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StGB III: Handeltreiben mit Cannabis nach dem KCanG, oder: Umfang der Feststellungen/Eigenanteil

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Und dann noch der BayObLG, Beschl. v. 13.07.2026 – 206 StRR 182/26 – zum Handeltreiben mit Cannabis nach dem KCanG.

Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreiben mit Cannabis verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision hatte einen Teilerfolg:

„1. Der zulässigen Revision kann hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches ein mindestens vorläufiger Erfolg nicht versagt werden (§ 349 Abs. 4 StPO), während sie hinsichtlich des Schuldspruches offensichtlich unbegründet ist (§ 349 Abs. 2 StPO). Allerdings war auch der Schuldspruch wie geschehen entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen.

a) Der Schuldspruch kann trotz der mangelhaften Feststellungen des Landgerichts im Ergebnis bestehen bleiben, bedarf allerdings der Berichtigung.

aa) Das Tatgericht hat zwar auch bei Straftaten nach dem KCanG zu klären, ob und in welchem Umfang das – gegebenenfalls vermengt – besessene Cannabis einerseits dem Handeltreiben und andererseits dem Eigenkonsum dient. Hiervon entbindet auch der Umstand nicht, dass § 34 Abs. 1 KCanG für den Besitz von Cannabis (Nr. 1) den gleichen Strafrahmen wie für das Handeltreiben mit diesem Stoff (Nr. 4) vorsieht. Denn im Verhältnis zu anderen (spezielleren) Begehungsformen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der strafbare Besitz von Cannabis einen geringeren Unrechtsgehalt. Daher wirken sich die zum gewinnbringenden Verkauf und für den Eigenkonsum bestimmten Teilmengen sowie ihr Verhältnis zueinander sowohl bei der rechtlichen Einordnung des Sachverhalts als auch bei der Gewichtung der Taten im Rahmen der Strafzumessung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2025,

Anders als bei Straftaten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 27.04.2004, 3 StR 116/04, zitiert nach juris, dort Rdn. 2) und nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG (vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2025, 5 StR 38/25, zitiert nach juris, dort Rdn. 9f.), die als eigenständige Straftatbestände verlangen, dass sich die jeweilige Tatbehandlung auf eine nicht geringe Menge Betäubungsmittel bezieht, stellt das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge nach § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG lediglich einen besonders schweren Fall des Grunddeliktes des Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG dar. Das Merkmal der „nicht geringen Menge“ ist damit der Rechtsfolge zugehörig, während der Schuldspruch des Handeltreibens mit Cannabis keine bestimmten Mengen voraussetzt.

bb) An diesen Maßstäben gemessen tragen die bemerkenswert unsorgfältigen Feststellungen des angefochtenen Urteils den Schuldspruch des Handeltreibens mit Cannabis. Zwar enthält es entgegen den dargestellten Vorgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung weder hinsichtlich des sichergestellten Marihuanas und Haschischs noch hinsichtlich der aufgefundenen Cannabis-Pflanzen eine konkrete Bestimmung des jeweils zum Eigenkonsum bestimmten Anteils; das Landgericht führt nur aus, dass „sich der Angeklagte (bei Bedarf) etwas zum Eigenkonsum abzweigte“ (UA S. 6). Allerdings stellt es zusätzlich fest, dass beim Angeklagten mehrere Druckverschlusstüten mit jeweils mehreren g Marihuana und Haschisch aufgefunden worden seien und dass diese zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt gewesen seien (UA S. 6/7). Diese mit weiteren Beweistatsachen unterlegten Feststellungen sind jedenfalls nachvollziehbar und tragen den Schuldspruch.

cc) Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 17. Juni 2026 zutreffend ausführt, bedarf der Schuldspruch insoweit der Korrektur, als (zugunsten des Angeklagten) die  weitere Verurteilung wegen Anbau von Cannabis ebenso zu entfallen hatte wie die Zusätze „unerlaubt“ und „in nicht geringer Menge“. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darlegungen der Generalstaatsanwaltschaft Bezug genommen. Auch der Anbau von Cannabis zum Zweck des späteren gewinnbringenden Weiterverkaufs stellt ein Handeltreiben mit Cannabis dar (vgl. nur BGH, Beschluss vom 06.05.2024, 4 StR 5/24, zitiert nach juris, dort Rdn. 7); zusammen mit den weiteren zum Verkauf bestimmten Teilmengen handelt es sich jedenfalls um eine Bewertungseinheit und somit ein einheitliches Handeltreiben mit Cannabis. Der Senat schließt angesichts der im Raum stehenden Gesamtmengen (UA S. 5) im Übrigen aus, dass noch weitere Feststellungen getroffen werden könnten, die einen (zusätzlichen) Schuldspruch nach § 34 Abs. 1 Nr. 1b oder § 34 Abs. 1 Nr. 2b KCanG hinsichtlich der Eigenbesitzmengen tragen.“

Aber:

„b) Der Rechtsfolgenausspruch kann allerdings entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft keinen Bestand haben. Den mangelhaften Feststellungen der Kammer lässt sich schon nicht entnehmen, ob die zum Handeltreiben bestimmte Gesamtmenge und somit der Gesamtwirkstoffgehalt dieser Menge überhaupt die „nicht geringe Menge“ von 7,5 g THC (vgl. BGH, Beschluss vom 06.05.2024, 4 StR 5/24, aaO dort Rdn. 10ff.) erreicht. Angesichts des festgestellten täglichen Cannabiskonsums des Angeklagten (UA S. 3) erscheint es nicht ausgeschlossen, dass erhebliche Teile der aufgefundenen Mengen zum Eigenkonsum bestimmt waren. Es steht somit nicht fest, ob die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG überhaupt erfüllt sind und die Kammer damit vom zutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist. Da der Senat diese Feststellungen auch nicht selbst treffen kann, gebieten diese Rechtsfehler die Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch.

2. Das Urteil war daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO im tenorierten Umfang samt den zugrunde liegenden Feststellungen (§ 353 StPO) aufzuheben und gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere Strafkammer des Landgerichts Traunstein zurückzuverweisen.

Die nunmehr mit der Sache befasste Kammer wird Gelegenheit haben, nunmehr den Anteil des zum Eigenkonsum bestimmten Anteils der Betäubungsmittel ggf. im Wege der Schätzung zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2025, 5 StR 38/25, aaO Rdn. 10, und (zum BtMG) BGH, Beschluss vom 06.09.2005, 3 StR 255/05, NStZ 2006, 173) und davon ausgehend den auf die zum Handeltreiben vorgesehene Menge entfallenden Wirkstoffgehalt (ggf. auch hier im Wege der Schätzung, vgl. Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rdn. 282ff. m. w. N.) festzustellen. Soweit es dabei auch auf die vorhandenen Cannabispflanzen abstellen sollte, wird es die hierbei zu beachtenden Besonderheiten zu berücksichtigen haben (vgl. Patzak/Fabricius, aaO § 34 KCanG Rdn. 286 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 06.05.2024, 4 StR 5/24, aaO Rdn. 16). Sind danach die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG erfüllt, wird die Kammer anhand einer Gesamtwürdigung aller relevanten Strafzumessungstatsachen zu prüfen haben, ob die Anwendung des erhöhten Regelstrafrahmens gerechtfertigt ist, und ausgehend hiervon die konkrete Strafe zu bestimmen haben.“

Neufestsetzung einer Strafe nach dem CanG, oder: StrEG-Entschädigung nach „Übervollstreckung“

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Und dann im zweitem Posting am heutigen Freitag nicht direkt etwas zum RVG, aber zum StrEG. Es geht also auch ums Geld, nämlich um die Entschädigung für eine „Übervollstreckung“ nach Neufestsetzung einer Gesamtfreiheitsstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB

Folgender Sachverhalt: Der Antragsteller begehrt eine Grundentscheidung nach dem StrEG wegen verbüßter Strafhaft vor dem Hintergrund der Neufestsetzung einer gegen ihn zuvor rechtskräftig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB auf Grund des am 1.4.2024 in Kraft getretenen Gesetzes CanG. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Gegen den Antragsteller ist durch das AG durch Urteil v. 27.10.2022 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen aus zwei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten, wobei einer Einzelstrafe der Besitz von zwei Marihuana-Joints zu Grunde lag, eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten, gebildet worden. Mit Beschluss des AG vom 20.10.2023 wurde – nach zwischenzeitlichem Widerruf der Strafaussetzung – aus den vorgenannten Einzelstrafen und einer durch Urteil des AG v. 16.05.2023 verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 10 EUR wegen Körperverletzung nachträglich eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten gebildet, die der Antragsteller ab dem 11.10.2023 verbüßte.

Nach Inkrafttreten des CanG am 01.04.2024 setzte die Strafvollstreckungskammer des LG mit Beschluss vom 03.04.2024 die Gesamtstrafe aus dem Beschluss des AG vom 20.10.2023 – unter Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten (für den Besitz von zwei Marihuana-Joints) aus dem Urteil des AG vom 27.10.2022 – neu auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten fest und setzte deren Vollstreckung nicht zur Bewährung aus. Am 04.04.2024 wurde der Antragsteller aus der Strafhaft entlassen, nachdem er – unter Anrechnung von sechs Tagen wegen im ursprünglichen Bewährungsverfahren erbrachter gemeinnütziger Arbeit – sechs Monate verbüßt hatte.

Der Antragsteller hat beantragt, die Verpflichtung zur Entschädigung für zu Unrecht erlittene Haft von einem Monat festzustellen. Den diesen Antrag ablehnenden Beschluss des AG hat das LG mit Beschluss vom 06.01.2025 auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wegen Unzuständigkeit des AG aufgehoben. Nunmehr hat die Strafvollstreckungskammer des LG mit Beschluss vom 27.05.2025 den Antrag auf Feststellung einer Entschädigungspflicht mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 StrEG nicht erfüllt seien, weil die Strafe nicht in einem Wiederaufnahmeverfahren oder in einem Strafverfahren weggefallen sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Diese hatte keinen Erfolg beim OLG keinen Erfolg. Das OLG Oldenburg führt im OLG Oldenburg, Beschl. v. 20.88.2025 – 1 Ws 269/25 – aus:

„2. Dem Antragsteller steht ein Anspruch nach StrEG nicht zu.

a) Als Grundlage für eine Entschädigung des Antragstellers käme lediglich die Vorschrift des § 1 Abs. 1 StrEG in Betracht. Danach ist derjenige aus der Staatskasse zu entschädigen, der der durch eine strafgerichtliche Verurteilung einen Schaden erlitten hat, soweit die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren oder sonst, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, in einem Strafverfahren fortfällt oder gemildert wird.

Die nachträgliche Herabsetzung einer rechtkräftig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe infolge des kraft Gesetzes erfolgten Erlasses einer zuvor einbezogenen Einzelstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB stellt jedoch keine Strafmilderung dar, die in einem Strafverfahren im Sinne des § 1 Abs. 1 StrEG vorgenommen wurde.

aa) Zwar kommt es bei Entscheidungen nach Art. 313 Abs. 3 und 4 EGStGB zu einer Durchbrechung der Rechtskraft und einer wertenden Neufestsetzung der zu vollstreckenden Strafe. Es handelt sich mithin um originäre Entscheidungen, die den eigentlich rechtskräftigen Strafanspruch des Staates der Höhe nach abändert (BGH, Beschluss vom 23.10.2024 – 2 ARs 179/24 -, juris Rn. 31). Anders als in den – nach dem gesetzgeberischen Willen – von § 1 Abs. 1 StrEG erfassten Fällen handelt es sich jedoch nicht um die materiell-rechtliche Korrektur einer rechtskräftigen Entscheidung, sondern um eine Amnestie-Korrektur, die der Anpassung der Vollstreckung an eine neue Gesetzeslage dient.

Das am 8. März 1971 eingeführte StrEG sollte eine gesetzliche Grundlage für Entschädigungen bei „ungerechtfertigter“ Strafverfolgung schaffen. Der Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes ist zu entnehmen, dass – gegenüber dem HaftEntschäG vom 20. Mai 1898 und dem UHaftEntschäG vom 14. Juli 1904 – die Entschädigungspflicht des Staates – vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung – zwar erheblich erweitert werden, es insbesondere nicht mehr darauf ankommen sollte, ob der Tatverdacht tatsächlich ausgeräumt bzw. ein Unschuldsnachweis erbracht werden kann. Der den Ursprungsregelungen innewohnende Normierungszweck wurde jedoch beibehalten, nämlich die Haftung des Staates für rechtmäßige Justizakte zu regeln „gegenüber denjenigen, die verurteilt worden sind oder die in der Untersuchungshaft waren, wenn die Strafverfolgung sich nachträglich als nicht gerechtfertigt herausstellt“ (BT-Drucks. VI/460, S. 5 – 6).

Damit steht im Einklang, dass nach h. M. der Entschädigungsanspruch nach StrEG seiner Rechtsnatur nach als Aufopferungsanspruch angesehen wird; er setzt voraus, dass der Betroffene, der einer – nicht durch ein Verfahrensergebnis sachlich legitimierten – Strafverfolgungsmaßnahme ausgesetzt ist, im Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege ein Sonderopfer erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.1973 – III ZR 162/70 – NJW 1973, 1322, 1323; OLG Jena, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 Ws 283/09 -, juris, Rn. 20; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., Vorbem. zu § 1 StrEG Rn. 1; Pardey/Balke/Link, Schadenrecht, 1. Aufl., Strafverfolgungsmaßnahmen und Entschädigung, Rn. 7; BeckOK StPO/Cornelius, 56. Ed., StrEG § 1 Rd. 6.1).

Ein solches Sonderopfer wird aber nicht demjenigen abverlangt, der rechtskräftig nach seinerzeit geltender Rechtslage verurteilt wurde und infolge einer späteren Gesetzesänderung eine Strafmilderung erfährt. Hier geht nicht das Gebot materieller Gerechtigkeit der Rechtskraftwirkung vor (vgl. MüKo-Kunz/Grommes, StPO, 2. Aufl., § 1 Rn. 1); deren Durchbrechung beruht vielmehr auf einer generellen politischen Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Straftaten nicht mehr oder milder zu verfolgen. Durch die mit Einführung des CanG in Art. 316p EGStGB normierte Anwendbarkeit des Art. 313 EGStGB wird lediglich zur Anpassung der ab dem 1. April 2024 geltenden neuen Gesetzeslage eine Vollstreckungskorrektur vorgenommen.

bb) Die Vorschrift des Art. 313 EGStGB entspricht daher in ihrem Wesen – als gesetzgeberischer Eingriff in den Gang der Strafrechtspflege – einer Amnestie (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.05.2024 – 1 ORs 24 SRs 167/24 -, BeckRS 2024,13224 Rn. 5 ff.), da sie den Straferlass für Taten, die nach dem CanG nicht mehr strafbar oder mit Geldbuße bedroht sind, unmittelbar kraft Gesetzes mit dessen Inkrafttreten anordnet. Die Rechtswirkungen des Straferlasses nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB treten dabei unmittelbar kraft Gesetzes (ipso jure) ohne weiteren Rechtsakt ein (vgl. BGH, Beschluss vom 26.06.2024 – 3 StR 177, 24 -, BeckRS 2024, 18588 Rn. 10; OLG Stuttgart, a.a.O.). Eine Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, dass Vollstreckungsmaßnahmen einzustellen sind, hat nur deklaratorischen Charakter. Käme es in solchen dem Art. 313 Abs. 1 EGStGB unterliegenden Fällen des Straferlasses zu einer „Übervollstreckung“, wäre ein Entschädigung nach § 1 Abs. 1 StrEG von vornherein ausgeschlossen, da die Strafe nicht in einem Strafverfahren weggefallen ist. Auch eine Entschädigung nach einer anderen Vorschrift des StrEG wäre ausgeschlossen, da es auf Strafvollstreckungsmaßnahmen generell keine Anwendung findet (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.1993 – 2 ARs 83/93 – juris Rn. 5; OLG Köln, Beschluss vom 30.09.2013 – III-2 Ws 533/13 -, juris Rn. 11). Dass eine nachträgliche Festsetzung der Gesamtstrafe nach Art. 313 Abs. 4 EGStGB, die auf dem Erlass einer Einzelstrafe nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB fußt, eine andere Bewertung nach sich zöge, verstieße nicht nur gegen das Gebot materieller Gerechtigkeit, sondern wäre nach dem Gesetzeszweck verfehlt.

Die Gesetzesbegründung zu § 1 StrEG benennt beispielhaft die dem Wiederaufnahmeverfahren gleichgestellten Fälle („oder sonst … in einem Strafverfahren“), in denen fortan ebenfalls eine Entschädigungspflicht bestehen soll, nämlich solche, in denen die Rechtskraft infolge „der beschränkten Rechtskraftwirkung des Strafbefehls“ durchbrochen wird oder „wenn sich die Revisionsentscheidung auf den rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten erstreckt“ (BT-Drucks VI/460, S. 7). Eine in der Wirkung und im Ergebnis dem Wiederaufnahmeverfahren gleichstellte Verfahrenslage ist bei Neufestsetzung einer Gesamtstrafe infolge Straferlasses kraft Gesetzes gerade nicht gegeben. Die Entscheidung nach Art. 313 Abs. 4 EGStGB berührt nicht den Bestand der Verurteilung; weder führt sie zu einer Änderung des Schuldspruchs noch zur Aufhebung oder Auflösung der rechtskräftig verhängten Gesamtstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 26.06.2024 – 3 StR 177/24 -, BeckRS 2024, 18588 Rn. 12, 13), begründet mithin keinerlei Zweifel an einer zutreffenden Entscheidung, sondern passt lediglich – im Wege einer Neufestsetzung der Gesamtstrafe – die Vollstreckungslage dem kraft Gesetzes erfolgten Erlass einer (zuvor einbezogenen) Strafe an.

Eine strafverfahrensmäßige Korrektur im Sinne des Art. 1 EGStGB liegt somit nicht vor. Der gegenteiligen Ansicht, die bei einer „Übervollstreckung“ einer Gesamtstrafe nach dem Inkrafttreten des CanG eine Entschädigung nach dem StrEG für gegeben erachtet (vgl. Krumm in: Krumm/Ostmeyer, Betäubungsmittelstrafrecht, 4. Aufl. 2024, E. Rn. 362, 381), folgt der Senat aus den vorstehenden Gründen nicht.

b) Eine analoge Anwendung der Vorschriften des StrEG scheidet aus. Die Bestimmungen der §§ 1, 2 StrEG haben abschließenden Charakter und können nicht auf ähnliche Maßnahmen oder Sachverhalte angewendet werden (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/07 – juris, Rn. 41).

Für eine entsprechende Anwendung des StrEG unter Billigkeitserwägungen ist überdies schon aus den vorgenannten Gründen kein Raum. Zudem fehlt es an einer Gesetzeslücke. So wurde Art. 313 EGStGB mit dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974, mithin nach dem am 8. März 1971 eingeführten StrEG, geschaffen, ohne dass den Gesetzesmaterialien eine Intention des Gesetzgebers auf eine Ausdehnung der Entschädigungsfälle nach StrEG bei späterer Neufestsetzung der Strafe infolge Gesetzänderung zu entnehmen ist. Auch im Zuge der Einführung des CanG ist die Statuierung einer Entschädigungspflicht nicht in Erwägung gezogen worden.

c) In den Fällen, in denen die Strafvollstreckung trotz des mit Inkrafttreten des CanG am 1. April 2025 eingetretenen Straferlasses fortgesetzt wurde, ist der von der „Übervollstreckung“ Betroffene jedoch nicht rechtlos gestellt. Auch hier kommt als Anspruchsgrundlage für eine Entschädigung wegen eines – möglicherweise – rechtswidrigen Freiheitsentzuges Art. 5 Abs. 5 EMRK in Betracht, der einen unmittelbaren und verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1993 – III ZR 3/92 -, BGHZ 122, 268 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 14.02.2012 – 2 Ws 32/12 -, juris Rn. 14) gewährt. Für einen solchen Anspruch ist jedoch ebenso wie für einen – allerdings verschuldensabhängigen – Anspruch aus Amtspflichtverletzung nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB der Zivilrechtsweg eröffnet (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.07.1995 – 1 Ws 289/15 -,NStZ-RR 1996, 125; OLG Celle, a.a.O.).“

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BtM III: Tilgungsantrag nach den §§ 40 ff. KCanG, oder: Keine abweichenden nachträglichen Feststellungen

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Und als dritte Entscheidung habe ich dann etwas zum KCanG, und zwar den BayObLG, Beschl. v. 31.07.2025 – 203 VAs 218/25 – zum Antrag des Verurteilten auf Tilgung von Eintragungen im BZRG nach Inkrafttreten des KCanG nach den §§ 40 ff. KCanG.

Der Verurteilte hatte beantragt, gemäß § 41 Abs. 1 KCanG die Tilgungsfähigkeit einer Eintragung in das Bundeszentralregister festzustellen. Dieser Antrag ist von der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden. Dagegen richtet sich nun der Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das BayObLG hat den als zulässig, aber unbegründet angesehen.

In Zusammenhang stellt das BayObLG zunächst fest, dass es sich bei der zur Überprüfung gestellten Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 42 Abs. 1 S. 2 KCanG für den hierdurch möglicherweise in seinem Recht auf Feststellung der Tilgungsfähigkeit verletzten Antragsteller (§ 41 Abs. 1 KCanG) einen grundsätzlich nach § 23 EGGVG anfechtbaren Justizverwaltungsakt innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit handele (vgl. BT-Drs. 20/8704 S. 137). Für das Verfahren habe der Gesetzgeber ein Vorschaltverfahrens nicht vorgesehen.

Der insoweit zutreffende Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei hier auch nicht (mehr) verfristet, da dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren sei. Zwar habe der Antragsteller die Frist für den Antrag versäumt, das beruhe aber auf einer ursprünglich unzutreffenden Belehrung der Staatsanwaltschaft über den Rechtsweg, die hier für die Fristversäumnis ursächlich geworden sei. Den Rechtsanwalt des Betroffenen treffe insoweit auch kein Verschulden. Denn auch ein Rechtsanwalt dürfe sich grundsätzlich auf die Richtigkeit einer von einer Justizbehörde oder einem Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Belehrung gesetzlich vorgeschrieben sei oder nicht; denn durch eine Rechtsbehelfsbelehrung werde auch für ihn ein Vertrauenstatbestand geschaffen. Auf eine inhaltlich fehlerhafte, aber nicht offensichtlich unrichtige Belehrung dürfe sich ein Rechtsanwalt in der Regel verlassen.

In der Sache ist der Antrag dann aber erfolglos geblieben, weil nach Auffassung des BayObLG die Voraussetzungen für die begehrte Feststellung nicht vorgelegen haben:

„1. Nach § 41 Abs. 1 KCanG stellt die Staatsanwaltschaft auf Antrag der verurteilten Person fest, ob eine die Person betreffende Eintragung im Bundeszentralregister nach § 40 KCanG tilgungsfähig ist. Dies ist nach § 40 Abs. 1 KCanG dann der Fall, wenn die nach § 29 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilte Person wegen des unerlaubten Umgangs mit Cannabis oder Vermehrungsmaterial strafgerichtlich verurteilt worden ist und das geltende Recht für die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen keine Strafe mehr vorsieht oder für die Handlungen nur noch Geldbuße allein oder Geldbuße in Verbindung mit einer Nebenfolge androht.

2. Maßgeblich sind „die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen“. Die Frage, ob eine Handlung im Sinne des § 40 Abs. 1 Nr. 2a KCanG nach der geltenden Rechtslage nicht mehr strafbar ist, bestimmt sich – entsprechend der Rechtslage nach Art. 313 EGStGB (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 9. September 2024 – 1 Ws 92/24 –, juris Rn. 12 zu Art. 313, Art. 316p EGStGB; Coen in BeckOK StPO, 55. Ed. 1.4.2025, StPO § 458 Rn. 6) – allein nach den Feststellungen des Tatrichters im zu prüfenden Erkenntnis unter Berücksichtigung der Gesamtschau der Urteilsgründe. Urteilsfremde Umstände haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben (so auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zu Art. 313, Art. 316p EGStGB).

3. Nach diesen Vorgaben ist das im Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 26. April 2022 – Cs 354 Js 10087/22 – festgestellte Verhalten weiterhin nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst.?b KCanG strafbewehrt.

a) Nach den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 26. April 2022, rechtskräftig seit 14. Mai 2022, bewahrte der Angeklagte am 5. Oktober 2021 in seiner Wohnung in Nürnberg wissentlich und willentlich 114,88 Gramm Cannabispflanzenteile und 5,98 Gramm Marihuana auf, ohne im Besitz der für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderlichen Erlaubnis gewesen zu sein. Als Beweismittel werden im Strafbefehl unter anderem „9 versiegelte Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ genannt.

b) Seit dem Inkrafttreten des KCanG ist Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, nach dessen § 3 Abs. 2 S. 1 an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt der Besitz von bis zu 50 Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, und von bis zu drei lebenden Cannabispflanzen erlaubt. Der Besitz von über 60?Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, oder von mehr als drei lebenden Cannabispflanzen stellt nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c KCanG eine Straftat dar.

c) Mit seinem auf das Sicherstellungsverzeichnis, den Inhalt des polizeilichen Schlussberichts und die Durchsuchungs- und Verwiegungsdaten gestützten Einwand, dass sich die Feststellungen im Strafbefehl zum Gewicht nach der Aktenlage auf feuchtes, unlängst abgeerntetes Material beziehen würden, dringt der Antragsteller nicht durch.

aa) Wenn es sich um den Besitz von Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigen Pflanzenmaterial der Cannabispflanze handelt, ist für die Beurteilung der Strafbarkeit nach neuem Recht gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KCanG das Trockengewicht maßgeblich. Den Gesetzesmaterialien kann dazu entnommen werden, dass die frisch geernteten Cannabisblüten und sonstigen frischen Cannabispflanzenteile als nicht konsumfähig erachtet werden. Konsumentinnen und Konsumenten, die Cannabispflanzen im privaten Eigenanbau zum Eigenkonsum besitzen, soll es möglich sein, eine Cannabispflanze soweit abzuernten, dass sie zum Zeitpunkt nach der Trocknung an ihrem Wohnsitz oder ihrem gewöhnlichen Aufenthalt bis zu 50 Gramm konsumfähiges Cannabis besitzen können (BT-Drs. 20/10426 S. 126).

bb) Der Begriff „nach dem Trocknen“ ist gesetzlich nicht definiert, weder hat der Gesetzgeber eine Mindesttrocknungszeit noch einen maximalen Wassergehalt bestimmt (vgl. Patzak in Patzak/Fabricius, 11. Aufl. 2024, KCanG § 3 Rn. 3 zu den Vorgaben zum Wassergehalt von getrockneten Blüten im Deutschen Arzneibuch; zu empirischen Untersuchungen zum Ertrag einer Pflanze vgl. Patzak a.a.O. § 34 Rn. 268 m.w.N.).

cc) Den Feststellungen im verfahrensgegenständlichen Strafbefehl lassen sich keine Angaben zu dem Feuchtigkeitsgehalt des vom Angeklagten aufbewahrten Materials entnehmen. Über die Wiedergabe von „9 versiegelte Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ bei der Aufstellung der Beweismittel hinaus enthält der Strafbefehl keine weiteren Ausführungen zur Herkunft der Cannabispflanzenteile, zum Zeitpunkt der Ernte oder zur Anzahl der im Fall einer eigenen Aufzucht dem Material zuzuordnenden Gewächse.

dd) Die vom Antragsteller mit Blick auf § 3 Abs. 2 KCanG geforderte nachträgliche Schätzung des Trockengewichts von Seiten der Staatsanwaltschaft kommt im Anwendungsbereich der §§ 40 ff. KCanG nicht in Betracht. Denn sie würde ergänzende, die Rechtskraft durchbrechende Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Cannabis erfordern.

aaa) Für das Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO zum Zwecke der Auslegung eines Urteils ist anerkannt, dass inhaltliche Änderungen oder sachliche Ergänzungen eines rechtskräftigen Urteils nicht zulässig sind (vgl. Appl in: KK-StPO, 9. Aufl., § 458 Rn. 5a; Coen a.a.O. § 458 Rn. 3).

bbb) Entsprechendes gilt für Art. 313, Art. 316p EGStGB (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zum Begehr, neue Feststellungen zum Trockengewicht und zu einer Beimischung zu treffen; Coen a.a.O. § 458 Rn. 6).

ccc) Im Anwendungsbereich von §§ 40 ff. KCanG gilt nichts anderes. Einer zahlenmäßig eindeutig bestimmten Gewichts- oder Mengenangabe in einem rechtskräftigen Erkenntnis kann der Antragsteller nicht die urteilsfremde Behauptung entgegen halten, dass sich die Gewichtsangabe nicht auf trockenes Material oder die Mengenangabe auf eine abweichende Anzahl von lebenden Pflanzen bezogen hätte.

ddd) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Vorschrift von § 41 Abs. 2 KCanG. Die Möglichkeit der Glaubhaftmachung kann sich nach dem Zweck der Vorschrift lediglich auf die Tatsache und den Inhalt des verurteilenden Erkenntnisses (vgl. BT-Drs. 20/8704 S. 136 zu nicht mehr vorhandenen Akten), mit Blick auf die Rechtskraft jedoch nicht auf urteilsfremde, die Feststellungen korrigierende, modifizierende oder ergänzende Umstände beziehen. Die vom Antragsteller geforderte Schätzung würde demgegenüber eine Auswertung des gesamten Akteninhalts und eine Neubewertung der Beweismittel, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, erfordern; sie bedürfte einer neuen, dem Gericht vorbehaltenen Beweiswürdigung, die nur im Rahmen einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgen könnte. Die vom Antragsteller geforderte Neubewertung von Beweismitteln wird daher von der Glaubhaftmachung nach § 41 Abs. 2 KCanG nicht erfasst.

4. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist im Verfahren nach §§ 40, 41 KCanG ebenfalls nicht anwendbar, wenn die Feststellungen zum Gewicht und zu der Art des Betäubungsmittels (zum Begriff vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2025 – 3 StR 399/24 –, juris) wie hier eindeutig sind (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zu Art. 313, Art. 316p EGStGB).

5. Nachdem sich aus dem verfahrensgegenständlichen Strafbefehl nicht ergibt, dass das festgestellte Gewicht der vom Angeklagten besessenen Betäubungsmittel nach dem Trocknen lediglich bis zu 60 Gramm betragen hätte oder es drei lebenden Cannabispflanzen zuzuordnen wäre, kommt die /vom Antragsteller begehrte Feststellung der Tilgungsfähigkeit der Eintragung nicht in Betracht.“

Neufestsetzung einer (Gesamt)Strafe nach dem CanG, oder: Vergütung des Verteidigers

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Nachdem ich gestern einige Entscheidungen zum BtMG und zum am 01.04.2024 in Kraft getretenen CanG/KCanG vorgestellt habe, komme ich heute auch am RVG-Tag darauf zurück. Das sog. CanG sieht ja u.a. die Möglichkeit der Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3, 4 EGStGB vor. Mit der Frage, welche Gebühren für den Verteidiger entstehen, der in dem Zusammenhang tätig wird, haben sich nun das LG Aachen und das OLG Köln befasst.

Das AG Aachen hatte als Vergütung des Verteidigers eine Gebühr nach Nr. 4204 VV RVG festgesetzt. Das haben das LG Aachen (LG Aachen, Besch. v. 09.05.2525 – 66 Qs 29/24) und im Beschwerdeverfahren dann auch das OLG Köln (OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2025 – 3 Ws 44/25) beide nicht beanstandet. Denn gehe man davon aus, dass die erbrachten Tätigkeiten der Strafvollstreckung zuzuordnen seien, sei die Nr. 4204 VV RVG entstanden. Gehe man hingegen von einer Fortsetzung des Erkenntnisverfahrens aus (vgl. dazu zutreffend Volpert AGS 2024, 385, 386) sei die Nr. 4106 VV RVG angefallen. Beide Gebühren würden sich aber in der Höhe nicht unterscheiden.

Die beiden Entscheidungen sind mal wieder der Beweis, dass gesetzliche Neuregelungen – wie hier das CanG und das KCanG – zu nicht unerheblichen gebührenrechtlichen Problemen führen können. Über die macht sich der Gesetzgeber meist keine Gedanken, er überlässt deren Lösung den Gerichten. So dann auch die hier bedeutsame Frage, welche Gebühren denn nun für eine Tätigkeit des Rechtsanwalts/Verteidigers für eine Tätigkeit des Verteidigers bei der Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3, 4 EGStGB anfallen. Dazu gilt: Letztlich wird man im Hinblick auf die inzwischen h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach für die Neufestsetzung einer Strafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3 S. 2 EGStGB sowie für die Neufestsetzung einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 S. 1 EGStGB stets das erkennende Gericht und nicht die Strafvollstreckungskammer zuständig ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 23.10.2024 – 2 ARs 179/24, 2 AR 110/24, NJW 2025, 676 m.w.N.) davon ausgehen müssen, dass es sich um Tätigkeiten im (fortgesetzten) Erkenntnisverfahren handelt, da es um die Neufestsetzung von Strafen geht. Damit entstehen Gebühren nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG.

Aber: Gebühren im Erkenntnisverfahren entstehen, was vor allem für die jeweilige Verfahrensgebühr gilt, nur dann erneut, wenn das Verfahren auf Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe eine neue gebührenrechtliche Angelegenheit darstellt. Das ist aber nur dann der Fall, wenn der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt ist (§ 15 Abs. 5 S. 2 RVG), also das ursprüngliche Urteil so lange rechtskräftig ist. Dieses Ergebnis würde man vermeiden, wenn man die Angelegenheit in den Bereich der Strafvollstreckung einordnen würde, da es dann auf die Frage der Erledigung nicht ankäme und die Nr. 4204 VV RVG originär entstehen würde. Diese Einordnung dürfte aber im Hinblick auf die o.a. Rechtsprechung nicht zutreffend sein.

Und: LG Aachen und OLG Köln haben wegen der ggf. im Erkenntnisverfahren erfolgten Pflichtverteidigerbestellung auf § 143 Abs. 1 StPO verwiesen, wonach die Pflichtverteidigerbestellung mit dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss endet. Das heißt, dass ggf. erneut bestellt werden muss. Zwar wird man – was das LG Aachen getan hat – ggf. eine konkludente Bestellung diskutieren können, wenn das Erkenntnisgericht von sich aus auf den früheren Pflichtverteidiger zugeht und dessen Leistungen in Anspruch nimmt. Man sollte sich als Rechtsanwalt/Verteidiger auf solche Hilfserwägungen aber lieber nicht verlassen.

Anwendbares Recht II: BtM-Ankauf in Holland, oder: Trotz KCanG ist Kauf von Cannabis im Ausland strafbar

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 05.03.2025 – 3 StR 399/24 – geht es auch um die Frage des anwendbaren Rechts, und zwar darum, ob der Begriff der Betäubungsmittel in § 6 Nr. 5 StGB auch nach Inkrafttreten des KCanG die Rauschmittel Cannabis und Marihuana umfasst.

Das LG hat die Angeklagten wegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach Feststellungen des LG ging es um Kaufgeschäfte in den Niederlanden, wo 2020 zwei Mal mehrere Kilogramm Marihuana für den Verkauf in Deutschland gekauft worden waren. Das Urteil des LG datiert vom 09.02.2024 – also von vor nach Inkrafttreten des CanG und des KCanG.

Der BGH sagt: Deutsches Strafrecht ist nach wie vor anwendbar. Das begründet es sehr umfassend. Ich beschränke mich hier auf den BGH-Leitsatz und übergebe den Rest dem Selbstleseverfahren:

Der Begriff der Betäubungsmittel in § 6 Nr. 5 StGB umfasst auch nach Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes die Rauschmittel Cannabis und Marihuana.