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Corona II: Corona-Schutz-VO, oder: Zeitgesetze?

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Bei der zweiten “Corona-Entscheidung”, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamburg, Beschl. v. 17.2.2021 – 2 RB 69/20. Thematik: Die Corona-VO als Zeitgesetz? Dazu das OLG:

“2. Die – auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden – Feststellungen zur Sache tragen den Schuldspruch.

a) Das Amtsgericht hat im Wesentlichen festgestellt:

Der Betroffene war am 17. April 2020 um 17:20 Uhr in Hamburg auf dem Mittelweg mit seiner Ehefrau und seinem Kleinkind unterwegs. Auf der Straße begrüßte er bei einem zufälligen Zusammentreffen die Schwester seiner Ehefrau und deren Ehemann durch Berührung des Ellenbogens des anderen mit dem eigenen Ellenbogen, wobei der Betroffene zu den anderen drei erwachsenen Personen einen Mindestabstand von 1,5 m nicht einhielt, obwohl ihm das Abstandsgebot bekannt war und die örtlichen und räumlichen Verhältnisse dessen Beachtung zugelassen hätte. Der Betroffene lebte mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kleinkind, nicht aber mit den übrigen Personen in derselben Wohnung. Ein Sorge- oder Umgangsrechtsverhältnis des Betroffenen bestand im Verhältnis des Betroffenen zu letzteren Personen nicht.

b) Die festgestellte Zuwiderhandlung stellte einen Verstoß gegen das Abstandsgebot gemäß § 1 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020 und damit eine Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG, 33 Abs. 1 Nr. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO dar. Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Sätze 1 und 2 der genannten Verordnung greift nicht ein. Denn § 1 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung vom 2. April 2020 erlaubt nur die Begleitung einer weiteren Person, die nicht in derselben Wohnung lebt. Hier waren es deren zwei.

c) Die zur Tatzeit geltende Vorschrift des § 1 Abs. 1 und 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020 ist unbeschadet ihres Außerkrafttretens und ihrer Ersetzung durch andere, für den Betroffenen etwa „günstigere“ Vorschriften, noch anzuwenden.

aa) Auch im Ordnungswidrigkeitsverfahren gilt, dass eine Geldbuße sich nach dem Gesetz bestimmt, das zur Zeit der Handlung gilt (§ 4 Abs. 1 OWiG). Wird dabei das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden (§ 4 Abs. 3 OWiG: Meistbegünstigungsprinzip).

Allerdings sieht § 4 Abs. 4 OWiG eine Ausnahme von dem Meistbegünstigungsprinzip für sogenannte Zeitgesetze vor, bei denen es für die Bußgelddrohung grundsätzlich bei dem Tatzeitprinzip zu verbeiben hat, da anderenfalls bei ausnahmsloser Anwendung des Gebots der Rückwirkung des mildesten Gesetzes diese Zeitgesetze gegen Ende ihrer Geltungsdauer nach und nach die erforderliche Achtung in der dann begründeten Erwartung verlieren, nach Außerkrafttreten des Gesetzes könnten Gesetzesübertretungen nicht mehr geahndet werden (vgl. BGHSt 6, 30; KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 35 m.w.N.).

Ein derartiges Zeitgesetz (im engeren Sinne) ist dadurch gekennzeichnet, dass bereits bei seiner Verkündung oder später ein nach dem Kalender festgelegter Zeitpunkt oder ein sonstiges in der Zukunft liegendes Ereignis, an dem das Gesetz außer Kraft treten soll, ausdrücklich bestimmt wird (KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 37; Göhler/Gürtler, § 4 Rn. 10).

Demgegenüber kann auch ohne eine solche Bestimmung ein Zeitgesetz (im weiteren Sinne) vorliegen, wenn es Regelungen enthält, denen nach ihrem Zweck und erkennbaren Willen des Gesetzgebers, etwa wegen eines dynamischen, nicht voraussehbaren Prozesses, nur vorübergehende Bedeutung und insoweit vorbehaltene Neubewertung zukommen soll (vgl. BGHSt 6, 30; KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 37), vgl. BGHSt 6, 30; KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 35 m.w.N.). Allerdings wird das Meistbegünstigungsprinzip dann wieder eine Bedeutung erlangen, wenn diese Neubewertung nicht ausschließlich auf der Veränderung der in Betracht kommenden Lebensverhältnisse, sondern auf einem Wechsel in der Rechtsanschauung des Gesetzgebers beruht (vgl. RGSt 57, 209; LK/Dannecker/Schuhr, StGB, § 2 Rn. 159; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, § 2 Rn. 38; KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 36): Denn wenn die außergewöhnlichen Verhältnisse nicht mehr in gleicher Weise geregelt werden wie zur Zeit der Einführung des Zeitgesetzes, liegt eine Bewertungsänderung durch den Gesetzgeber vor, mit der zum Ausdruck gebracht wird, dass das Zeitgesetz auch für die Altfälle nicht mehr als die zutreffende Regelung Geltung beanspruchen will (LK/Dannecker/Schuhr, § 2 Rn. 159). Das setzt allerdings voraus, dass das ursprüngliche Zeitgesetz nicht wegen Änderung seiner tatsächlichen Voraussetzungen, sondern deswegen gemildert wird, weil sich der Gesetzgeber zu der ursprünglich schärferen Regelung nicht mehr bekennt (vgl. KK-OWiG/Rogall, § 4 Rn. 37).

bb) Hieran gemessen erweist sich die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 und 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020 als Zeitgesetz, dessen Änderung durch spätere Verordnungen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus in der Freien und Hansestadt Hamburg für die Ahndung der Zuwiderhandlung des Betroffenen außer Betracht zu bleiben hat, weil diese zeitgesetzlichen Änderungen lediglich auf einer Anpassung an den Verlauf des Infektionsgeschehens beruhen.

(1) § 33 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020 sollte von vornherein gemäß § 34 der Verordnung mit Ablauf des 30. April 2020 außer Kraft treten, § 1 der Verordnung bereits mit Ablauf des 19. April 2020, und ist daher als Zeitgesetz im engeren Sinne zu qualifizieren.

(2) Spätere Lockerungen des kontaktbeschränkenden Abstandsgebots im Sinne einer Ausweitung des Ausnahmetatbestandes für Aufenthalte von Personen, die in derselben Wohnung leben, und Personen, die gemeinsam in einer anderen Wohnung leben, bei einer Höchstzahl von zehn Personen (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 26. Mai 2020) sowie von Personen, zwischen denen ein bestimmtes familienrechtliches Verhältnis besteht (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020) oder allgemein bis zu zehn Personen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020) beruhten ersichtlich auf einem Rückgang der Neuinfektionen im Frühling und Sommer 2020.

(3) Mit der Verordnung vom 7. Januar 2021 (HmbGVBl. Nr. 1/2021, S. 1), der 27. Verordnung zur Änderung der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020, ist der Verordnungsgeber, soweit es das Abstandsgebot bei Zusammenkünften von Angehörigen eines gemeinsamen Haushalts mit Personen eines weiteren Haushalts ohne Sorge- oder Umgangsrechtsverhältnisse betrifft, zu der strengen Regelung wie zur Tatzeit erneut zurückgekehrt.

Dies wurde mit der aktuellen epidemiologischen Lage und Infektionsdynamik begründet, die eine Reduktion persönlicher Kontakte dringend erforderlich mache, um die Gesundheit zu schützen sowie eine Überlastung der Kapazitäten des Gesundheitswesens zu verhindern (HmbGVBl. Nr. 1/2021, S. 3). Der Umstand, dass der Verordnungsgeber zuvor in der Begründung zur 23. Verordnung zur Änderung der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020 (HmbGVBl. Nr. 65/2020, S. 595, 608) trotz kritischer Entwicklung des Infektionsgeschehens in Hamburg zum Schutz der grundrechtlichen Freiheiten von Familie und Wohnung für Haushaltsangehörige und Familienmitglieder sowie zum Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit für Zusammenkünfte mit Angehörigen eines weiteren Haushalts eine weitergehende Ausnahme vom Abstandsgebot geregelt hat, deutet nicht auf eine grundsätzliche Neubewertung der Situation in dem Sinne hin, dass grundrechtlichen Belangen und sozialen Bedürfnissen in jedem Falle vor effektiver Bekämpfung der Pandemie (auch) durch Kontaktbeschränkungen der Vorzug gegeben werden sollte.

Vielmehr handelte der Verordnungsgeber in der Erwartung, das Gesamtkonzept der Neuregelung – welches in anderen Bereichen auch Verschärfungen vorsah, wie etwa Beschränkungen von Zusammenkünften auch in privaten Wohnräumen, die keine Feierlichkeiten darstellen (vgl. § 4a HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020 i.d.F. des § 1 Nr. 3 der 23. Änderungsverordnung gegenüber § 2 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020) und die Maskenpflichten (vgl. § 10a HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020 i.d.F. des § 1 Nr. 4 der 23. Änderungsverordnung) – führe zu einer Verringerung der Verbreitungsgeschwindigkeit des Coronavirus (HmbGVBl. Nr. 65/2020, S. 603). Dass die Begründung der Änderungsverordnung nicht allein auf empirische, sondern auch normative Aspekte (geringstmögliche Einschränkung der Ausübung grundrechtlicher Freiheiten) Bezug nimmt, gibt der Änderungsverordnung nicht schon den Charakter einer Milderung des früheren Zeitgesetzes durch späteres Zeitgesetz (vgl. auch Kießling/Lorenz/ O?lakc?o?lu, IfSG, vor §§ 73 Rn. 22), denn der Verordnungsgeber hielt das Abstandsgebot weiterhin für geeignet und erforderlich, um die Zahl der Neuinfektionen zu begrenzen.

cc) Fehlt es nach alledem an einer relevanten Bewertungsänderung, kann für die Rechtsverordnungen zur Gefahrenabwehr im Rahmen von Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz die Rückwirkung des mildesten Gesetzes nicht in Betracht kommen; dem früheren Normbefehl ist die nachwirkende Autorität nicht zu versagen.

d) Die Regelungen in §§ 1 Abs. 1 und 2, 33 Abs. 1 Nr. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 2. April 2020 in Verbindung mit §§ 28 Abs. 1, 32 Satz 1, 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG genügen dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und § 3 OWiG.

…….”

Rechtsmittel III: Die nicht lesbare Unterschrift, oder: Lesbar schreiben!!!

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Und als letzte Entscheidung des Tages und auch des Jahres 2020 dann noch der OLG Hamburg, Beschl. v. 20.11.2020 – 2 Rev 55/20. Den bringe ich als “Mahnung”, und zwar dahin: “Leute” schreibt leserlich, so dass man eure Unterschrift erkennen kann. Sonst kann es böse Folgen haben. So hier in dieser Entscheidung:

“2. Die Revision der Angeklagten ist jedoch unzulässig, weil die äußere Form der Revisionsbegründungsschrift nicht den formellen Anforderungen des § 345 Abs. 2 StPO genügt.

a) Nach dieser Vorschrift muss die Revisionsbegründung, wenn sie nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben wird, durch eine vom Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift erfolgen. Dabei muss der Unterzeichnende die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernehmen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 345 Rdn. 16).

Ist, wie bei der Revisionsbegründung gemäß § 345 Abs. 2 StPO und anders als bei Revisionseinlegung nach § 341 Abs. 1 StPO, einfache Schriftform nicht ausreichend, sondern Unterzeichnung durch den Verteidiger oder einen Rechtsanwalt erforderlich, gehört zur Unterzeichnung die eigenhändige Unterschrift, die in der Regel aus einer Wiedergabe des vollen bürgerlichen (Familien-)Namens besteht, wobei bei Doppelnamen einer der Namen ausreicht, wenn keine Zweifel an der Identität der unterzeichnenden Person bestehen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1989, 3030). Die Verwendung eines Anfangsbuchstabens bzw. der ersten Anfangsbuchstaben (Paraphe) reicht nicht aus (vgl. BGH, NJW 1967, 2310; 1982, 1467; Senatsbeschluss vom 26. März 2012, Az.: 2-20/12 (REV) und vom 12. März 2019, Az.: 2 Rev 5/19). Lesbar braucht die Unterschrift nicht zu sein (vgl. BGH NStZ-RR 2011, 253). Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden nicht, wenn ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender, individueller Schriftzug vorliegt (vgl. BGH MDR 1964, 747), der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt (vgl. BGH NJW 1982, 1467). Es muss ein Mindestmaß an Ähnlichkeit in dem Sinne bestehen, dass ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ihn aus dem Schriftbild noch herauslesen kann (vgl. BGHSt 12, 317). Daher müssen mindestens einzelne Buchstaben zu erkennen sein; andernfalls fehlt es an den Merkmalen einer Schrift (vgl. BGH NJW-RR 2017, 417; BGH NJW 1985, 1227). Wegen des Fehlens der charakteristischen Merkmale einer Unterschrift reichen geschlängelte Linien unter keinen Umständen aus (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., Einl. 129 m.w.N.; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 14. März 2018, Az.: 2 Rev 15/18; 2 Rev 65/17; vom 1. September 2017 Az.: 2 Rev 54/17 und vom 12. März 2019, Az.: 2 Rev 5/19).

b) Eine diesen Maßstäben genügende Unterschrift weist die Revisionsbegründungsschrift vom 28. Juni 2020 nicht auf.

Der unter der Begründungsschrift angebrachte handschriftliche Schriftzug weist einen individuellen Charakter mit Bezug zum Namen des Verteidigers allenfalls im Hinblick auf den vorangestellten Anfangsbuchstaben des Nachnamens (N) auf, da es sich um einen von oben nach unten laufenden langen Strich handelt und dieser offensichtlich einen Großbuchstaben darstellen soll. Ob diesem Buchstaben weitere folgen ist nicht eindeutig, allenfalls könnte man in den Schriftzug einen weiteren Buchstaben hineinlesen, wobei dieser nicht zu konkretisieren wäre. Jedenfalls findet der Nachnamen in Hinblick auf Anzahl und Form der Buchstaben keine Entsprechung im maßgeblichen Schriftzug. Vielmehr scheint es sich aufgrund der Art der Unterzeichnung und der darin zum Ausdruck kommenden Schreibbewegung um eine hier nicht genügende Paraphe zu handeln.

Diese Art der Unterzeichnung reicht auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Verteidiger nach Aktenlage eine Mehrzahl weiterer Dokumente wie etwa auch die Revisionseinlegungsschrift und weitere Schriftsätze so oder ähnlich abgezeichnet hat, nicht aus. Denn der Verteidiger hat in mehreren Fällen (Schriftsatz vom 16. Januar 2020, vom 27. Januar 2020, Empfangsbekenntnis vom 22. Juli 2020) abweichend davon mit eher ausdifferenzierten Namenszügen, die allerdings keine überragende Ähnlichkeit untereinander aufweisen, unterzeichnet, die den Namen aufgrund mehrere Bögen länger erscheinen lassen. Gemessen an diesem Muster trägt die beschriebene verkürzte Schreibweise keine die Identität des Verteidigers als Unterschreibenden noch hinreichend kennzeichnenden individuellen bzw. charakteristischen Merkmale.”

Ob diese Verwerfung zwingend war, kann man, ohne die “Unterschrift” gesehen zu haben, nicht beurteilen. Jedenfalls aber: Vorsicht!!

Wie gesagt. Das war es dann für 2020. Jetzt kommen keine Entscheidungen mehr, es sei denn das BVerfG veröffentlicht einen Beschluss, wonach die StPo verfassungswidrig ist. Aber damit ist wohl nicht zu rechnen 🙂 . Besten Dank für die Aufmerksamkeit in 2020 und auf ein Neues mit vielen schönen (?) Entscheidungen in 2021.

Rechtsmittel II: Protokollberichtigungsverfahren, oder: Wenn die Verfahrensrüge unzulässig wird

Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamburg. Das hat im OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2020 – 2 Rev 52/20 – die Revision eines Angeklagten als unzulässig verworfen. Begründung: Die Verfahrensrüge ist nicht zu lässig begründet. Ok, insoweit ja nichts Besonderes. “Besonders” wird die Entscheidung dadurch, dass die Verfahrensrüge zunächst zulässig war, dann aber unzulässig geworden ist. Das führt(e) dann zur Verwerfung.

Das AG hatte den Angeklagten am 2. August 2019 wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls. Der Angeklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem LG hat der Angeklagte mit Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit Urteil vom gleichen Tage hat das LG die Berufung verworfen.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts  begründet hat. Zu der Verfahrensrüge, wonach dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt worden sei, ist näher ausgeführt. Daraufhin hat die Strafkammervorsitzende ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt, in diesem Rahmen u.a. den Verteidiger des Angeklagten angehört, und mit Beschluss vom 26. 07.2020 unter Beteiligung der protokollführenden Urkundsbeamtin das Hauptverhandlungsprotokoll ergänzt.

Das OLG hat die Revision verworfen:

“1. Die Verfahrensrüge, dem Angeklagten sei vor Verkündung des Urteils nicht das letzte Wort gewährt worden (§ 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO), ist unzulässig erhoben, da sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Der Verteidiger des Angeklagten hat mit seiner Revisionsrechtfertigung die Verletzung des § 258 Abs. 2, Halbs. 2, Abs. 3 StPO gerügt und hierzu behauptet, in der Berufungshauptverhandlung sei der Angeklagte vor der Beratung und Urteilsverkündung weder befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe, noch sei ihm das letzte Wort gewährt worden.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt und im Zuge dessen auch den Verteidiger des Angeklagten angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 28. März 2020 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung daran, ob tatsächlich das letzte Wort gewährt worden sei. Auch sichere Aufzeichnungen darüber habe er nicht. Er erinnere lediglich, mit dem Angeklagten nach der Berufungshauptverhandlung darüber gesprochen zu haben, dass ein formeller Fehler geschehen sei, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigen könne. Leider erinnere er nicht mehr, um welchen konkreten Fehler es sich gehandelt habe. Aus dem Protokoll ergebe sich nur der gerügte Fehler, so dass er davon ausgehe, dass tatsächlich das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

b) Aus diesen nach ursprünglich zulässiger Erhebung der Verfahrensrüge bekannt gewordenen Umständen ergibt sich nachträglich die Unzulässigkeit der Rüge.

aa) Gemäß § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO sind im Falle der Erhebung einer Verfahrensrüge in der Revisionsbegründungsschrift die den Mangel enthaltenden Tatsachen – objektiv richtig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 344 Rn. 22) – anzugeben. Der Revisionsführer hat dabei alle Tatsachen, die den Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zum Verfahrensablauf erwiesen sind (BGHSt 60, 238; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 99; LR/Franke, § 344 Rn. 78).

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt ferner, dass Tatsachen-behauptungen, aus denen die Verletzung einer Verfahrensnorm gefolgert wird, mit Bestimmtheit vorgebracht werden (BGHSt 7, 162; BGHSt 25, 165). Ungenügend sind deshalb etwa die Äußerung einer bloßen Vermutung, ebenso die Erklärung, dass ein Verstoß „möglicherweise“ geschehen oder „wahrscheinlich“ sei, oder die Äußerung von bloßen Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens (vgl. BGHSt 19, 273). Dem Erfordernis bestimmter Behauptung genügt auch nicht ein Vortrag, wonach „davon auszugehen“ ist, ein Geschehnis habe sich ereignet (BGH NStZ-RR 2014, 15; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 101; vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit der sog. Protokollrüge: Senat, Urteil vom 3. Juni 2020, Az.: 2 Rev 26/20).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen (BGHSt 51, 88 Rn. 33). Eine ursprünglich zulässig erhobene Verfahrensrüge kann sich im Lichte weiteren Vorbringens oder anderer später bekannt gewordener Umstände als unzulässig erweisen.

So kann eine Verfahrensrüge etwa dadurch unzulässig werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Rahmen der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO, zum ursprünglichen Rügevortrag in Widerspruch stehende Verfahrenstatsachen behauptet werden (BGH NStZ-RR 2006, 181; BGH, Beschluss vom 28. August 1997, Az.: 1 StR 291/97 (juris); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27. Januar 2017, Az.: 1 Ss 176/16 (juris)). Ebenso zu behandeln sind Fälle, in denen die ursprüngliche Begründung fallen gelassen und durch eine andere ersetzt wird (BGHSt 17, 337), oder bei denen eine zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig erhobene Rüge im später erworbenen sicheren Wissen ihrer Unwahrheit gleichwohl missbräuchlich weiterverfolgt wird (BGHSt 51, 88 Rn. 33).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend unzulässig erhoben, da das Vorliegen eines Verfahrensfehlers lediglich mit Vermutungen begründet worden ist.

(1) Von der Stellungnahme des Verteidigers vom 28. März 2020 hat der Senat im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit und sonstigen Beachtlichkeit des Protokollberichtigungsverfahrens (grundlegend: BGHSt 51, 298 ff.; vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 17. August 2020 m.w.N.) von Amts wegen Kenntnis genommen.

(2) Aus der Stellungnahme vom 28. März 2020 ergibt sich, dass es sich bei der – zunächst mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgetragenen – Behauptung, dem Angeklagten sei das letzte Wort nicht gewährt worden, lediglich um eine Vermutung des Revisionsführers bzw. seines Verteidigers handelt.

Nach den vorstehend dargestellten Bekundungen im Protokollberichtigungsverfahren erinnerten sich Verteidiger und Revisionsführer nicht konkret daran, dass das letzte Wort nicht gewährt worden war. Lediglich hatte der Verteidiger danach die „Erinnerung“, es sei zu irgendeinem den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler gekommen, ohne aber sagen zu können, worum es sich konkret gehandelt habe. Dass es um die Nichtgewährung des letzten Wortes gegangen sei, habe er sodann dem Protokoll der Hauptverhandlung entnommen.

(3) Hätte der Revisionsführer bereits in der Revisionsbegründung offengelegt, er bzw. sein Verteidiger erinnerten sich zwar nicht an einen konkreten Verfahrensfehler, man gehe aber aufgrund des Hauptverhandlungsprotokolls von der Nichtgewährung des letzten Wortes aus, so wäre die Verfahrensrüge nach den oben genannten Grundsätzen von Anfang an als unzulässig erhoben anzusehen gewesen, da es an einem bestimmten Vorbringen der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen gefehlt hätte.

Nichts anderes kann gelten, wenn sich nachträglich aus dem weiteren Verfahrensablauf, soweit ihn das Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt, dass es sich bei mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgebrachten Tatsachen lediglich um Vermutungen handelt. Denn das Erfordernis bestimmten Tatsachenvorbringens nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erschöpft sich nicht in einem funktionslosen Formalismus. Es soll vielmehr sicherstellen, dass eine Verfahrensrüge nur dann zulässig erhoben ist, wenn der Revisionsführer auch sicher ist, dass der geltend gemachte Fehler tatsächlich stattgefunden hat. Wird bekannt, dass er den Fehler nur vermutet, ist die Rüge nicht deshalb zulässig, weil er seine Unsicherheiten bezüglich des Verfahrensablaufs in der Revisionsbegründung verschweigt.”

Durchsuchung III: Körperliche Durchsuchung mit Entkleidung, oder: Grundsätzlich unzulässig

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Und die dritte Entscheidung zur Durchsuchung stammt aus dem Bereich des Untersuchungshaftvollzug. Gegenstand der Entscheidung ist Zulässigkeit einer körperlichen Durchsuchung mit Entkleidung. Das OLG Hamburg hat diese im OLG Hamburg, Beschl. v.  19.05.2020 – 3 St 1/20 – als unzulässig angesehen. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den nachfolgenden Beschluss:

“Die Antragstellerin befindet sich aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 02. September 2019 seit dem 09. September 2019 als Untersuchungsgefangene in der JVA Billwerder – Teilanstalt für Frauen.

Für den Transport zum Ort der Hauptverhandlung hat die Leiterin der Teilanstalt für Frauen folgende Anordnung getroffen:

„Transporte, die im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht durchgeführt werden, sind im Wege des Transportes durch den Gefangenentransportwagen in die Untersuchungshaftanstalt Hamburg durchzuführen. Für den Transport in die Untersuchungshaftanstalt wird Frau pp. in dem dafür vorgesehenen Haftraum in der Teilanstalt für Frauen (TAF) umgekleidet. Diese Durchsuchung und Umkleidung obliegt der Revision und wird grundsätzlich 2-phasig vorgenommen. In der Regel wird eine Bedienstete der Teilanstalt für Frauen unterstützend anwesend sein.

Auf dem Rücktransport wird Frau pp. als letzte den Gefangenentransportwagen verlassen und mit identischem Ablauf in die TAF zurückgeführt. Dies erfolgt durch mind. eine Bedienstete der Revision. Im Hafthaus wird eine Durchsuchung ohne Umkleidung durchgeführt. Frau pp. wird sich im Anschluss im Haftraum umziehen und die getragene Kleidung auf direktem Wege zum Waschen in die TAF-Kammer geben. Die saubere Bekleidung wird durch die Revision durchsucht und in den Kleidersäcken verplombt.”

Die Praxis der Umsetzung dieser Anordnung ist zwischen den Parteien streitig,

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie sich vollständig vor den Justizbeamtinnen entkleiden müsse. Sie müsse sich dann wahlweise hinhocken oder stehend vorn überbeugen. Im letzteren Fall würden die Körperhöhlen im Intimbereich zudem optisch untersucht.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass diese Praxis eine Durchsuchung im Sinne von § 50 Abs. 2 HmbUVollzG darstelle, dessen Voraussetzungen offenbar nicht gegeben seien.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Rechtswidrigkeit der mit einer Entkleidung vor den Bediensteten verbundene Durchsuchung ihrer Person festzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Eine Inspektion der Körperhöhlen im Intimbereich finde nicht statt. Es werde sichergestellt, dass bei der Umkleidung immer eine Körperhälfte bekleidet sei, indem zunächst der Wechsel der Bekleidung des Oberkörpers und dann der Bekleidung des Unterkörpers durchgeführt werde. Gelegentlich werde die Antragstellerin hierbei aufgefordert, kurz in die Hocke zu gehen und ihren Oberkörper vorzubeugen. Diese Bewegungen dienten ausschließlich dem Zweck, verbotene Gegenstände – wie beispielsweise Rasierklingen o.ä. – aufzufinden, welche sich in den Körperfalten befinden und während dieser Bewegungen zu Boden fallen würden.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die von ihr geschilderte Praxis eine Durchsuchung im Sinne von § 50 Abs. 1 HmbUVollzG darstelle, die – anders als § 50 Abs. 2 HmbUVollzG – keine konkrete Verdachtslage voraussetze.

II.

Der zulässige Antrag gemäß § 119a StPO ist begründet.

Auch bei Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin geschilderten Durchsuchungspraxis handelt es sich um eine mit einer Entkleidung verbundene Durchsuchung der Antragstellerin im Sinne von § 50 Abs. 2 HmbUVollzG.

Die Durchsuchung eines Gefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden ist, greift schwerwiegend in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gefangenen ein. Mit Rücksicht auf den vom Gesetzgeber bezweckten Schutz der Intimsphäre des Gefangenen liegt eine „körperliche Durchsuchung” i.S.d. § 50 Abs. 2 HmbUVollzG jedenfalls bei einer explizit visuellen Kontrolle des Körpers des Gefangenen vor. Zudem ist § 50 Abs. 2 HmbVollzG hinsichtlich des Entkleidungsgrades mindestens dann einschlägig, wenn die Genitalien des Gefangenen entblößt werden müssen (vgl. zur identischen Rechtsfrage bei § 84 StVollzG BVerfG, 2 BvR 746/13, juris Rndr. 34 m.w.N.).

Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats in Strafvollzugssachen. Danach ist zwar die Anordnung eines Kleiderwechsels vor dem Verlassen der Anstalt für sich genommen nicht zu beanstanden. Bei einem Kleiderwechsel vor den Augen eines Bediensteten handelt es sich der Sache nach aber um eine mit einer Entkleidung verbundenen Durchsuchung (Beschluss des Senats vom 26. August 2013 — 3 VollzWs 17113 zu den insoweit identischen §§ 65 HmbSVVollzG, 70 HmbStVolIzG m.w.N.). Die in jener Entscheidung betroffene JVA Fuhlsbüttel hatte im Hinblick auf die zitierte Entscheidung die einschlägige Anstaltsverfügung (Nr. 14/2013 vom 11.10.2013) daraufhin der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des hiesigen Senats angepasst (vgl. Entscheidung des Senats vom 25. April 2014 — 3 Ws 17/14 (Vollz).

Nach allem ist danach die mit einer Entkleidung verbundene Praxis der Durchsuchung an den erhöhten Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 HmbUVollzG zu messen, die offensichtlich nicht vorliegen. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Sicherheit und Ordnung der JVA eine mit Entkleidung verbundene Durchsuchung erfordern. Sie werden von der Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht, die lediglich fälschlich der Auffassung ist, dass es sich uni eine einfache Durchsuchung nach § 50 Abs. 1 HmbVollzG handelt, die an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft ist.

Nach allem ist die gegenwärtige mit einer Entkleidung verbundene Durchsuchung der Antragstellern rechtswidrig und zukünftig zu unterlassen, es sei denn, dass die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 oder Abs. 3 HmbUVollzG vorliegen.”

Nochmals “Abgasskandal”, oder: Abzug von Nutzungsvorteilen beim deliktischen Schadensersatz?

entnommen wikimedia.org
Urheber User: High Contrast

Und die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, betrifft noch einmal den Diesel/VW-Abgasskandal. Das OLG Hamburg hat im OLG Hamburg, Beschl. v. 13.01.2020 – 15 U 190/19 – noch einmal zum Abzug von Nutzungsvorteilen beim deliktischen Schadensersatz Stellung genommen. Wenn ich es richtig sehe – Zivilrecht ist nicht mehr unbedingt – meine Domäne 🙂 , liegt das OLG zwar grundsätzlich auf der Linie anderer OLG, wenn es dem Grunde nach einen Anspruch der Klägerin gegen VW als Hersteller des betroffenen Motors auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Täuschung aus §§ 826, 31 BGB habe. Die Klägerin muss sich zwar nach der Entscheidung auch eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen, allerdings nur für die Zeit der vorbehaltlosen Nutzung des Fahrzeugs, d.h. heißt also nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie VW zur „Rückabwicklung“ des Kaufvertrags aufgefordert hat. Alles andere würde VW unbillig entlasten.

Ich beschränke mich hier dann auf den Leitsatz der Entscheidung:

Für den Fall, dass der Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller dem Fahrzeugkäufer aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung Schadensersatz schuldet, kann ein Abzug von Nutzungsvorteilen (gefahrene Kilometer) im Wege der Vorteilsausgleichung aus Gründen der Billigkeit nur bis zu dem Zeitpunkt angezeigt sein, zu dem der Fahrzeugkäufer den Hersteller erstmals zur „Rückabwicklung“ des Fahrzeugkaufs aufgefordert hat.

Nach dem gestern geschlossenen Vergleich dürften sich diese Fragen (wahrscheinlich) kurz über lang erledigen.