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Verkehrsrecht III: Kraftfahrzeugrennen, oder: Strafzumessung und Einziehung

Und zum Schluss des Tages komme ich dann noch einmal auf das OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – 1 RVs 40 u. 42/20, über das ich bereits berichtet hatte (vgl. Verkehrsrecht I: Kraftfahrzeugrennen, oder: Fahrverbot und/oder Entziehung der Fahrerlaubnis) zurück.

Heute geht es mir hier um die Strafzumessung bei § 315d StGB und die Frage der Einziehung des gefahrenen Kraftfahrzeugs. Dazu das OLG:

Zunächst zur Strafzumessung betreffend die Revision des Angeklagten:

“a) Mit ihrer Erwägung, zu Lasten des Angeklagten sei „die erhebliche Geschwindigkeit zu berücksichtigen, die der Angeklagte gefahren ist, und die zulässige Höchstgeschwindigkeit weit überschritt“ hat die Berufungsstrafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift dürfen Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, im Rahmen der Strafzumessung nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden. Die Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für die Tatbestandsmerkmale im Sinne der Art. 103 Abs. 2 GG unterfallenden Deliktsbeschreibung, sondern auch für sonstige Umstände, in denen die Strafbarkeit einzelner tatbestandsmäßiger Taten begründet ist. Fehlerhaft ist danach die Verwertung von Umständen, die für die Durchführung der Tat typisch sind und diese nicht über den Tatbestand hinaus besonders kennzeichnen oder die die regelmäßigen Begleitumstände einer Tat sind (Regeltatbild) und daher deren Unrechtsgehalt mitprägen (vgl. MüKo-StGB-Miebach/Meier, 3. Auflage 2016, § 46 Rz. 449, 451 m. N.). Wie vorstehend dargelegt, ist dem tatbestandsmäßigen Begriff des „Rennens“ die Erzielung von Höchstgeschwindigkeiten und damit auch die deutliche Überschreitung von Geschwindigkeitsbeschränkungen immanent. Das gilt für die Fälle, die den Gesetzgeber veranlasst haben, das Verbot mit einer Strafbewehrung zu versehen (vgl. den Sachverhalt der Entscheidung LG Berlin NStZ 2017, 471; s. BT-Drs. 18/10145 S. 9) und entspricht der forensischen Erfahrung mit der Vorgängervorschrift des § 29 Abs. 1 StVO a. F. (vgl. die der Entscheidung des Senats v. 23.01.2018 – III-1 RBs 370/17 sowie den Entscheidungen KG NJ 2017, 346 und OLG Oldenburg DAR 2017, 93 zugrunde liegenden Sachgestaltungen). Nach den genannten Grundsätzen durfte daher dem Angeklagten die erzielte Geschwindigkeit jedenfalls nicht ohne Feststellung weiterer tatprägender Umstände strafschärfend entgegengehalten werden. …..”

Und dann zur Einziehung betreffend die Revision der Staatsanwaltschaft.

“1. Die Festsetzung der Tagessatzzahl weist – auch unter Berücksichtigung des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Beurteilungsmaßstabs (KK-StPO-Gericke, 8. Auflage 2019, § 337 Rz. 32) – einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler insoweit auf, als ihm die vorbehaltene Einziehung strafmildernd zugute gebracht wird:

Anerkannt ist, dass die Einziehung eines hochwertigen Gegenstandes einen bestimmenden Strafmilderungsgrund darstellt, soweit sie – wie hier – Strafcharakter hat (BGH NStZ 2020, 214; NStZ-RR 2019, 209; NStZ 2018, 526; StV 2015, 633; NStZ-RR 2012, 169;  Senat VRS 100, 123 [129 f.]; SenE v. 28.06.2002 – Ss 267/02 -; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017 Rz. 368; Fischer a.a.O., § 74 Rz. 22). Aus spezial- wie generalpräventiven Gründen soll dem Täter in diesem Fall durch Entziehung seines Eigentums das Verwerfliche seiner Tat nochmals nachdrücklich vor Augen  geführt werden (vgl. SenE v. 27.09.2013 – III-1 RVs 201/13 -; SenE v. 28.03.2018 – III-1 RVs 52/18 -;  LK-StGB-Schmidt, 12. Auflage 2007, § 74 [a. F.] Rz. 4 m. N.). Im Falle des Vorbehalts der Einziehung – verbunden mit der Auflage, das Fahrzeug zu veräußern – tritt diese Wirkung indessen jedenfalls nicht ungeschmälert ein; die Möglichkeit der freihändigen Veräußerung bietet dem Angeklagten unter Umständen sogar Gelegenheit zur Erwirtschaftung eines Gewinns. Durch die Setzung einer Frist wird die Möglichkeit der Veräußerung jedenfalls zum Zeitwert und damit ohne nennenswerte finanzielle Belastung angesichts des Bestehens von EU-weit agierenden Internet-Verkaufsplattformen nicht grundlegend in Frage gestellt. Die mit der Einziehung verbundene Übelszufügung wird auf diese Weise voraussichtlich verfehlt werden. Die Urteilsgründe weisen nicht aus, dass sich die Berufungsstrafkammer dieser Zusammenhänge bewusst gewesen ist. Der Senat vermag demgemäß auch nicht auszuschließen, dass die Strafe ohne die Berücksichtigung der vorbehaltenen Einziehung bzw. deren Berücksichtigung in geringerem Umfang schwerer ausgefallen wäre……

4. a) Der Vorbehalt der Einziehung des Tatfahrzeugs unterliegt bereits deswegen der Aufhebung, weil die Kammer insoweit selbst – wenn auch nach dem zuvor Dargestellten mit fehlerhafter Gewichtung – einen Zusammenhang dieser Entscheidung mit der Bemessung der Einzelstrafe hergestellt hat (BGH NStZ 2020, 214; vgl. weiter SenE v. 21.10.2005 – 81 Ss 59/05 -; vgl. a. BayObLG NJW 1974, 2060). Im Übrigen sind – wie ausgeführt – Geldstrafe, Fahrverbot und (vorbehaltene) Einziehung Straftatfolgen im Sinne einer Übelszufügung als Reaktion auf vorangegangenes Verhalten. Als solche müssen sie insgesamt der Tatschuld angemessen sein. (Auch) aus diesem Grund besteht zwischen den genannten Entscheidungsteilen ein untrennbarer Zusammenhang mit der Folge, dass die Rechtsfolgenbemessung insgesamt der Aufhebung unterliegt.

b) Bei der Entscheidung über die Einziehung wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass im Falle der Strafeinziehung für mildere Maßnahmen wenig Raum verbleibt (vgl. – mit unterschiedlicher Nuancierung – Schönke/Schröder-Eser/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 74f Rz. 6; NK-StGB-Herzog/Saliger, 4. Auflage 2016, § 74b [a. F.] Rz. 8; SK-StGB-Wolters, 9. Auflage 2016, § 74b [a. F.]Rz. 5; LK-StGB-Schmidt a.a.O., § 74b [a. F.] Rz. 9). “

Verletzung der Unterhaltspflicht und Einziehung, oder: Keine zusätzliche Verfahrensgebühr vom OLG FFM

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Am Gebührenfreitag heute zunächst eine Entscheidung zur Nr. 4142 VV RVG. Allerdings: Der OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.10.2019 – 2 Ws 48/19 – ist leider nicht so schön. Nun ja, wann hat man vom OLG Frankfurt in der letzten Zeit schon mal “schöne Beschlüsse” gesehen?

Über das dieser Entscheidung zugrunde liegende Verfahren hatte ich vor einiger Zeit schon berichtet. Ergangen ist der Beschluss in/nach einem Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht. Das AG hat den Angeklagten der Verletzung der Unterhaltspflicht schuldig gesprochen und ihn verwarnt. Eine Geldstrafe ist festgesetzt geworden, die Verurteilung blieb vorbehalten. Weiterhin ordnete das AG die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 3.379,69 € an.

Wegen dieser Einziehung hat der Verteidiger die Festsetzung der Gebühr Nr. 4142 VV RVG beantragt. Das AG hat das abgelehnt. Begründung: Diese Gebühr entstehe nicht für “Wertersatz, wenn er den Charakter eines zivilrechtlichen Schadenersatzes hat”. Das LG Hanau hat das im LG Hanau, Beschl. v. 28.06.2019 – 4b Qs 50/19 – zutreffend anders gesehen und die Gebühr Nr. 4142 VV RVG festgesetzt. Das hat natürlich den Vertreter der Staatskasse nicht ruhen lassen und er hat Rechtsmittel eingelegt, getreu dem Satz: Es kann doch nicht sein, dass Verteidiger ggf. über die Nr. 4142 VV RVG Gebühren verdienen.

Und der 2. Strafsenat des OLG Frankfurt am Main, von dem in meinen Augen – vor allem, wenn er als Bußgeldsenat tätig ist, – viele unschöne Entscheidungen kommen, hat dann aufgehoben:

“Die Verfahrensgebühr nach Ziff. 4142 VV-RVG ist vorliegend nicht entstanden. Der Gebührenanspruch setzt nach dem Wortlaut und seiner gesetzgeberischen Einordnung in das VV-RVG eine Tätigkeit der Verteidigung bei der Einziehung und verwandter Maßnahmen voraus, die, wie sich durch die Verweisung auf § 439 StPO ergibt, auf einen endgültigen Vermögensverlust in Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols beziehen muß.

Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 28.06.2019 (Az. 2 Ws 13/19) bereits klargestellt hat, sieht er auch nach der Neustrukturierung der §§ 73 ff StGB keine Veranlassung von seiner Entscheidung vom 23.02.2016 (2 Ws 15/16) abzuweichen. Der Senat hat – darin unter anderem ausgeführt, dass der sachliche Anwendungsbereich des Gebührentatbestandes der Nr. 4142 VV-RVG lediglich die Tätigkeit umfasst, die sich auf die Einziehung dieser in § 439 StPO ( = § 442 StPO a.F.) gleichgestellten Rechtsfolgenverfall, Vernichtung, Unbrauchmachung, Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustands die Abführung des Mehrerlöses oder eine  diesen Zwecken dienende Beschlagnahme bezieht. Da das RVG diese vergütende Tätigkeit abschließend aufzählt, kommt eine entsprechende Anwendung auf die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung eines dinglichen Arrestes oder der Einziehung eines Wertersatzes des Erlangten lediglich zur. Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche nicht in Betracht.

Die Einziehung ist in diesen Fällen nämlich nicht auf eine durch das staatlichen Gewaltmonopol begründete endgültige Vermögensentziehung beim Betroffenen ausgerichtet, sondern soll lediglich der vorläufigen Sicherung zivilrechtlicher  Schadensansprüchen des oder der Geschädigten dienen, über dessen Berechtigung  und Höhe erst noch in einem gesonderten Verfahren, mit eigenen Gebührenansprüchen zu befinden ist.

Daran hat sich entgegen der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 06.03.2019 (Az. 1 Ws 31/1 8) auf die sich das Landgericht Hanau vorliegend bezieht, durch die ab dem 01.07.2017 in Kraft getretenes Gesetz zur Reform der strafrechtlichen  Vermögensabschöpfung (früher Verfall und Einziehung) grundsätzlich nichts geändert. Zwar ist das Rechtsinstitut des Verfalls abgeschafft und durch ein neues Rechtsinstitut der Einziehung von Taterträgen ersetzt worden, was von der Begrifflichkeit eine Anwendung der Gebührenziffer Nr. 4142 W RVG nahelegt. Inhaltlich und von der Grundstruktur dieser Vorschriften hat der Gesetzgeber eine dem Verletztenschutz dienende Neubestimmung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Geschädigten durch die Straftat regeln wollen, mit dem Ziel, das spätere zivilrechtliche Ansprüche bereits durch die Sicherstellung im Strafverfahren leichter realisiert werden können, Diese auf, den Schutz der Geschädigten ausgerichtete Neujustierung hat er lediglich unter dem Begriff der „Einziehung” zusammengefaßt, ohne an der gebührenrechtlichen Struktur des RVG etwas ändern zu wollen.

Nach wie vor sieht es der Senat als entscheidend für die Anwendung des Nö. 4142 VV RVG an, dass es sich um eine Maßnahme handelt, welche darauf gerichtet ist, dem Betroffenen den Gegenstand endgültig zu entziehen und somit einen endgültigen Vermögensverlust zu bewirken (so auch OLG Köln, Beschl. v. 22.112006 – 2 Ws  614/06; OLG München Beschl. v. 30.07.2013 4 Ws 74/13; KG Berlin Beschl. v. 15.04.2008 — 1 Ws 309/07). Ausschließlich einer auf diese Maßnahme bezogene Tätigkeit des Verteidigers verdient eine gesonderte Honorierung.

Handelt es sich bei der „Einziehung” ‘wie die Bezirksrevisorin vorliegend zu Recht ausführt lediglich um eine Maßnahme bei der wie im vorliegenden Urteil Wertersatz eingezogen wird, der dazu dienen soll, die Zahlung des laufenden Unterhalts auf dem die Verurteilung beruht, sicher zu stellen, ist diese Einziehung lediglich vorläufiger Natur, bis über den Anspruch und die Höhe in einem anderen Verfahren mit eigenen Gebührenansprüchen entschieden.

Eine besondere Gebühr für diese lediglich vorläufige Maßnahme sieht das Gesetz gerade nicht vor.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock (Beschl. V. 07.06.2018 — 20 Ws 42/1 8), da es in dem dortigen Sachverhalt gerade nicht um den Fall der Anordnung, sondern um die Vollziehung eines zuvor, erfolgten Arrestes ging. In diesem Verfahren wird der zuvor genannte Unterschied deutlich.

Wenn man die Entscheidung liest, fragt man sich, ob eigentlich die gesetzlichen Neuregelungen in den §§ 73 ff. StGB am OLG Frankfurt am Main vorbeigegangen sind. Denn anders kann man sich nicht erklären, wie das OLG zu dieser Rechtsauffassung, die (mal wieder) von der h.M. abweicht kommt. Das OLG übersieht m.E. – warum auch immer – dass es jetzt in der Nr. 4142 VV RVG nur noch heißt „Einziehung“ – entsprechend der Regelung in den §§ 73 ff. StGB, die auch nur noch die Einziehung kennen. Das RVG unterscheidet nicht nach dem Grund für die Einziehung, die im Übrigen nach § 75 StGB endgültig ist. Das war, worauf das KG zutreffend hinweist, früher ggf. anders, womit die frühere abweichende Rechtsprechung begründet worden ist. Man fragt sich, warum das OLG Frankfurt am Main das nicht sieht. Fast hat man den Eindruck, es will den Unterschied nicht sehen, um nur nicht in solchen Fällen die Gebühr Nr. 4142 VV RVG festsetzen zu müssen. Also: Schutz der Staatskasse?, oder mal wieder in dem Bereich “Verteidigung zum Nulltarif.”

Zudem frage ich mich, warum sich das OLG Frankfurt am Main nicht mit der abweichenden Auffassung des KG auseinandersetzt. Und: Warum zitiert man eigentlich zur Stützung seiner (falschen) Auffassung nur Rechtsprechung zum alten Recht. Die war schon früher mehr als fragwürdig. Das hat übrigens auch wohl der 1. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main so gesehen (vgl. RVGreport 2017, 420; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.05.2017 – 1 U 203/15 und dazu: RVG: Gegenstandswert 3.621.930,00 € oder nur 7.024,68 €?, oder: Wertfestsetzung im Arrestverfahren) oder auch bei BGH, Urt. v. 08.11.2018 – III ZR 191/17 (dazu Gegenstandswert nicht 3.621.930,00 €. sondern nur 7.024,68 €, oder: Wertfestsetzung im Arrestverfahren). Vielleicht hätte man sich da mal kundig machen sollen.

Was kann man? Nun, im Bezirk des OLG Frankfurt nicht viel, dort werden die Rechtspfleger die Entscheidung/Rechtsprechung entsprechenden Festsetzungsanträgen sicherlich entgegen halten. Man kann nur versuchen, ggf. beim jeweils zuständigen Gericht die Festsetzung durchzusetzen und zu schauen, ob das OLG an seiner falschen Rechtsauffassung festhält (was es wahrscheinlich leider tun wird). Im Übrigen: Man kann nur hoffen, dass die anderen OLG auf diesen falschen Zug betreffend die “Rückgewinnungshilfe” nicht wieder aufspringen und die an sich erledigte Diskussion wieder aufflammt.

Einziehung II: Nix mehr da vom “Erlangten”, oder: Absehen von der Vollstreckung

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den LG Bochum, Beschl. v. 24.4.2020 – 12 KLs 6/19 -, den mir der Kollege Düllberg aus Bochum geschickt hat. In ihm hat das LG über das Absehen von der Vollstreckung einer Einziehungsentscheidung entschieden:

Zum Sachverhalt und zu den Gründen;

Die Kammer hat den Angeklagten mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 23.04.2019 wegen Untreue in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt (Az. 12 KLs-450 Js 18/16-5/18),

Nach den Urteilsfeststellungen entnahm der Angeklagte in der Zeit vom 12.01.2015 bis zum 18.07.2016 einen Betrag in Höhe von 165.363,65 EUR aus dem Vermögen des Vereins pp. e.V.”, kurz „pp. als dessen alleiniges Vorstandsmitglied und 1. Vorsitzender der Angeklagte fungierte, um das Geld für sich und seinen Lebensunterhalt zu verwenden. Bei diesen Geldern handelte es sich um Fördergelder, die dem Verein aus dem Grunde zuflossen, weil die Fördermitglieder von einer zweckgemäßen Verwendung – der Förderung und Unterstützung bedürftiger Menschen – ausgingen. Dem Angeklagten war spätestens Ende 2014 bewusst, dass angesichts der Kosten für die Verwaltung, Telefon, Miete, Fahrzeuge und Gehälter eine finanzielle Unterstützung gemeinnütziger Projekte im Sinne des Vereinszwecks nicht mehr möglich war. Vielmehr war ihm daran gelegen, sich letztendlich selbst zu verwirklichen.

Durch Beschluss vom 24.03.2017 eröffnete das Amtsgericht Bochum (pp..) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung über das Vermögen des „pp.“ das Insolvenzverfahren. Der Verein ist inzwischen aufgelöst.

Zum Zeitpunkt seiner Verurteilung hatte der Angeklagte Schulden beim Finanzamt in nicht näher aufklärbarer Höhe. Ferner gab er zum wiederholten Male – letztmalig feststellbar am 16.08.2016 – eine eidesstattliche Versicherung ab. Seit dem Scheitern seiner letzten selbstständigen Tätigkeit im Jahr 2016 lebt er von staatlichen Unterstützungsleistungen nach dem SGB II.

Wegen der der weiteren Feststellungen zur Person des Angeklagten sowie zur Sache wird Bezug genommen auf das Urteil der Kammer vom 23.04.2019.

Im Rahmen des Hauptverhandlungstermins vom 10.04.2019 hat die Kammer beschlossen, u.a. das Verfahren über die Einziehung des Taterlangten bzw. des Wertes des Taterlangten zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung nach Maßgabe der §§ 422, 423 StPO abzutrennen (Az. 12 KLs-450 Js 18/16-6/19).

Mit rechtskräftigem. Beschluss vom 02.102019 hat die Kammer daraufhin die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 165.369,65 EUR angeordnet.

Mit Schreiben vom 15.10.2019 hat der Angeklagte beantragt, das Unterbleiben der Vollstreckung anzuordnen. Zur Begründung führt er u.a. aus, dass der Wert des Erlangten nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Ausweislich der Erörterungen in der Hauptverhandlung sei er inzwischen auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB II angewiesen. Eigenes Vermögen sei gänzlich nicht mehr vorhanden. Durch den Verbrauch des erlangten Betrages ersparte Aufwendungen seien dem Vermögen des Angeklagten ebenfalls entzogen.

Diesen Antrag hat die Kammer an die zuständige Strafvollstreckungskammer weitergeleitet, die mit Beschluss vom 18.02.2020 die Entscheidung an die Kammer als Gericht des ersten Rechtszuges abgegeben hat.

II.

1. Der Antrag auf Unterbleiben der Vollstreckung gemäß § 459g Abs, 5 StPO ist zulässig. Die Kammer ist nach Maßgabe von § 462a Abs. 1 S. 3 StPO für die Entscheidung hierüber zuständig, da die nach § 462a Abs. 1 S. 1 StPO primär zuständige Strafvollstreckungskammer im Bezirk der Strafanstalt, in der der Verurteilte aufgenommen ist, die Entscheidung bindend abgegeben hat.

2. Der Antrag des Angeklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Gemäß § 459g Abs. 1 S. 1 StPO unterbleibt auf Anordnung des Gerichts die Vollstreckung, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung unverhältnismäßig wäre,

Der Angeklagte kann sich vorliegend auf einen Wegfall der Bereicherung berufen.

Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F., der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 S. 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2018 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 m.w.N.), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend, wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist.

Ausweislich der Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte zum. Zeitpunkt der Urteilsverkündung Schulden beim Finanzamt in nicht näher aufklärbarer Höhe. Ferner gab er zum wiederholten Male – letztmalig feststellbar am 16.08.2016 – eine eidesstattliche Versicherung ab. Seit dem Scheitern seiner letzten selbstständigen Tätigkeit im Jahr 2016 lebte er von staatlichen Unterstützungsleistungen nach dem SGB II. Anhaltspunkte dafür, dass sich seine wirtschaftliche Situation seit dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung verbessert haben könnte, sind seitens der Kammer weder ersichtlich noch feststellbar. Damit befinden sich die seitens des Angeklagten erlangten Tatbeträge in Höhe von 165.369,65 EUR oder ein entsprechender Wertersatz nicht in seinem Vermögen.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Angeklagte womöglich unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten nach Maßgabe von §§ 818 Abs. 4, 819 BGB verschärft haftet Denn entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung (vgl. etwa Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 674 f.; Volkmer, in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 9. Auflage 2019,. § 33 Rn. 177) sind die Rechtsgedanken der genannten Vorschriften für die Interpretation und Auslegung des § 459g StPO nicht heranzuziehen. Der dem ersten Anschein nach vorhandenen Parallelität zur im Zivilrecht geregelten Interessenlage zum Trotz geht es beim Bereicherungsrecht allein um die Bewältigung eines Konflikts bei der Vermögenszuordnung, während im Kontext der Vermögensabschöpfung sowohl Belange der Vermögensabschöpfung und Rückgewinnungshilfe als auch die Auswirkungen auf die Strafzwecke und Vollstreckungsziele zu beachten sind. Erkennbar hat sich der Gesetzgeber für eigenständige Wertungen des Vollstreckungsrechts entschieden, um zwar einerseits die Vermögensabschöpfung zu effektivieren, andererseits aber die „Tatbeteiligten vor der Gefahr der „erdrosselnden” Wirkung der Wertersatzanordnung trotz möglicher Entreicherung zu schützen” (so die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des § 459g StPO, BT-Drs. 18/9525, S. 94).

Insoweit verdeutlicht aber bereits die in § 495g Abs. 5 Satz 1 StPO enthaltene Gesetzesformulierung – heißt es dort doch: „… soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig ist” , dass stets die Grenze der Unverhältnismäßigkeit zwingend zu beachten ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. März 2019 — 4 StR 45/19 -, NStZ-RR 2019, 252 f.) und dass die Entreicherung den vertypten Regelfall der Unverhältnismäßigkeit darstellt Bei der Bestimmung der Entreicherung — welche durchaus der Anwendung von Wertungskriterien zugänglich ist – läuft aber eine schlichte Anwendung des Rechtsgedankens aus §§ 818 Abs 4, 819 BGB dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit deutlich zuwider. Denn dies würde dazu führen, dass Tatbeteiligte stets im Sinne dieser Vorschriften verschärft haften (OLG Schleswig, Beschl. v. 30.01.2020, Az. 2 Ws 69/19 (40/19).

Nach alledem war daher wie erkannt zu entscheiden.

Die Kammer weist jedoch darauf hin, dass, sofern sich an den festgestellten Umständen in Zukunft etwas ändern sollte, eine Wiederaufnahme der Vollstreckung nach Maßgabe von § 459g Abs. 5 S. 2 StPO in Betracht kommt.”

Sollte man auf dem Schirm haben…..

Einziehung I: Einziehung des Nachlasses, oder: Erbrecht geht vor

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Zum Auftakt der 19. Woche dann mal kein “Corona”, sondern zwei Entscheidungen zu Einziehungsfragen (§§ 73 ff. StGB).

Und dann stelle ich zunächst den BGH, Beschl. v. 23.01.2020 – 5 StR 518/19 vor. Das LG Lübeck hatte den Angeklagten wegen Mordes an seiner Mutter verurteilt. Zudem hatte es die Einziehung des Nachlasses der Getöteten, der vor allem aus einem Hausgrundstück, einem Kraftfahrzeug und mehreren Bankguthaben bestand, angeordnet. Der BGH hat die Einziehungsentscheidung aufgehoben:

“2. Die Einziehungsentscheidung hat keinen Bestand.

Zwar hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Angeklagte den Nachlass durch die abgeurteilte rechtswidrige Tat erlangt hat (§ 73 Abs. 1 StGB). Denn der Vermögenszufluss in Form der Erbschaft (§ 1922 BGB) geht ursächlich auf die Tötung der Erblasserin durch den Angeklagten zurück. Eine Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB ist aber ausgeschlossen, wenn – wie hier – der Anwendungsbereich der Vorschriften über die strafrechtliche Vermögenabschöpfung nicht eröffnet ist (vgl. zur Einziehung des Geldwäscheobjekts BGH, Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182, 2183).

a) Der Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens liegt der sämtliche Rechtsgebiete übergreifende Gedanke zugrunde, eine nicht mit der Rechtsordnung übereinstimmende Vermögenslage zu berichtigen (vgl. BT-Drucks 18/9525, S. 58, 66; BVerfGE 110, 1, Rn. 20; BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, NStZ-RR 2018, 241). Soll die durch die rechtswidrige Tat entstandene Störung der Vermögenslage nach der Rechtsordnung erkennbar mit anderen Mitteln als der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung beseitigt oder gar hingenommen werden, hat die Einziehung nach §§ 73 ff. StGB daher ausnahmsweise zu unterbleiben, sofern diese rechtliche Wertung dadurch unterlaufen würde.

b) Danach ist die Einziehung des Nachlasses gemäß § 73 Abs. 1 StGB nicht zulässig, weil die Rechtslage betreffend die Erbschaft im Falle einer Tötung des Erblassers durch dessen Erben vorrangig und abschließend in § 2339 Abs. 1 Nr. 1, §§ 2340 ff. BGB geregelt ist.

Wesentliches Kennzeichen dieser Vorschriften ist es, dass die Folgen der Erbunwürdigkeit nicht unmittelbar kraft Gesetzes eintreten. Vielmehr ist es den Anfechtungsberechtigten überlassen, im Wege einer Gestaltungsklage (§ 2342 BGB) über die Rechte am Nachlass zu bestimmen. Entscheiden sich die Berechtigten gegen die Geltendmachung der Erbunwürdigkeit, widerspricht der Verbleib des Nachlasses beim Täter mithin nicht den Wertungen der Rechtsordnung. Verursacht der Erbe den Tod des Erblassers lediglich fahrlässig, betrachtet das Gesetz ihn von vornherein nicht als erbunwürdig. Diese gesetzliche Wertung würde durch die Anwendung des § 73 StGB unterlaufen, da die Einziehung des Nachlasses auch in diesem Fall zwingend anzuordnen wäre.

Die strafrechtliche Einziehung des Nachlasses unterscheidet sich auch in ihrer Wirkung grundsätzlich von der Erbunwürdigkeitserklärung. Die Einziehung des Nachlasses ändert nichts an der Stellung des Täters als Erben. Hingegen bestimmt § 2344 Abs. 1 BGB, dass im Fall der Erbunwürdigkeitserklärung der Anfall der Erbschaft auf den Erben als nicht erfolgt gilt. Die Zulassung der Einziehung des Nachlasses nach § 73 Abs. 1 StGB liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass eine grundlegende Regelung des Erbrechts für eine Konstellation wie die hier vorliegende außer Kraft gesetzt würde. Außerdem würde die Einziehung des Nachlasses von der Rechtsordnung nicht gewollte Folgen bewirken. So würde der Einziehungsadressat als Erbe für die Nachlassverbindlichkeiten haften (§ 1967 Abs. 1 BGB), ohne allerdings den Nachlass zu erhalten. Zudem würde der Nachlass bei einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB – anders als von § 2344 Abs. 2 BGB bestimmt – nicht dem Nächstberufenen zugutekommen, da die Vorschriften über die Opferentschädigung nur die Rückübertragung auf den Verletzten oder dessen Rechtsnachfolger erfassen (§ 459h Abs. 1 StPO). Rechtsnachfolger des Erblassers bleibt im Falle der strafrechtlichen Einziehung aber gerade der Einziehungsadressat.

Angesichts dessen sind die Regelungen über die Erbunwürdigkeit gegenüber §§ 73 ff. StGB als abschließend zu betrachten, zumal auch in rechtssystematischer Hinsicht Bedenken gegen die Einziehung eines Nachlasses bestehen, weil der Staat sich auf diesem Wege solcher Vermögensgegenstände bemächtigen würde, die den Nachlassgläubigern zur Befriedigung ihrer Ansprüche zugewiesen sind (vgl. § 1990 Abs. 1 BGB; Soergel/Stein, BGB, 13. Aufl., § 1990 Rn. 1, 9; Erman/Horn, BGB, 15. Aufl., § 1990 Rn. 11; MüKo-BGB/Küpper, 8. Aufl., § 1990 Rn. 7).”

BGH III: Einziehung im JGG-Verfahren, oder: Geht, aber es bleibt offen, ob zwingend

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Und zum Tagesschluss dann noch das BGH, Urt. v. 18.12.2019 – 2 StR 194/19. Ergangen ist das Urteil in einem JGG-Verfahren. Das LG hatte die Angeklagten wegen “besonders schweren Diebstahls” in acht Fällen, wegen Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung in vier Fällen und wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit einem “Verstoß gegen das Waffengesetz” zu einer Jugendstrafe verurteilt. Von der Einziehung von Taterträgen oder des Wertersatzes hat das LG abgesehen. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte:

“1. Die Rechtsmittel sind gemäß § 344 Abs. 1 StPO wirksam auf die Nichtanordnung der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes beschränkt, weil insoweit die Entscheidung losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17, NJW 2018, 2141; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 344 Rn. 12, jweils mwN).

2. Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Einziehung von Taterträgen oder des Wertersatzes abzusehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Angeklagten durch die Straftaten jeweils Mitverfügungsgewalt an dem aus den gesprengten Automaten entnommenen Bargeld sowie – soweit sie tatbeteiligt waren – jeweils alleinige Verfügungsgewalt an den durch die Raubtaten an sich genommenen Gegenständen und Bargeld erlangt; der Angeklagte M. hat darüber hinaus in einem Fall an den aus einem Drogeriemarkt entwendeten Parfumartikeln Mitverfügungsgewalt erlangt.

b) Das Landgericht hat von einer Einziehung der Taterträge bzw. des sich im oberen vierstelligen Bereich bezifferbaren Wertersatzes abgesehen, weil eine solche Entscheidung “einer sanktionierenden Vermögenseinbuße” gleichkäme; dieses widerspräche dem im Jugendrecht geltenden Grundsatz, wonach die Angeklagten “vor finanziellen Belastungen mit negativen Auswirkungen für die zukünftige Entwicklung zu schützen” seien.

c) Diese Erwägung ist durchgreifend rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat die – auch erzieherische – Bedeutung der nach dem Gesetz auch im Jugendstrafrecht zulässigen Einziehung rechtsfehlerhaft nicht hinreichend bedacht.

aa) Die Einziehung ist nach ständiger Rechtsprechung keine Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme eigener Art (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369). Ihr fehlt es daher schon an dem – vom Landgericht rechtsfehlerhaft angenommenen – Strafcharakter (vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. März 2019 – 3 StR 192/18, NJW 2019, 1891, 1894; Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73 StGB Rn. 9 mwN).

bb) Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verhängung der in §§ 73 ff. StGB vorgesehenen Maßnahmen auch im Jugendstrafrecht gemäß § 2 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 JGG zulässig, und zwar unabhängig davon, ob der Wert noch im Vermögen des Jugendlichen oder des nach Jugendstrafrecht zu behandelnden Heranwachsenden vorhanden ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 11. Juli 2019 – 1 StR 467/18, NStZ 2019, 682, 683 mwN). Dementsprechend sieht das Jugendgerichtsgesetz in § 76 Satz 1 JGG für das vereinfachte Jugendverfahren die Anordnung der Einziehung vor. Dass die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB eine zulässige Nebenfolge im Sinne des § 8 Abs. 3 JGG ist, setzt auch § 459g StPO voraus, der unter anderem Regelungen für die Vollstreckung dieser Nebenfolge enthält. Vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG nimmt § 6 JGG – als Ausnahmevorschrift – lediglich die dort genannten Nebenfolgen aus (vgl. auch MüKo-StGB/Laue, 3. Aufl., § 6 JGG Rn. 6; BeckOK-JGG/Gertler/Kunkel/Putzke, 15. Ed., § 8 Rn. 8; NK-JGG/ Ostendorf, 10. Aufl., § 6 Rn. 2). Diese gesetzgeberische Entscheidung kann nicht allein mit dem allgemeinen Hinweis auf erzieherische Interessen unterlaufen werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 177 zu §§ 73 ff. StGB aF).

d) Ob die Einziehung von Taterträgen im Jugendstrafrecht zwingend anzuordnen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Juli 2019 – 1 StR 467/18, NStZ 2019, 682 ff.; andererseits: Senat, Urteil vom 21. November 2018 – 2 StR 262/18, NStZ 2019, 221, 222; BGH, Urteil vom 8. Mai 2019 – 5 StR 95/19, juris Rn. 5 ff. mwN; Beschluss vom 24. Januar 2019 – 5 StR 475/18), muss der Senat hier nicht entscheiden. Unbeschadet dessen, dass das Landgericht schon gar nicht erwogen hat, eine Ermessensentscheidung zu treffen, kann der Senat die Einziehungsentscheidung auch nicht entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nachholen. Den Urteilsgründen ist schon nicht durchgehend hinreichend zu entnehmen, in welcher genauen Höhe Taterträge erlangt sind, ob die erlangten Taterträge, insbesondere die erbeuteten Gegenstände, noch im Besitz der Angeklagten vorhanden sind oder ob insoweit die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Betracht kommt. Der Senat hat deshalb auch die entsprechenden Feststellungen aufgehoben.”