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Zusätzliche Verfahrensgebühr bei Einziehung, oder: Beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts reicht

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Die zweite Entscheidung, der LG Aachen, Beschl. v. 01.04.2021 – 60 Qs 7/21 – nimmt noch einmal zur zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG Stellung.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den früheren Angeklagten ein Ermittlungsverfahren wegen Bandendiebstahls geführt. Der Rechtsanwalt war dem ehemaligen Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet worden. Mit der Anklageschrift wurde dem Angeklagten ein Einbruch in eine Tankstelle und die Entwendung von Tabakwaren im Wert von ca. 7.200,00 EUR zur Last gelegt. In der Anklageschrift heißt es: “Verbrechen des schweren Bandendiebstahls, strafbar gemäß §§ 244a Abs. 1, 25 Abs. 2, 74 StGB. Die sichergestellten und als Augenscheinobjekte aufgeführten Gegenstände unterliegen der Einziehung”. Das AG hat den ehemaligen Angeklagten auf Kosten der Landeskasse freigesprochen.

Der Verteidiger hat die Festsetzung von Wahlverteidigergebühren beantragt, und zwar u.a. auch eine 1,0 Verfahrensgebühr nach einem Gegenstandswert von 7.200,00 EUR nach Nr. 4142 VV RVG. Der Bezirksrevisor hat zu dem Antrag Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass es sich bei der Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG um eine – zusätzliche – Verfahrensgebühr handle, die das Betreiben des Geschäfts u.a. im Hinblick auf die Einziehung von Wertersatz abgelten solle. Eine entsprechende Tätigkeit sei dem Akteninhalt jedoch nicht zu entnehmen. Die Gebühr sei daher abzusetzen. Darauf hat der Verteidiger erwidert, dass sich die Tätigkeit, die er im Hinblick auf die Einziehung von Wertersatz entfaltet habe, nicht unmittelbar aus dem Akteninhalt ergebe. Jedoch sei die Einziehung in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft enthalten. Auch wenn dies in der Anklageschrift nicht ausdrücklich beantragt worden sei, liege die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73c StGB nahe. Hierüber habe er den ehemaligen Angeklagten pflichtgemäß belehrt und beraten.

Der Bezirksrevisor ist bei seiner Auffassung verblieben, ebenso der Verteidiger. Das AG hat die Gebühr Nr. 4142 VV RVG nicht festgesetzt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dass die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG abzusetzen sei, da die Gebühr nur dann entstehe, wenn der Verteidiger eine Tätigkeit erbringe und nachweise, die auf die Abwendung des Verfalls gerichtet sei (unter Bezugnahme auf Burhoff, RVG, 2. Aufl. Nr. 4142 Rn. 15). Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor und seien von dem Verteidiger auch nicht dargelegt.

Der Verteidiger hat sofortige Beschwerde eingelegt. Das AG hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem LG vorgelegt. Das hat darauf hingewiesen, dass es die sofortige Beschwerde für begründet erachtet. Das Amtsgericht hat sodann den Gegenstandswert des Verfahrens gem. § 33 Abs. 1 VV RVG auf 7.200,00 EUR festgesetzt.

Der Beschluss des LG fasst die Rechtsprechung sehr schön zusammen. Hier die Leitsätze:

  1. In strafprozessualen Kostenfestsetzungsverfahren besteht eine Abhilfemöglichkeit nicht. Ein gleichwohl erlassener Nichtabhilfebeschluss ist im Hinblick hierauf (deklaratorisch) aufzuheben (Anschluss an OLG Rostock, Beschl. v. 30. April 2018 – 20 Ws 78/18).

  2. Im zeitlichen Anwendungsbereich der §§ 73 ff. StGB i.d.F. des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) kommt es auf den Strafcharakter der (Einziehungs-)Maßnahme für Entstehung der Gebühr nach Nr. 4142 RVG-VV nicht mehr an, vielmehr kann die Gebühr für alle Maßnahmen nach §§ 73 ff. StGB n.F. anfallen.

  3. Für den Anfall der Gebühr nach Nr. 4142 RVG-VV genügt jede Tätigkeit des Rechtsanwalts, die dieser im Zusammenhang mit der Einziehung erbringt. Die Gebühr wird daher bereits durch die außergerichtliche nur beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts ausgelöst. Es genügt insoweit, dass der Rechtsanwalt eine beratende Tätigkeit darlegt und anwaltlich versichert. Erforderlich ist darüber hinaus, dass im Zeitpunkt der Beratung eine Einziehung “in Betracht kam” bzw. “nach Aktenlage geboten” war, “ernsthaft in Betracht kam” bzw. “nahelag”. Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn aufgrund der Aktenlage mit einem Einziehungsantrag in der Hauptverhandlung zu rechnen war oder weil in der Anklage die Einziehung beantragt worden ist.

Pflichti: Welche Rechtsfolgen sind zu erwarten? oder: Wenn auch Einziehung – in Coronazeiten – droht

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Und die dritte Entscheidung kommt vom LG Aurich. Das hat im LG Aurich, Beschl. v. 05.02.2021 – 12 Qs 28/21 – noch einmal sehr schön zu den Beiordnungsgründen Stellung genommen, und nimmt vor allem auch eine drohende Einziehungsentscheidung in den Blick:

“Die Voraussetzungen für eine – hier nur nach § 140 Abs. 2 StPO in Betracht kommende – Pflichtverteidigerbestellung sind gegeben. Gemäß § 140 Abs. 2 StPO n.F. liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann.

Vorliegend erscheint die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge geboten.

1. Allerdings hat das Amtsgericht zu Recht darauf verwiesen, dass die Schwere der zu erwartenden Strafe eine Beiordnung nicht rechtfertigt.

Auch im Zuge der Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, im Rahmen derer die „Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge” ausdrücklich in den Wortlaut des § 140 Abs. 2 StGB aufgenommen worden ist, sind die im Rahmen der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze weiterhin von Bedeutung, da sich bislang die Schwere der Tat ebenfalls nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung beurteilt hat (vgl. BeckOK StPO/Krawczyk, 38. Ed. 01.10.2020, StPO § 140 Rn. 23). Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge beurteilt sich mithin in erster Linie nach der zu erwartenden Rechtsfolge im Fall einer Verurteilung, wobei eine Verteidigerbeiordnung bei einer zu erwartenden Freiheitsstrafe ab einem Jahr in der Regel geboten ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 140 Rn. 23 m.w.N.).

Vorliegend ist lediglich eine Geldstrafe zu erwarten. Bei den 24 angeklagten Steuerstraftaten handelt es sich um Vergehen i.S.d. § 370 Abs. 1 und 2 AO. Das Vorliegen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung — mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten (§ 370 Abs. 3 AO) — ist nicht ersichtlich. Die im Einzelnen hinterzogenen Beträge liegen jeweils unterhalb der Wertgrenze von 50.000,00 E, die die Rechtsprechung für eine Steuerhinterziehung großen Ausmaßes i.S.d. § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO zieht (BGH, Urteil vom 27.10.2015 — 1 StR 373/15 = NStZ 2016, 288 [289 f.]). Die im Falle des Schuldspruches vom Strafgericht zu bildende Gesamtstrafe ist mithin höchstwahrscheinlich eine Geldstrafe, da das Gericht aus einzelnen Geldstrafen nicht eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden darf (BGH, Urteil vom 17.11.1994 —4 StR 492/94 = NStZ 1995, 178).

2. Nichtsdestotrotz erscheint der Kammer aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten.

Zum einen sind angesichts der Klarstellung in § 140 Abs. 2 StPO für die Beurteilung der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung die insgesamt zu erwartenden Rechtsfolgen, d.h. auch Nebenstrafen oder Nebenfolgen, in den Blick zu nehmen. Dies betrifft beispielsweise eine drohende Unterbringung nach § 64 StGB, die Entziehung der Fahrerlaubnis oder ein Fahrverbot bei entsprechender Berufstätigkeit (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21). In Bezug auf eine drohende Einziehung hat das Kammergericht entschieden, dass der Antrag auf Einziehung wertvoller Gegenstände die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebieten kann (KG, Beschluss vom 02.12.1996 — 1 Ss 285/96). Zum anderen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch schwerwiegende mittelbare Nachteile aus einer Verurteilung zu berücksichtigen sind, z.B. der drohende Widerruf einer Bewährung in anderer Sache, erhebliche disziplinarrechtliche Folgen, drohender Widerruf der Zurückstellung nach § 35 BtMG, weitreichende haftungsrechtliche Folgen oder drohende Ausweisung (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Vorliegend ist aufgrund der drohenden Einziehungsentscheidung, der beruflichen Stellung des Angeklagten und der allgemein bekannten Pandemielage eine Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge anzunehmen, die eine Pflichtverteidigerbestellung gebietet. Der Einwand des Angeklagten, im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung und Einziehung wäre seine wirtschaftliche Existenz bedroht, ist glaubhaft. Das Amtsgericht hat mit Strafbefehl vom 03.04.2020 die Einziehung der (mutmaßlich) hinterzogenen Steuerbeträge von insgesamt 19.173,27 € angeordnet. Schon die Höhe des Einziehungsbetrages lässt vermuten, dass eine entsprechende Einziehungsentscheidung den Angeklagten als (faktischen) Inhaber des Imbissbetriebes wirtschaftlich bedrohen würde. Hinzu kommt, dass gerade das Gastronomiegewerbe in besonderer Weise unter den Infektionsschutzmaßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie leidet. Die Einnahmesituation der Gastronomie ist trotz Gewährung staatlicher Hilfen derzeit außerordentlich schlecht. Eine zeitnahe Besserung ist derzeit nicht absehbar. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine Verurteilung mittelbare Nachteile für den Angeklagten mit sich bringen könnte, beispielsweise die Untersagung des Gaststättenbetriebs wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit nach der GewO und dem NGastG.”

Pflichti I: Beiordnungsgründe, oder: Gesamtstrafübel, Nebenfolgen und/oder Corona

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Seit meinem letzten Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidungen ist wieder einiges an neuen Entscheidungenaufgelaufen. Daher kann ich dann heute wieder einige Entscheidungen vorstellen.

Ich starte mit zwei Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen, und zwar zunächst mit dem LG Stralsund, Beschl. v. 02.202.2021 – 26 Qs 4/21. Gegenstand der Entscheidung: Beiordnung in den Fällen einer Gesamtstrafe. Das LG sagt/meint:

Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge ist in der Regel bei einer Straferwartung von einem (nicht über einem) Jahr und mehr anzunehmen. Diese Grenze gilt auch, wenn sie nur durch eine Gesamtstrafenbildung erreicht wird.

Insoweit nicht viel Neues aus Stralsund, außer: Das haben wir immer schon so gemacht, was dieses Mal auch richtig ist.

Interessanter ist da schon der LG Aurich, Beschl. v. 05.02.2021 – 12 Qs 28/21. In ihm geht es auch um die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO. Und es geht auch um das sog. Gesamtstrafübel – hier Nebenfolge: Einziehung – und das “gepaart” mit Corona. Dazu das LG:

“Vorliegend erscheint die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge geboten.

1. Allerdings hat das Amtsgericht zu Recht darauf verwiesen, dass die Schwere der zu erwartenden Strafe eine Beiordnung nicht rechtfertigt.

Auch im Zuge der Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, im Rahmen derer die „Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge” ausdrücklich in den Wortlaut des § 140 Abs. 2 StGB aufgenommen worden ist, sind die im Rahmen der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze weiterhin von Bedeutung, da sich bislang die Schwere der Tat ebenfalls nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung beurteilt hat (vgl. BeckOK StPO/Krawczyk, 38. Ed. 01.10.2020, StPO § 140 Rn. 23). Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge beurteilt sich mithin in erster Linie nach der zu erwartenden Rechtsfolge im Fall einer Verurteilung, wobei eine Verteidigerbeiordnung bei einer zu erwartenden Freiheitsstrafe ab einem Jahr in der Regel geboten ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 140 Rn. 23 m.w.N.).

Vorliegend ist lediglich eine Geldstrafe zu erwarten. Bei den 24 angeklagten Steuerstraftaten handelt es sich um Vergehen i.S.d. § 370 Abs. 1 und 2 AO. Das Vorliegen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung — mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten (§ 370 Abs. 3 AO) — ist nicht ersichtlich. Die im Einzelnen hinterzogenen Beträge liegen jeweils unterhalb der Wertgrenze von 50.000,00 E, die die Rechtsprechung für eine Steuerhinterziehung großen Ausmaßes i.S.d. § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO zieht (BGH, Urteil vom 27.10.2015 — 1 StR 373/15 = NStZ 2016, 288 [289 f.]). Die im Falle des Schuldspruches vom Strafgericht zu bildende Gesamtstrafe ist mithin höchstwahrscheinlich eine Geldstrafe, da das Gericht aus einzelnen Geldstrafen nicht eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden darf (BGH, Urteil vom 17.11.1994 —4 StR 492/94 = NStZ 1995, 178).

2. Nichtsdestotrotz erscheint der Kammer aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten.

Zum einen sind angesichts der Klarstellung in § 140 Abs. 2 StPO für die Beurteilung der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung die insgesamt zu erwartenden Rechtsfolgen, d.h. auch Nebenstrafen oder Nebenfolgen, in den Blick zu nehmen. Dies betrifft beispielsweise eine drohende Unterbringung nach § 64 StGB, die Entziehung der Fahrerlaubnis oder ein Fahrverbot bei entsprechender Berufstätigkeit (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21). In Bezug auf eine drohende Einziehung hat das Kammergericht entschieden, dass der Antrag auf Einziehung wertvoller Gegenstände die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebieten kann (KG, Beschluss vom 02.12.1996 — 1 Ss 285/96). Zum anderen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch schwerwiegende mittelbare Nachteile aus einer Verurteilung zu berücksichtigen sind, z.B. der drohende Widerruf einer Bewährung in anderer Sache, erhebliche disziplinarrechtliche Folgen, drohender Widerruf der Zurückstellung nach § 35 BtMG, weitreichende haftungsrechtliche Folgen oder drohende Ausweisung (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Vorliegend ist aufgrund der drohenden Einziehungsentscheidung, der beruflichen Stellung des Angeklagten und der allgemein bekannten Pandemielage eine Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge anzunehmen, die eine Pflichtverteidigerbestellung gebietet. Der Einwand des Angeklagten, im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung und Einziehung wäre seine wirtschaftliche Existenz bedroht, ist glaubhaft. Das Amtsgericht hat mit Strafbefehl vom 03.04.2020 die Einziehung der (mutmaßlich) hinterzogenen Steuerbeträge von insgesamt 19.173,27 € angeordnet. Schon die Höhe des Einziehungsbetrages lässt vermuten, dass eine entsprechende Einziehungsentscheidung den Angeklagten als (faktischen) Inhaber des Imbissbetriebes wirtschaftlich bedrohen würde. Hinzu kommt, dass gerade das Gastronomiegewerbe in besonderer Weise unter den Infektionsschutzmaßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie leidet. Die Einnahmesituation der Gastronomie ist trotz Gewährung staatlicher Hilfen derzeit außerordentlich schlecht. Eine zeitnahe Besserung ist derzeit nicht absehbar. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine Verurteilung mittelbare Nachteile für den Angeklagten mit sich bringen könnte, beispielsweise die Untersagung des Gaststättenbetriebs wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit nach der GewO und dem NGastG.”

Einziehung II: Vollstreckung der Einziehungsentscheidung, oder: Wenn der Wert des Erlangten “futsch” ist

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Die zweite Entscheidung, der OLG Nürnberg, Beschl. v. 13.02.2020 – Ws 2/20 – ist schon etwas älter. Er hat sich bisher in meinem Ordner “versteckt. Das OLG nimmt Stellung zur Vollstreckung einer Einziehungsanordnung, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist. Und: Es darf nicht vollstreckt werden.

Im Streit zwischen Strafvollstreckungskammer und der Staatsanwaltschaft ist die Vollstreckung einer Einziehungsanordnung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 49.500,00 €, die der Angeklagte nach den Feststellungen des verurteilneden LG aus Betäubungsmittelgeschäften 49.500,00 € erlangt hatte. Es war aber auch festgestellt, dass er sämtliche Einnahmen für seinen Lebensunterhalt und für Eigenkonsum von Betäubungsmitteln verbraucht hatte. Die StVK war davon ausgegangen, dass die Vollstreckung nach § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO obligatorisch zu unterbleiben habe. Dagegen die sofortige Beschwerde der StA, die keinen Erfolg hatte:

Die sofortige Beschwerde (§ 462 Abs. 3 S. 1 StPO) der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach ist nicht zu beanstanden.

“1. Die Strafvollstreckungskammer hat § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO zutreffend angewendet. Diese Vorschrift eröffnet im Gegensatz zur Vorgängerregelung in § 73c Abs. 1 S. 2 Alt. 1 StGB a.F. keine Ermessensentscheidung mehr bei eingetretener Entreicherung. Vielmehr hat die Vollstreckung nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, der keinen Raum für eine anderweitige Auslegung eröffnet, zwingend zu unterbleiben, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist.

a) Die Beschwerde hat darin recht, dass ein zentrales Ziel der Gesetzesänderung die Schließung von Abschöpfungslücken war. So wurde § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F. als Hemmnis für eine effektive Vermögensabschöpfung im Blick auf nachträglich entdecktes Vermögen gesehen. Die Belastung der Tatgerichte mit Fragen der Entreicherung sollte beseitigt und die Problematik in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 47, 48, 57). Im Anschluss daran besteht nunmehr durch die vollständige Einziehung des Wertersatzes durch das Tatgericht auch bei (vermeintlicher) Entreicherung die Möglichkeit, auf nachträglich entdeckte Vermögenswerte des Täters nach § 459g Abs. 5 S. 2 StPO zuzugreifen.

b) Im Zuge der Entscheidungsverlagerung vom Tatgericht auf die Strafvollstreckungskammer wurde mit der Neuregelung in § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO, wonach die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, allerdings auch eine maßgebliche sachliche Änderung zu Gunsten des entreicherten Verurteilten vorgenommen.

Nach der Gesetzesbegründung (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 57) solle die Vollstreckung der Anordnung regelmäßig unterbleiben, wenn die Entreicherung des Täters (oder Teilnehmers) feststehe. Die Regelung in § 459g Abs. 4 S. 1 StPO-E (in Kraft getreten als § 459g Abs. 5 S. 1 entsprechend dem Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 18/11640 S. 46) beuge einer erdrosselnden Wirkung (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 57, 94) einer Einziehungsanordnung trotz Entreicherung vor.

Die bisherige Regelung in § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F., die Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (oder wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat), wurde entsprechend dieser vorstehenden Gesetzgebungsabsicht somit durch die zwingende Formulierung ersetzt, dass die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist (oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre).

c) Vom zwingenden Charakter des § 459 Abs. 5 S. 1 StPO gehen auch die Strafsenate des Bundesgerichtshofs aus (BGH 1. Strafsenat, Urteil vom 15.05.2018, 1 StR 651/17, Rn. 57, juris; BGH 3. Strafsenat, Beschluss vom 22.03.2018, 3 StR 577/17, juris; BGH 4. Strafsenat, Urteil vom 27.09.2018, 4 StR 78/18, Rn. 11, juris; BGH 5. Strafsenat, Urteil vom 08.05.2019, 5 StR 95/19, Rn. 6, juris; ebenso: OLG München, Beschluss vom 19.07.2018, 5 OLG 15 Ss 539/17, Rn. 26, juris).

d) Die Gegenauffassung (KK-Appl, StPO, 8. Aufl., § 459g Rn. 17), die mit der Begründung, das ausnahmslose Unterbleiben der Vollstreckung liefe dem erklärten Ziel der Neuregelung zuwider, einen missverständlichen Wortlaut zugrunde legt und im Anschluss daran dem Gericht – entsprechend § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F. – einen Ermessensspielraum einräumt, überzeugt nicht, da der Gesetzeswortlaut von § 459g Abs. 5 S. 1 StPO eindeutig ist und keinen Spielraum für eine Auslegung eröffnet. Weiterhin ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass gerade die regelmäßige Entlastung des Verurteilten im Falle einer Entreicherung vom Gesetzgeber als Gegenpol zur vom Tatgericht vorzunehmenden umfassenden Einziehungsanordnung gewollt war, um der Gefahr einer „erdrosselnden“ Wirkung der Einziehungsanordnung entgegenzuwirken.

e) Auch die weitergehenden Überlegungen der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth in der Beschwerdebegründung zur quasi-bereicherungsrechtlichen Rechtsnatur der Vermögensabschöpfung (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 674), zum von ihr unter Umständen zu stellenden Insolvenzantrag und dazu, dass der Fall der Entreicherung letztlich der Regelfall sei, führen angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der klaren Intention des Gesetzgebers zu keinem anderen Ergebnis.

Der Verteidiger wies in seiner Gegenerklärung zur Beschwerde vom 30.01.2020 im Übrigen zu Recht darauf hin, dass es bei einem Abstellen auf Bösgläubigkeit im Sinne der zivilrechtlichen Bereicherungsvorschriften (so Köhler/Burkhard, a.a.O., S. 674) nahezu keinen Raum mehr gäbe für eine zum Wegfall der Vermögensabschöpfung führende Entreicherung.

f) Nachdem die Entreicherung des Verurteilten vorliegend nach dem Ausgangsurteil feststeht und sich diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse ergeben haben, ist die angefochtene Anordnung der Strafvollstreckungskammer des Unterbleibens der Vollstreckung zu Recht ergangen. Auf die aktuelle, von den Taten des Verurteilten unabhängige Vermögenslage kommt es nicht an.”

Einziehung und Entschädigung von Verletzten, oder: Zusätzliche Verfahrensgebühr?

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Die zweite Entscheidung, der AG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29.06.2020 – 911 Ls – 5163 Js 232283/19, die mit die Kollegin Gehrke aus Frankfurt geschickt hat, behandelt mal wieder eine Problematik aus dem Bereich der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG. Es geht um die Frage, ob die Nr. 4142 VV RVG für Tätigkeiten des Verteidigers unabhängig davon entsteht, ob die Vermögensabschöpfung (auch) der Entschädigung von Tatverletzten dient, oder ob dies nicht der Fall ist.

Um die Problematik ist vor den Änderungen des Rechts der Vermögensabschöpfung gestritten worden. Die überwiegende Meinung stand zunächst auf dem Standpunkt, dass das nicht der Fall ist, hat sich dann aber in die andere Richtung bewegt. Nach Inkrafttreten der Neuregelung ist man nun überwiegend der Auffassung, dass die Gebühr entsteht. Nur das OLG Frankfurt am Main ist da anderer Auffassung. Über die Entscheidungen habe ich berichtet

Das AG Frankfurt am Main hat sich nun aber auch der h.M. angeschlossen und begründet das – m.E. überzeugend – wie folgt:

“…Die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG ist vorliegend entstanden.

Die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes Nr. 4142 VV RVG liegen vor. Danach entsteht die Gebühr u. a. für eine Tätigkeit für den Angeklagten, die sich auf eine Einziehung bezieht. Das ist hier der Fall. Die Verteidigerin hat den Angeklagten in der Hauptverhandlung in vollem Umfang vertreten und ist daher auch hinsichtlich der nach Maßgabe der Anklageschrift in Betracht kommenden Einziehung des Wertes des Erlangten nach den §§ 73 Abs. 1, 73 c, 73 d StGB n. F. tätig geworden.

Es kann dahinstehen, ob die Einziehung des Wertersatzes hier den Charakter eines strafrechtlichen Schadenersatzes hat. Dies steht einer Anwendung der hier in Rede stehenden Gebührenvorschrift jedenfalls nicht entgegen. Dem Wortlaut der Nr. 4142 VV RVG ist eine entsprechende Einschränkung nicht zu entnehmen. Der Sinn und Zweck der Neuregelung der Opferentschädigung im Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, das zum 1. Juli 2017 in Kraft getreten ist, spricht ebenfalls dafür, Schadensersatzansprüche bei der Anwendung der Gebührenvorschrift außer Betracht zu lassen. Infolge der Streichung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB kann der Tatertrag oder ein dessen Wert entsprechender Geldbetrag nunmehr auch dann abgeschöpft werden, wenn Schadensersatzansprüche von Tatgeschädigten im Raum stehen (vgl. BT Drucksache 18/9525 S. 49). Danach wird ein Verteidiger mit Fragen der Einziehung unabhängig davon befasst, ob Ansprüche von Tatgeschädigten in Betracht kommen, so dass es nur folgerichtig ist, diese Ansprüche bei der Anwendung der Gebührenvorschrift außen vor zu lassen.

Soweit vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung die Auffassung vertreten wurde, die Gebührenvorschrift der Nr. 4142 VV RVG sei nicht anwendbar bei Wertersatz, wenn er den Charakter eines zivilrechtlichen Schadensersatzes habe (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 23. Aufl. 2017, W 4142, Rn. 8; LG Saarbrücken, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 2 Qs 18/11 Rn. 7, juris; a. A. OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 Ws 212/13 -, Rn. 11), dürfte dies angesichts der Gesetzesänderung überholt sein. Diese Auffassung beruhte im Wesentlichen auf der nach alter Rechtslage vorzunehmenden Unterscheidung zwischen Einziehung und Verfall, die sich infolge der unterschiedslosen Bezeichnung der Anordnungen gemäß §§ 73 ff. StGB n. F. als “Einziehung” erledigt hat (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 501 Qs 127/17 -, Rn. 7, juris, mit Anmerkung von Burhoff unter http://blog.burhoff.de/2018/01/achtung-hier-die-erste-gebuehrenentscheidung-zurneuen-einziehung-nach-neuem-recht/).

Das am 01.07.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat das Recht der Vermögensabschöpfung (früher: “Verfall und Einziehung”) grundlegend neu geregelt. Es hat das Rechtsinstitut des Verfalls abgeschafft und durch ein neues Rechtsinstitut der Einziehung von Taterträgen ersetzt. In diesem Rahmen hat es die Regelungen über die Rückgewinnungshilfe aufgehoben und gegen neue dem Verletztenschutz dienende Vorschriften ausgewechselt. Gebührenrechtlich hat dies zur Folge, dass die Verfahrensgebühr bei Einziehung und verwandten Maßnahmen gern. Nr. 4142 VV RVG für die Tätigkeiten des Verteidigers seither unabhängig davon entsteht, ob die Vermögensabschöpfung (auch) der Entschädigung von Tatverletzten dient, oder ob dies nicht der Fall ist.

Die Einziehungsentscheidung selbst wird nach dem neuen Recht bereits endgültig zu Lasten des Einziehungsbetroffenen im Strafverfahren getroffen. Es geht in dem nachträglichen Verfahren nur noch darum, ob die eingezogenen Vermögenswerte dem Staat anfallen oder nach dem in §§ 459h StPO ff. geregelten Verfahren an den Verletzten rückzuübertragen sind.

Die Tätigkeit des Rechtsanwalts betrifft damit bereits im Strafverfahren eine auf den endgültigen Verlust bei dem Einziehungsbetroffenen gerichtete Maßnahme (so nunmehr wohl mit Verweis auf die Reform auch: Burhoff in Gerold/ Schmidt, RVG, 23. A. 2017, VV 4142, Rz. 7)
Der Rechtspfleger hat die Verfahrensgebühr gemäß W RVD 4242 in Höhe von 354,€ nach alledem im Ergebnis zu Unrecht im Kostenfestsetzungsbeschluss abgesetzt. Der Verteidigerin stehen mithin — wie von ihr beantragt — von der Staatskasse zu erstattende Gebühren und notwendige Auslagen in Höhe von insgesamt Euro 1.643,87 € zu.”

Wie gesagt: Zutreffend. Leider aber wohl nur ein Etappensieg. Denn ich kann mir nicht vorstellen, dass die Staatskasse den Beschluss hinnimmt. Nein, sie wird ins Rechtsmittel gehen und eine Änderung der Entscheidung erreichen wollen. Mal sehen, wie das LG Frankfurt am Main entscheidet und dann ggf. das OLG Frankfurt am Main. Man soll ja die Hoffnung nicht aufgeben, obwohl das bei dem OLG schwer fällt.