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BGH II: Unterbrechungsfrist überschritten, oder: Wenn nicht richtig gezählt wird

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt mit dem BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – 2 StR 194/19 – vom 2. Strafsenat des BGH.

Das LG Rostock hatte den Angeklagten u.a. wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion, Diebstahls und Raubers  verurteilt. Mit seiner Revision hat der Angeklagte u.a. gerügt, die Hauptverhandlung sei entgegen § 229 Abs. 1 StPO für die Dauer von mehr als drei Wochen unterbrochen gewesen. Er hatte Erfolg:

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Hauptverhandlung hat am 20. August 2018 begonnen und ist am 4., 14., 17. und 20. September, am 4. und 16. Oktober, am 5. und 14. November sowie am 11. Dezember 2018 fortgesetzt worden. Zwei Fortsetzungstermine, die ursprünglich für den 18. und 29. Oktober 2018 bestimmt waren, sind u. a. wegen Erkrankung der beisitzenden Richterin aufgehoben worden.

2. Die zulässig erhobene Rüge, die Hauptverhandlung sei zwischen dem 14. November und dem 11. Dezember 2018 – mithin länger als drei Wochen – unterbrochen gewesen, hat Erfolg. Nach dem 9. Hauptverhandlungstag am 14. November 2018 hätte die Hauptverhandlung spätestens am 6. Dezember und nicht – wie geschehen – am 11. Dezember 2018 fortgesetzt werden müssen.

Besondere Umstände, die ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß ausnahmsweise ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1970 – 4 StR 272/68, BGHSt 23, 224, 225), sind nicht ersichtlich.”

Kurz und zackig der BGH, dem offenbar auch nichts zur Rettung eingefallen ist. Mir ist unerklärlich, wie man vom 14.11.2018 auf den 11.12.2018 als Fortsetzungstermin kommt. Da hat offenbar jemand übersehen, dass zwei Termine aufgehoben waren? Aber man braucht doch nur 10 Finger, um zu zählen, wie viele Hauptverhandlungstermine man schon hatte.

Selbstständiges Einziehungsverfahren, oder: Entscheidung durch Beschlus oder aufgrund Hauptverhandlung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Dresden, Beschl. v. 27.09.2019 – 2 Ws 212 u. 213/19 – hat eine verfahrensrechtliche Problematik in Zusammenhang mit Einziehung zum Gegenstand. Es geht nämlich um die Frage, ob und wann im selbstständigen Einziehungsverfahren aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist. Das OLG Dresden sagt – anders als zuvor das LG: Wenn ein Verfahrensbeteiligter einschließlich des Einziehungsbeteiligten dies beantragt, muss aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden werden. Daran hat sich durch die Refomr nichts geändert:

“1. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im selbständigen Einziehungsverfahren und Entscheidung durch Urteil nach entsprechendem Antrag eines Einziehungsbeteiligten waren bereits gemäß dem vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. Teil I, S. 872) geltenden Verfahrensrecht obligatorisch. Nach § 441 Abs. 3 Satz 1 StPO in der vom 01. Oktober 1968 bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung (a.F.) hatte das zuständige Gericht über einen zulässigen Antrag auf selbständige Einziehung (§ 440 StPO a.F.) aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden, wenn die Staatsanwaltschaft oder „sonst ein Beteiligter” es beantragt hatte oder das Gericht es anordnete. Diese Regelung sollte der bis zum 30. Juni 1968 geltenden Regelung des § 431 Abs. 1 StPO entsprechen, wonach aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden war, wenn „ein Beteiligter” es beantragt oder das Gericht es angeordnet hatte (siehe BT-Drs. V/1319, S. 82). Mithin war die mündliche Verhandlung zwingend geboten, wenn auch nur einer der Beteiligten am selbständigen Einziehungsverfahren, also die Staatsanwaltschaft, der antragstellende Privatkläger oder ein Einziehungsbeteiligter es beantragten (siehe Löwe-Rosenberg/Gössel, StPO, 26. Aufl. [2009], § 441 Rn. 10; Karlsruher Kommentar zur StPOISchmidt,7. Aufl. [2013), § 441 Rn. 6: „die StA, der antragstellende Privatkläger oder ein Nebenbeteiligter”). Hiervon geht ausweislich der Beschlussgründe – im Ausgangspunkt zutreffend – auch das Landgericht aus (S. 17 des angefochtenen Beschlusses, Bi. 467 (JA).

2. An der oben dargestellten Rechtslage hat sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nach der Gesetzesreform (jetzt §§ 436 Abs. 2, 434 Abs. 3 Satz 1 StPO) nichts geändert.

a) Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Aufhebung des § 441 StPO a.F. und die neue Verfahrensregelung durch einen Verweis in § 436 Abs 2 StPO auf eine entsprechende Anwendung des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht dazu führen, dass der Einziehungsbeteiligte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr durch Antrag erzwingen kann. Dies ergibt sich aus der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung. Darin heißt es zum Entwurf des § 436 StPO: „Die Vorschrift regelt die Zuständigkeit, die Entscheidungsform und das Rechtsmittel für das selbständige Einziehungsverfahren. Sie entspricht in somit dem bisherigen § 441 StPO.” (BT-Drs. 18/9525, S. 92). Auch in der hier entsprechend anwendbaren, unmittelbar nur für das Nachverfahren geltenden Vorschrift des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO hat der Reformgesetzgeber entgegen der Darstellung des Landgerichts nicht „bewusst” den Begriff „Antragsteller” statt „Beteiligter” gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, dass nur der jeweilige Antragsteller, der das Verfahren einleitet, eine mündliche Verhandlung erzwingen können soll. Denn in der Gesetzesbegründung zu § 434 StPO-E heißt es ebenfalls, dass diese Vorschrift im Hinblick auf die Entscheidungsform dem bisherigen § 441 StPO entspreche (BT-Drs. 18/9525, S. 91). § 441 Abs. 1 StPO a.F. sah aber auch für das Nachverfahren eine obligatorische mündliche Verhandlung nach Antrag der Staatsanwaltschaft oder eines sonstigen „Beteiligten” vor.

b) Im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts kann ein dem Antragsrecht des Einziehungsbeteiligten entgegenstehender Wille des Reformgesetzgebers schon deswegen nicht dem Wortlaut des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO entnommen werden, weil die Verweisungsvorschrift des § 436 Abs. 2 StPO diese Regelung nicht für unmittelbar, sondern lediglich für entsprechend anwendbar erklärt. Zu Recht weist der Verfahrensbevollmächtigte des Einziehungsbeteiligten zu 1. darüber hinaus darauf hin, dass die systematische Auslegung der genannten Vorschriften sowie deren ratio legis ebenfalls für ein eigenes Antragsrecht des Antragstellers sprechen. Denn auch in dem dem selbständigen Einziehungsverfahren vergleichbaren Verfahren nach Abtrennung der Einziehung (§§ 422, 423 StPO) hat jeder, „gegen den sich die Einziehung richtet” (§ 423 Abs. 4 Satz 2 StPO), also jeder Einziehungsadressat einschließlich des Angeklagten im rechtskräftig abgeschlossenen Hauptverfahren, das Recht, durch seinen Antrag eine mündliche Verhandlung zu erzwingen. Weder aus den Gesetzesmaterialien noch sonst ist ein sachlicher Grund ersichtlich, dass und warum man einem ehemals beschuldigten Einziehungsadressaten, dessen Schuld gegebenenfalls sogar im Rahmen einer vorangehenden mündlichen Verhandlung festgestellt worden ist, im Verfahren der Einziehung nach Abtrennung ein eigenes Recht auf Erzwingung einer mündlichen Verhandlung einräumen sollte, dem ehemals beschuldigten Einziehungsadressaten im selbständigen Einziehungsverfahren aber nicht, obwohl dieser möglicherweise gar nicht Gelegenheit hatte, sich in einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung gegen den der Einziehung zugrundeliegenden Tatvorwurf zu verteidigen.

c) Mithin ist auch nach der Gesetzesreform von einem eigenen Antragsrecht jedes Verfahrensbeteiligten einschließlich der Einziehungsbeteiligten auszugehen  (siehe Meyer-Goßner/Köhler, StPO, 62. Aufl., § 436 Rn. 10; Karlsruher Kommentar zur StPO/Schmidt, 8. Aufl., § 436 Rn. 9; Graf, StPO, 3. Aufl. § 436 Rn. 6; Köhler/Burkhard, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, NStZ 2017, 665).”

OWI III: Abwesenheitsverfahren, oder: Es muss alles auf den Tisch

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Und die dritte OWi-Entscheidung ist eine verfahrensrechtliche. Der OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.05.2019 – 2 Ss (OWi) 140/19 – verhält sich mal wieder zur Verletzung des rechtlichen Gehörs im sog. Abwesenheitsverfahren:

“Der Betroffene hatte insbesondere mit Schriftsatz vom 17.12.2018 umfangreich vorgetragen und unter anderem Einwendungen gegen die Messung erhoben.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG sind frühere Vernehmungen des Betroffenen und seine schriftlichen oder protokollierten Erklärungen durch Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts oder Verlesung in die Haupthandlung einzuführen. Die Verlesung bzw. Bekanntgabe gehört dabei zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beobachtung nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (BayObLG, NZV 1996, 211). Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ist dieser Schriftsatz und auch derjenige vom 6.7.2018, gerichtet an den Landkreis Emsland, nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden.

In den Urteilsgründen wird auf den Schriftsatz vom 17.12.2018 lediglich bezüglich des Widerspruchs gegen die Verwertung in der Akte befindlicher Urkunden und eines Aussetzungsantrages eingegangen.

Eine weitergehende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Verteidigers ist, über die vorgenannten Punkte hinausgehend, nicht erfolgt.

Das wäre jedoch erforderlich gewesen (vgl. BayObLG a. a. 0.; OLG Dresden DAR 2014, 708 f.). Dies gilt unabhängig davon, dass außerhalb der Hauptverhandlung angebrachte Anträge nur als Beweisanregungen zu bewerten sind.

Es ist deshalb zu besorgen, dass das Amtsgericht die Ausführung des Verteidigers nicht ausreichend zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat.

Wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs war die Rechtsbeschwerde deshalb zuzulassen, die sich aus diesem Grunde auch als begründet erweist.

Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vorn 20.5.2019 ausführt, dass die Gehörsrüge deshalb nicht durchgreife, weil diese nur in Betracht komme, wenn ein Urteil einer Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten würde, hier aber der Rechtsweg wegen eines nicht gestellten Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 74 Abs. 4 OWiG nicht ausgeschöpft worden sei, greift diese Argumentation nicht durch. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als zum Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG gehörend bestimmt (DAR 1977,46). Anders als im dortigen Fall war es hier aber so, dass der Betroffene keinen Antrag auf Terminsaufhebung gestellt hatte, sondern antragsgemäß von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden worden war. Deshalb macht der Betroffene hier auch nicht geltend, dass er unverschuldet an der Wahrung einer Frist oder der Wahrnehmung eines Termins gehindert gewesen wäre. Wiedereinsetzung kam deshalb in dieser Konstellation ohnehin nicht in Betracht.”

StPO I: Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, oder: Bild-Ton-Übertragung reicht nicht

entnommen wikimedia.org
Urhber: Hichhich – Eigenes Werk

Heute dann Verfahrensrecht. Und den Reigen eröffnet der BGH, Beschl. v. 11.12.2018 – 2 StR 250/18, der zum Anwesenheitsrecht des Angeklagten in der Hauptverhandlung Stellung nimmt.

Das LG hatte den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Vor der Vernehmung einer der Geschädigten beschloss die Strafkammer gemäß § 247 Satz 1 StPO die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal für die Dauer dieser Vernehmung. Der Angeklagte erhielt Gelegenheit, die Vernehmung „über Video“ zu verfolgen und über seine Verteidiger Fragen an die Zeugin zu stellen.

Der Angeklagte und eine Verteidigerin nahmen daraufhin in einem Nebenraum Platz, von dem aus sie die Vernehmung der Zeugin durch Bild-Ton-Übertragung verfolgen konnten. Ein weiterer Verteidiger verblieb im Sitzungssaal. Während der Vernehmung wurde ein Brief der Zeugin an ihre Mutter „von der Zeugin in Augenschein genommen und durch den Vorsitzenden verlesen“. Anschließend kam der Angeklagte zurück in den Saal und erklärte auf Befragen, dass er die Vernehmung der Zeugin gut habe verfolgen können und keine weiteren Fragen an diese habe. In der Revision beanstandete der Angeklagte mit der Verfahrensrüge eine Verletzung seines Anwesenheitsrechts. Das Rechtsmittel hatte Erfolg:

“3. Die Rüge ist begründet. Die Verlesung des Briefes der Geschädigten in Abwesenheit des Angeklagten war verfahrensfehlerhaft im Sinne von § 230 Abs. 1, § 247 Satz 1 StPO (a), der Fehler wurde in der Hauptverhandlung nicht geheilt (b) und auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil gemäß § 338 Nr. 5 StPO (c).

a) Das Landgericht hat das Anwesenheitsrecht des Angeklagten durch eine Beweiserhebung, die nicht in seiner Abwesenheit stattfinden durfte, verletzt.

aa) Der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung kommt im deutschen Strafprozess ein hoher Stellenwert zu. Sie ist nicht nur zur Wahrheitsfindung, sondern auch für die Verteidigung des Angeklagten von erheblicher Bedeutung. Deshalb bestimmt § 230 Abs. 1 StPO, das gegen einen ausgebliebenen Angeklagten keine Hauptverhandlung stattfindet. Der Angeklagte hat danach nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht zur Anwesenheit (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 88).

Unter der Anwesenheit des Angeklagten ist dessen geistige und körperliche Präsenz am Verhandlungsort zu verstehen. Die Anwesenheit in einem Nebenraum zum Sitzungssaal genügt nicht; denn auch dies ist ein Fall der Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer im Sinne von § 247 Satz 1 StPO, der als Ausnahme von der Anwesenheit im Sinne des § 230 Abs. 1 StPO im Gesetz geregelt ist. Dies gilt auch dann, wenn dort für den Angeklagten im Nebenzimmer eine Möglichkeit zur gleichzeitigen Wahrnehmung des Verhandlungsgeschehens im Wege einer Bild-Ton-Übertragung besteht. Die Strafprozessordnung sieht keine Ersetzung der Anwesenheit des Angeklagten im Sitzungszimmer durch eine solche Bild-Ton-Übertragung in einen Nebenraum vor. Sie kennt nur die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung eines Zeugen, der sich während der Vernehmung an einem anderen Ort befindet (§ 247a StPO). Um einen solchen Fall geht es hier nicht.

Die durch den Beschluss der Strafkammer eingeräumte Möglichkeit für den Angeklagten, „die Verhandlung über Video zu verfolgen“, war zwar geeignet, die nach § 247 Satz 4 StPO gebotene Unterrichtung zu ersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06, BGHSt 51, 180, 182 f.). Sie änderte aber nichts an seiner vorübergehenden Abwesenheit im Sinne von § 230 Abs. 1 StPO durch Entfernung aus dem Sitzungszimmer gemäß § 247 Satz 1 StPO.

bb) Das Recht und die Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit am Verhandlungsort kann nach der Strafprozessordnung nur in Ausnahmefällen durchbrochen werden. Nach der eng auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 247 Satz 1 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1975 – 5 StR 431/75, BGHSt 26, 218, 220) kann der Angeklagte unter anderem während einer Zeugenvernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt werden, wenn zu befürchten ist, ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen (§ 247 Satz 1 Var. 2 StPO). Die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer ist dann aber auf die Vernehmung des Zeugen beschränkt. Eine andere Beweiserhebung, wie eine Urkundenverlesung, gehört nicht dazu, auch wenn sie einen sachlichen Zusammenhang mit der Zeugenvernehmung aufweist. Da im Protokoll der Hauptverhandlung nichts anderes vermerkt ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Verlesung des Briefes der Geschädigten durch den Vorsitzenden zum Zweck des Urkundenbeweises erfolgt ist (vgl. Senat, Urteil vom 18. Oktober 1967 – 2 StR 477/67, BGHSt 21, 332, 333). Dies durfte nicht in Abwesenheit des Angeklagten geschehen.

b) Eine Heilung des Verfahrensfehlers wäre nur durch Wiederholung der Urkundenverlesung in seiner Anwesenheit möglich gewesen (vgl. Erb NStZ 2010, 347; H. E. Müller JR 2007, 79, 80). Eine solche ist nach dem Protokoll der Hauptverhandlung nicht erfolgt…..”

Sondermeldung: “Ich habe fertig”, oder “Burhoff, Hauptverhandlung, 9. Aufl.” erschienen und geht in die Auslieferung

Gerade teilt mir “meine” Lektorin – neudeutsch heißt das “Produktmanagerin” vom ZAP-Verlag, Bonn, mit: Sie ist da und geht in die Auslieferung. 🙂 🙂

Wer ist “Sie”? Nun, “Sie” ist das “Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Auflage, 2019. Das sind über 1.300 Seiten geballtes Wissen zur strafrechtlichen Hauptverhandlung. Immerhin in der 9. Auflage – so schlecht kann das Buch also nicht sein. Und, um Fragen vorzubeugen: Ja, die 8. Auflage hatte über 1.600 Seiten. In der 9. Auflage steht aber nun nicht weniger, sondern die geringere Seitenzahl ist auf die Änderung/Vergrößerung des Formats zurückzuführen.

Damit habe ich auch an der Stelle für 2018 fertig. Nach meinem “Vereinsrecht, 10. Aufl.” und dem “Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage”, das dritte Buch in 2018. Mit dem Erscheinen und der Lieferfähigkeit der “Hauptverhandlung” sind dann auch das “Strafrechtspaket” und das “Komplettpaket Strafverteidiger” lieferbar und werden ausgeliefert. Wer vorbstellt hat, bekommt die Werke dann (hoffentlich) noch vor Weihnachten.

Und dieses ist (natürlich) ein Werbeposting: Hier dann der Hinweis auf die Bestellmöglichkeit auf meiner Homepage. Wer jetzt noch bestellt, müsste das oder die Werke noch in den nächsten Tagen bekommen – versprechen kann und will ich da aber nichts.

Allen, die schon bestellt haben, wünsche ich viel Spaß mit dem Werk bzw. den Werken. Es möge zusätzlichen Gewinn für den Mandanten in der Hauptverhandlung bringen 🙂 . <<Werbemodus>> aus.

Und ich freue mich dann wie immer, wenn ich das neue Buch dann in den nächsten Tagen auch in den Händen halten kann. Ich habe ja schon häufiger darauf hingewiesen. Das Auspacken eines neu erschienenen Buches hat etwas “erotisierendes”. Wie ein Kollege mal meinte/fragte: “Der Sex des Alters?”. 🙂