer Paragraf, zur zweiten Auflage des Berliner Raser-Falls,

  3. Unkollegiales  Nebenzimmer, ja, ich war da auch mal Mitglied, bin dann aber (lieber) gegangen (worden),
  4. OLG Zweibrücken: Widerspruch gegen Beschlussverfahren kann bereits mit dem Einspruch erklärt werden

  5. Seenotrettung als völkerrechtliche Pflicht: Aktuelle Heraus­forderungen der Massenmigrations­bewegungen über das Mittelmeer,

  6. Keine Kommentar-Trolle,
  7. Trunk­en­heits­fahrt ist kein so­zial­wid­rig­es Ver­halt­en,

  8. Terminsgebühr sowohl für den Verfahrensbevollmächtigten als auch für den Terminsvertreter,
  9. Gepflegtes Chaos in der Behördenakte,

  10. und dann war da noch: So kannst du schnell und einfach einen Matchplan für deine nächste Prüfung erstellen.

Die Zusammenstellung war in dieser Woche etwas schwieriger, da JuraBlogs – mein “Wochenspiegellieferant” – derzeit down ist. Aber hat dann doch geklappt.

Abgelegt unter Wochenspiegel.

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Erstmalige “Cannabisfahrt” – weg ist die Fahrerlaubnis in Schleswig-Holstein, oder: Harsche/harte Töne

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Harsche/harte Töne kommen aus Schleswig-Holstein vom dortigen OVG. Das hat im OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.06.2018 – 4 MB 45/18 – noch einmal zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach erstmaliger Fahrt unter Cannabiseinfluss Stellung genommen. Das ist ja eine Frage, die Rechtsprechung und Literatur immer wieder beschäftigt.

Grundlage war etwa folgender Sachverhalt. Ergangen ist der Beschluss im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO.  Der Antragsteller ist gelegentlicher Konsument von Cannabis. Gegen ihn wurde wegen einer Fahrt unter THC-Einfluss (1,5 nl/ml THC im Blutserum) ein Bußgeld mit Fahrverbot verhängt. Es handelte sich um die erste derartige Ahndung des Antragstellers. Die Fahrerlaubnisbehörde entzog dem Antragsteller daraufhin – nach Anhörung – die Fahrerlaubnis aller Klassen mit der Begründung, der gemessene THC-Wert belege, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei, hinreichend zwischen Cannabiskonsum und Verkehrsteilnahme zu trennen. Dagegen dann der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs. Ergebnis: Weder beim VG noch beim OVG Erfolg.

Kurzfassung der Beschlussbegründung:

Nach Ansicht des OVG führt der beim Antragsteller festgestellte THC-Wert von 1,5 ng/ml im Blutserum zu der Annahme, dass er nicht zwischen dem Konsum von Cannabis und dem Führen eines Kraftfahrzeuges trennen könne. Ab einem Wert von 1,0 ng/ml könne es zu einer Gefahrerhöhung kommen. An dieser Einschätzung ändere auch der Umstand nichts, dass nach den Empfehlungen der Grenzwertkommission vom September 2015 und des 56. Deutschen Verkehrsgerichtstags vom Januar 2018 der maßgebliche Grenzwerts von 1,0 ng/ml im Blutserum auf 3,0 ng/ml heraufgesetzt werden solle.

Es entspreche – so das OVG – gefestigter Rechtsprechung, dass ab einem THC-Wert von 1,0 ng/ml davon auszugehen sei, dass der Betroffene nicht zwischen dem Konsum von Cannabis und dem Führen eines Kraftfahrzeugs trennen kann (BVerwG, Beschl. v. 23.10.2014 – 3 C 3.13 -, NJW 2015, 2439). Beim Antragsteller sei damit von fehlendem Trennungsvermögen auszugehen.

Die Empfehlung der Grenzwertkommission für die Konzentration von THC im Blutserum zur Feststellung des Trennungsvermögens von Cannabiskonsum und Fahren (abgedruckt in: BA 2015, 322 f.), erst bei Feststellung einer THC-Konzentration von 3,0 ng/ml oder mehr im Blutserum bei gelegentlich Cannabis konsumierenden Personen eine Trennung von Konsum und Fahren im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV zu verneinen, biete keinen Anlass zu einer Heraufsetzung des Grenzwerts (OVG Schleswig, Beschl. v. 8.9.2016 – 3 MB 36/16). Es entspreche nämlich weiterhin dem Stand der Wissenschaft, dass bereits bei einem THC-Wert von 1,0 ng/ml die Möglichkeit einer cannabisbedingten Beeinträchtigung der Fahrsicherheit bestehe. Die Empfehlungen der Grenzwertkommission seien insoweit nicht bindend.

Auch der Ansicht des VGH München, wonach bei einer erstmaligen Fahrt eines gelegentlichen Cannabiskonsumenten unter THC-Einfluss nicht ohne weiteres eine sofortige Entziehung der Fahrerlaubnis erfolgen könne, sondern vielmehr weitere Aufklärungsmaßnahmen durchzuführen seien (vgl. VGH München, Urt. v. 24.4.2017 – 11 BV 17.33 -) verweigert das OVG Schleswig-Holstein die Gefolgschaft.

Fazit: Uns im hohen Norden ist es völlig egal, was die Grenzwertkommission meint. Und die Empfehlungen des 56. VGT interessieren uns auch nicht.

Wer in Schleswig-Holstein kifft, ist also im Zweifel den Führerschein los. Da lobe ich mir doch die Bayern (hört, hört…). Die verlangen zumindest weitere Aufklärung, ebvor das scharfe Schwert der Entziehung zuschlägt.

Abgelegt unter Entscheidung, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht, Verwaltungsrecht.

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70 Cent ?, das ist die Frage, oder: Beeinträchtigt eine “volle Blase” die „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“?

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Author 4028mdk09

Gut zur Reisezeit passt der OVG Koblenz, Beschl. v. 24.07.2018 – 1 A 10022/18.OVG -, den ich heute als erstes in den “Kessel Buntes” gepackt habe. Über ihn ist ja auch schon in der Tagespresse berichtet worden. Im Streit war/ist die Frage, ob es ein Recht gibt, die Toiletten auf Autobahnraststätten kostenlos zu benutzen. Wir kennen alle das sog. Sanifair-Prinzip. Die Toilettenbenutzung kostet meist 70 Cent – so auch in Rheinland-Pfalz. Dafür gibt es einen Teilgutschein, den man im Tankstellenshop-einlösen kann (nur, wer tut das). Geltend gemacht wurde nun ein Anspruch auf unentgeltliche Toilettenbenutzung – was früher üblich war. Das OVG Koblenz hat den verneint:

“2. Ein Anspruch des Klägers auf Gewährleistung einer unentgeltlichen Nutzung der Toiletten der Beigeladenen folgt auch nicht aus dem „Prinzip der Daseinsvorsorge“. Der Begriff der „Daseinsvorsorge“ beschreibt lediglich eine bestimmte Art von Staatsaufgaben, und zwar die Leistungsverwaltung, welche der Sicherung einer allgemeinen Versorgung der Bevölkerung dient. Unmittelbare Rechtsfolgen lassen sich aus ihm nicht herleiten, erst recht keine originären Leistungsansprüche Einzelner (vgl. Rüfner, in: HStR IV 2006, § 96 Rdn. 10; v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Band 2, 7. Aufl. 2018, Art. 28 Rdn. 207).

Ein Anspruch des Klägers auf unentgeltliche Toilettennutzung könnte sich in diesem Zusammenhang allenfalls aus der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz – GG –) in Verbindung mit den Grundrechten, namentlich der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG oder dem Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG ergeben.

Die Grundrechte sind aber in erster Linie Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat. Ansprüche gegen den Staat lassen sich ihnen nur ausnahmsweise und nur unter engen Bedingungen entnehmen, nämlich allenfalls dann, wenn die begehrten Leistungen oder Maßnahmen zum Schutz des Grundrechts unbedingt erforderlich sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 – juris, Rdn. 135; OVG NW, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 15 E 831/17 – juris, Rdn. 20 ff.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine unentgeltliche Nutzung der Toiletten in den Nebenbetrieben der Beigeladenen in Rheinland-Pfalz ist zur Sicherung der Grundrechte des Klägers nicht unbedingt erforderlich.

Denn zum einen ist das Entgelt für die Toilettennutzung in den Betrieben der Beigeladenen geringfügig. Es hindert – bei verständiger Würdigung – niemanden an einer Toilettennutzung, zumal sich der Kreis möglicher Betroffener auf Personen beschränkt, die über ausreichende finanzielle Mittel verfügen, um eine Autobahn zu nutzen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 3. März 1994 – 4 C 1/93 – juris, Rdn. 43).

Zum anderen gibt es an rheinland-pfälzischen Autobahnen neben den sanitären Einrichtungen in den 28 Nebenbetrieben der Beigeladenen kostenfreie Toiletten in elf weiteren Nebenbetrieben sowie an 43 unbewirtschafteten Rastanlagen. Damit bestehen unabhängig von den Einrichtungen der Beigeladenen auch für den Kläger hinreichende Möglichkeiten unentgeltlicher Toilettennutzung.

Demgegenüber kann der Kläger mit Erfolg nicht einwenden, es sei „sachfremd“ von ihm zu erwarten, nach dem Tanken und Essen in einem Nebenbetrieb der Beigeladenen mehrere Kilometer weiterzufahren, um an einer kostenlosen öffentlichen Toilette seine Notdurft zu verrichten. Eine solche Weiterfahrt mag unangenehm und lästig sein. Gleichwohl ist der Staat von Rechts wegen nicht verpflichtet, dem Kläger diese Lästigkeit zu ersparen.

Des Weiteren kann der Kläger sich nicht mit Erfolg auf die „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“ berufen, die nach seinem Dafürhalten leide, wenn Reisende ihre Fahrt „mit voller Blase“ zunächst fortsetzen müssten, um eine kostenlose öffentliche Toilette zu erreichen. Wie bereits gesagt, ist das Entgelt für die Toilettennutzung in den Betrieben der Beigeladenen geringfügig und hindert vernünftigerweise niemanden an einer notwendigen Toilettennutzung. Die Sorge des Klägers um die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs ist daher schon der Sache nach unbegründet. Im Übrigen liegt die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs im öffentlichen Interesse. Der Kläger kann hieraus keine subjektiven Rechte ableiten.

Rechtlich unbedenklich ist es schließlich auch, dass die Entgelte für die Toilettenanlagen – jedenfalls nach dem Vorbringen des Klägers – so bemessen sind, dass sie der Beigeladenen eine Gewinnerzielung ermöglichen. Ein Grundsatz des Inhalts, dass Entgelte für Leistungen der Daseinsvorsorge „nur aus Kostendeckungsgründen“ erhoben werden dürften, existiert nicht. Andernfalls wäre eine Privatisierung von Leistungen der Daseinsvorsorge kaum noch möglich. Denn Private handeln im wirtschaftlichen Verkehr in aller Regel mit Gewinnerzielungsabsicht.

Von einer rechtswidrigen Ausnutzung der besonderen Lage von Reisenden an einer Autobahnraststätte kann bei einem – teilweise verrechnungsfähigen – Entgelt für die Toilettennutzung von nur 70 Cent nicht die Rede sein. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es bekanntermaßen schwierig und mit hohem Aufwand verbunden ist, Sauberkeit und Funktionstüchtigkeit stark genutzter sanitärer Einrichtungen an Autobahnen dauerhaft sicherzustellen. Weshalb die Beigeladene verpflichtet sein sollte, diesen Aufwand – statt durch ein Entgelt für die Toilettennutzung selbst – durch anderweitige Einnahmen aus den Nebenbetrieben abzudecken, ist nicht hinreichend dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Eine entsprechende Rechtsregel existiert nicht.”

Abgelegt unter Entscheidung, Verkehrsrecht, Verwaltungsrecht.

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