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Neufestsetzung einer Strafe nach dem CanG, oder: StrEG-Entschädigung nach „Übervollstreckung“

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Und dann im zweitem Posting am heutigen Freitag nicht direkt etwas zum RVG, aber zum StrEG. Es geht also auch ums Geld, nämlich um die Entschädigung für eine „Übervollstreckung“ nach Neufestsetzung einer Gesamtfreiheitsstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB

Folgender Sachverhalt: Der Antragsteller begehrt eine Grundentscheidung nach dem StrEG wegen verbüßter Strafhaft vor dem Hintergrund der Neufestsetzung einer gegen ihn zuvor rechtskräftig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB auf Grund des am 1.4.2024 in Kraft getretenen Gesetzes CanG. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Gegen den Antragsteller ist durch das AG durch Urteil v. 27.10.2022 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen aus zwei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten, wobei einer Einzelstrafe der Besitz von zwei Marihuana-Joints zu Grunde lag, eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten, gebildet worden. Mit Beschluss des AG vom 20.10.2023 wurde – nach zwischenzeitlichem Widerruf der Strafaussetzung – aus den vorgenannten Einzelstrafen und einer durch Urteil des AG v. 16.05.2023 verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 10 EUR wegen Körperverletzung nachträglich eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten gebildet, die der Antragsteller ab dem 11.10.2023 verbüßte.

Nach Inkrafttreten des CanG am 01.04.2024 setzte die Strafvollstreckungskammer des LG mit Beschluss vom 03.04.2024 die Gesamtstrafe aus dem Beschluss des AG vom 20.10.2023 – unter Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten (für den Besitz von zwei Marihuana-Joints) aus dem Urteil des AG vom 27.10.2022 – neu auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten fest und setzte deren Vollstreckung nicht zur Bewährung aus. Am 04.04.2024 wurde der Antragsteller aus der Strafhaft entlassen, nachdem er – unter Anrechnung von sechs Tagen wegen im ursprünglichen Bewährungsverfahren erbrachter gemeinnütziger Arbeit – sechs Monate verbüßt hatte.

Der Antragsteller hat beantragt, die Verpflichtung zur Entschädigung für zu Unrecht erlittene Haft von einem Monat festzustellen. Den diesen Antrag ablehnenden Beschluss des AG hat das LG mit Beschluss vom 06.01.2025 auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wegen Unzuständigkeit des AG aufgehoben. Nunmehr hat die Strafvollstreckungskammer des LG mit Beschluss vom 27.05.2025 den Antrag auf Feststellung einer Entschädigungspflicht mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 StrEG nicht erfüllt seien, weil die Strafe nicht in einem Wiederaufnahmeverfahren oder in einem Strafverfahren weggefallen sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Diese hatte keinen Erfolg beim OLG keinen Erfolg. Das OLG Oldenburg führt im OLG Oldenburg, Beschl. v. 20.88.2025 – 1 Ws 269/25 – aus:

„2. Dem Antragsteller steht ein Anspruch nach StrEG nicht zu.

a) Als Grundlage für eine Entschädigung des Antragstellers käme lediglich die Vorschrift des § 1 Abs. 1 StrEG in Betracht. Danach ist derjenige aus der Staatskasse zu entschädigen, der der durch eine strafgerichtliche Verurteilung einen Schaden erlitten hat, soweit die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren oder sonst, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, in einem Strafverfahren fortfällt oder gemildert wird.

Die nachträgliche Herabsetzung einer rechtkräftig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe infolge des kraft Gesetzes erfolgten Erlasses einer zuvor einbezogenen Einzelstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 EGStGB stellt jedoch keine Strafmilderung dar, die in einem Strafverfahren im Sinne des § 1 Abs. 1 StrEG vorgenommen wurde.

aa) Zwar kommt es bei Entscheidungen nach Art. 313 Abs. 3 und 4 EGStGB zu einer Durchbrechung der Rechtskraft und einer wertenden Neufestsetzung der zu vollstreckenden Strafe. Es handelt sich mithin um originäre Entscheidungen, die den eigentlich rechtskräftigen Strafanspruch des Staates der Höhe nach abändert (BGH, Beschluss vom 23.10.2024 – 2 ARs 179/24 -, juris Rn. 31). Anders als in den – nach dem gesetzgeberischen Willen – von § 1 Abs. 1 StrEG erfassten Fällen handelt es sich jedoch nicht um die materiell-rechtliche Korrektur einer rechtskräftigen Entscheidung, sondern um eine Amnestie-Korrektur, die der Anpassung der Vollstreckung an eine neue Gesetzeslage dient.

Das am 8. März 1971 eingeführte StrEG sollte eine gesetzliche Grundlage für Entschädigungen bei „ungerechtfertigter“ Strafverfolgung schaffen. Der Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes ist zu entnehmen, dass – gegenüber dem HaftEntschäG vom 20. Mai 1898 und dem UHaftEntschäG vom 14. Juli 1904 – die Entschädigungspflicht des Staates – vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung – zwar erheblich erweitert werden, es insbesondere nicht mehr darauf ankommen sollte, ob der Tatverdacht tatsächlich ausgeräumt bzw. ein Unschuldsnachweis erbracht werden kann. Der den Ursprungsregelungen innewohnende Normierungszweck wurde jedoch beibehalten, nämlich die Haftung des Staates für rechtmäßige Justizakte zu regeln „gegenüber denjenigen, die verurteilt worden sind oder die in der Untersuchungshaft waren, wenn die Strafverfolgung sich nachträglich als nicht gerechtfertigt herausstellt“ (BT-Drucks. VI/460, S. 5 – 6).

Damit steht im Einklang, dass nach h. M. der Entschädigungsanspruch nach StrEG seiner Rechtsnatur nach als Aufopferungsanspruch angesehen wird; er setzt voraus, dass der Betroffene, der einer – nicht durch ein Verfahrensergebnis sachlich legitimierten – Strafverfolgungsmaßnahme ausgesetzt ist, im Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege ein Sonderopfer erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.1973 – III ZR 162/70 – NJW 1973, 1322, 1323; OLG Jena, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 Ws 283/09 -, juris, Rn. 20; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., Vorbem. zu § 1 StrEG Rn. 1; Pardey/Balke/Link, Schadenrecht, 1. Aufl., Strafverfolgungsmaßnahmen und Entschädigung, Rn. 7; BeckOK StPO/Cornelius, 56. Ed., StrEG § 1 Rd. 6.1).

Ein solches Sonderopfer wird aber nicht demjenigen abverlangt, der rechtskräftig nach seinerzeit geltender Rechtslage verurteilt wurde und infolge einer späteren Gesetzesänderung eine Strafmilderung erfährt. Hier geht nicht das Gebot materieller Gerechtigkeit der Rechtskraftwirkung vor (vgl. MüKo-Kunz/Grommes, StPO, 2. Aufl., § 1 Rn. 1); deren Durchbrechung beruht vielmehr auf einer generellen politischen Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Straftaten nicht mehr oder milder zu verfolgen. Durch die mit Einführung des CanG in Art. 316p EGStGB normierte Anwendbarkeit des Art. 313 EGStGB wird lediglich zur Anpassung der ab dem 1. April 2024 geltenden neuen Gesetzeslage eine Vollstreckungskorrektur vorgenommen.

bb) Die Vorschrift des Art. 313 EGStGB entspricht daher in ihrem Wesen – als gesetzgeberischer Eingriff in den Gang der Strafrechtspflege – einer Amnestie (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.05.2024 – 1 ORs 24 SRs 167/24 -, BeckRS 2024,13224 Rn. 5 ff.), da sie den Straferlass für Taten, die nach dem CanG nicht mehr strafbar oder mit Geldbuße bedroht sind, unmittelbar kraft Gesetzes mit dessen Inkrafttreten anordnet. Die Rechtswirkungen des Straferlasses nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB treten dabei unmittelbar kraft Gesetzes (ipso jure) ohne weiteren Rechtsakt ein (vgl. BGH, Beschluss vom 26.06.2024 – 3 StR 177, 24 -, BeckRS 2024, 18588 Rn. 10; OLG Stuttgart, a.a.O.). Eine Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, dass Vollstreckungsmaßnahmen einzustellen sind, hat nur deklaratorischen Charakter. Käme es in solchen dem Art. 313 Abs. 1 EGStGB unterliegenden Fällen des Straferlasses zu einer „Übervollstreckung“, wäre ein Entschädigung nach § 1 Abs. 1 StrEG von vornherein ausgeschlossen, da die Strafe nicht in einem Strafverfahren weggefallen ist. Auch eine Entschädigung nach einer anderen Vorschrift des StrEG wäre ausgeschlossen, da es auf Strafvollstreckungsmaßnahmen generell keine Anwendung findet (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.1993 – 2 ARs 83/93 – juris Rn. 5; OLG Köln, Beschluss vom 30.09.2013 – III-2 Ws 533/13 -, juris Rn. 11). Dass eine nachträgliche Festsetzung der Gesamtstrafe nach Art. 313 Abs. 4 EGStGB, die auf dem Erlass einer Einzelstrafe nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB fußt, eine andere Bewertung nach sich zöge, verstieße nicht nur gegen das Gebot materieller Gerechtigkeit, sondern wäre nach dem Gesetzeszweck verfehlt.

Die Gesetzesbegründung zu § 1 StrEG benennt beispielhaft die dem Wiederaufnahmeverfahren gleichgestellten Fälle („oder sonst … in einem Strafverfahren“), in denen fortan ebenfalls eine Entschädigungspflicht bestehen soll, nämlich solche, in denen die Rechtskraft infolge „der beschränkten Rechtskraftwirkung des Strafbefehls“ durchbrochen wird oder „wenn sich die Revisionsentscheidung auf den rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten erstreckt“ (BT-Drucks VI/460, S. 7). Eine in der Wirkung und im Ergebnis dem Wiederaufnahmeverfahren gleichstellte Verfahrenslage ist bei Neufestsetzung einer Gesamtstrafe infolge Straferlasses kraft Gesetzes gerade nicht gegeben. Die Entscheidung nach Art. 313 Abs. 4 EGStGB berührt nicht den Bestand der Verurteilung; weder führt sie zu einer Änderung des Schuldspruchs noch zur Aufhebung oder Auflösung der rechtskräftig verhängten Gesamtstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 26.06.2024 – 3 StR 177/24 -, BeckRS 2024, 18588 Rn. 12, 13), begründet mithin keinerlei Zweifel an einer zutreffenden Entscheidung, sondern passt lediglich – im Wege einer Neufestsetzung der Gesamtstrafe – die Vollstreckungslage dem kraft Gesetzes erfolgten Erlass einer (zuvor einbezogenen) Strafe an.

Eine strafverfahrensmäßige Korrektur im Sinne des Art. 1 EGStGB liegt somit nicht vor. Der gegenteiligen Ansicht, die bei einer „Übervollstreckung“ einer Gesamtstrafe nach dem Inkrafttreten des CanG eine Entschädigung nach dem StrEG für gegeben erachtet (vgl. Krumm in: Krumm/Ostmeyer, Betäubungsmittelstrafrecht, 4. Aufl. 2024, E. Rn. 362, 381), folgt der Senat aus den vorstehenden Gründen nicht.

b) Eine analoge Anwendung der Vorschriften des StrEG scheidet aus. Die Bestimmungen der §§ 1, 2 StrEG haben abschließenden Charakter und können nicht auf ähnliche Maßnahmen oder Sachverhalte angewendet werden (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/07 – juris, Rn. 41).

Für eine entsprechende Anwendung des StrEG unter Billigkeitserwägungen ist überdies schon aus den vorgenannten Gründen kein Raum. Zudem fehlt es an einer Gesetzeslücke. So wurde Art. 313 EGStGB mit dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974, mithin nach dem am 8. März 1971 eingeführten StrEG, geschaffen, ohne dass den Gesetzesmaterialien eine Intention des Gesetzgebers auf eine Ausdehnung der Entschädigungsfälle nach StrEG bei späterer Neufestsetzung der Strafe infolge Gesetzänderung zu entnehmen ist. Auch im Zuge der Einführung des CanG ist die Statuierung einer Entschädigungspflicht nicht in Erwägung gezogen worden.

c) In den Fällen, in denen die Strafvollstreckung trotz des mit Inkrafttreten des CanG am 1. April 2025 eingetretenen Straferlasses fortgesetzt wurde, ist der von der „Übervollstreckung“ Betroffene jedoch nicht rechtlos gestellt. Auch hier kommt als Anspruchsgrundlage für eine Entschädigung wegen eines – möglicherweise – rechtswidrigen Freiheitsentzuges Art. 5 Abs. 5 EMRK in Betracht, der einen unmittelbaren und verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1993 – III ZR 3/92 -, BGHZ 122, 268 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 14.02.2012 – 2 Ws 32/12 -, juris Rn. 14) gewährt. Für einen solchen Anspruch ist jedoch ebenso wie für einen – allerdings verschuldensabhängigen – Anspruch aus Amtspflichtverletzung nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB der Zivilrechtsweg eröffnet (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.07.1995 – 1 Ws 289/15 -,NStZ-RR 1996, 125; OLG Celle, a.a.O.).“

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BtM III: Tilgungsantrag nach den §§ 40 ff. KCanG, oder: Keine abweichenden nachträglichen Feststellungen

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Und als dritte Entscheidung habe ich dann etwas zum KCanG, und zwar den BayObLG, Beschl. v. 31.07.2025 – 203 VAs 218/25 – zum Antrag des Verurteilten auf Tilgung von Eintragungen im BZRG nach Inkrafttreten des KCanG nach den §§ 40 ff. KCanG.

Der Verurteilte hatte beantragt, gemäß § 41 Abs. 1 KCanG die Tilgungsfähigkeit einer Eintragung in das Bundeszentralregister festzustellen. Dieser Antrag ist von der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden. Dagegen richtet sich nun der Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das BayObLG hat den als zulässig, aber unbegründet angesehen.

In Zusammenhang stellt das BayObLG zunächst fest, dass es sich bei der zur Überprüfung gestellten Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 42 Abs. 1 S. 2 KCanG für den hierdurch möglicherweise in seinem Recht auf Feststellung der Tilgungsfähigkeit verletzten Antragsteller (§ 41 Abs. 1 KCanG) einen grundsätzlich nach § 23 EGGVG anfechtbaren Justizverwaltungsakt innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit handele (vgl. BT-Drs. 20/8704 S. 137). Für das Verfahren habe der Gesetzgeber ein Vorschaltverfahrens nicht vorgesehen.

Der insoweit zutreffende Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei hier auch nicht (mehr) verfristet, da dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren sei. Zwar habe der Antragsteller die Frist für den Antrag versäumt, das beruhe aber auf einer ursprünglich unzutreffenden Belehrung der Staatsanwaltschaft über den Rechtsweg, die hier für die Fristversäumnis ursächlich geworden sei. Den Rechtsanwalt des Betroffenen treffe insoweit auch kein Verschulden. Denn auch ein Rechtsanwalt dürfe sich grundsätzlich auf die Richtigkeit einer von einer Justizbehörde oder einem Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Belehrung gesetzlich vorgeschrieben sei oder nicht; denn durch eine Rechtsbehelfsbelehrung werde auch für ihn ein Vertrauenstatbestand geschaffen. Auf eine inhaltlich fehlerhafte, aber nicht offensichtlich unrichtige Belehrung dürfe sich ein Rechtsanwalt in der Regel verlassen.

In der Sache ist der Antrag dann aber erfolglos geblieben, weil nach Auffassung des BayObLG die Voraussetzungen für die begehrte Feststellung nicht vorgelegen haben:

„1. Nach § 41 Abs. 1 KCanG stellt die Staatsanwaltschaft auf Antrag der verurteilten Person fest, ob eine die Person betreffende Eintragung im Bundeszentralregister nach § 40 KCanG tilgungsfähig ist. Dies ist nach § 40 Abs. 1 KCanG dann der Fall, wenn die nach § 29 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilte Person wegen des unerlaubten Umgangs mit Cannabis oder Vermehrungsmaterial strafgerichtlich verurteilt worden ist und das geltende Recht für die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen keine Strafe mehr vorsieht oder für die Handlungen nur noch Geldbuße allein oder Geldbuße in Verbindung mit einer Nebenfolge androht.

2. Maßgeblich sind „die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen“. Die Frage, ob eine Handlung im Sinne des § 40 Abs. 1 Nr. 2a KCanG nach der geltenden Rechtslage nicht mehr strafbar ist, bestimmt sich – entsprechend der Rechtslage nach Art. 313 EGStGB (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 9. September 2024 – 1 Ws 92/24 –, juris Rn. 12 zu Art. 313, Art. 316p EGStGB; Coen in BeckOK StPO, 55. Ed. 1.4.2025, StPO § 458 Rn. 6) – allein nach den Feststellungen des Tatrichters im zu prüfenden Erkenntnis unter Berücksichtigung der Gesamtschau der Urteilsgründe. Urteilsfremde Umstände haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben (so auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zu Art. 313, Art. 316p EGStGB).

3. Nach diesen Vorgaben ist das im Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 26. April 2022 – Cs 354 Js 10087/22 – festgestellte Verhalten weiterhin nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst.?b KCanG strafbewehrt.

a) Nach den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 26. April 2022, rechtskräftig seit 14. Mai 2022, bewahrte der Angeklagte am 5. Oktober 2021 in seiner Wohnung in Nürnberg wissentlich und willentlich 114,88 Gramm Cannabispflanzenteile und 5,98 Gramm Marihuana auf, ohne im Besitz der für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderlichen Erlaubnis gewesen zu sein. Als Beweismittel werden im Strafbefehl unter anderem „9 versiegelte Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ genannt.

b) Seit dem Inkrafttreten des KCanG ist Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, nach dessen § 3 Abs. 2 S. 1 an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt der Besitz von bis zu 50 Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, und von bis zu drei lebenden Cannabispflanzen erlaubt. Der Besitz von über 60?Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, oder von mehr als drei lebenden Cannabispflanzen stellt nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c KCanG eine Straftat dar.

c) Mit seinem auf das Sicherstellungsverzeichnis, den Inhalt des polizeilichen Schlussberichts und die Durchsuchungs- und Verwiegungsdaten gestützten Einwand, dass sich die Feststellungen im Strafbefehl zum Gewicht nach der Aktenlage auf feuchtes, unlängst abgeerntetes Material beziehen würden, dringt der Antragsteller nicht durch.

aa) Wenn es sich um den Besitz von Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigen Pflanzenmaterial der Cannabispflanze handelt, ist für die Beurteilung der Strafbarkeit nach neuem Recht gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KCanG das Trockengewicht maßgeblich. Den Gesetzesmaterialien kann dazu entnommen werden, dass die frisch geernteten Cannabisblüten und sonstigen frischen Cannabispflanzenteile als nicht konsumfähig erachtet werden. Konsumentinnen und Konsumenten, die Cannabispflanzen im privaten Eigenanbau zum Eigenkonsum besitzen, soll es möglich sein, eine Cannabispflanze soweit abzuernten, dass sie zum Zeitpunkt nach der Trocknung an ihrem Wohnsitz oder ihrem gewöhnlichen Aufenthalt bis zu 50 Gramm konsumfähiges Cannabis besitzen können (BT-Drs. 20/10426 S. 126).

bb) Der Begriff „nach dem Trocknen“ ist gesetzlich nicht definiert, weder hat der Gesetzgeber eine Mindesttrocknungszeit noch einen maximalen Wassergehalt bestimmt (vgl. Patzak in Patzak/Fabricius, 11. Aufl. 2024, KCanG § 3 Rn. 3 zu den Vorgaben zum Wassergehalt von getrockneten Blüten im Deutschen Arzneibuch; zu empirischen Untersuchungen zum Ertrag einer Pflanze vgl. Patzak a.a.O. § 34 Rn. 268 m.w.N.).

cc) Den Feststellungen im verfahrensgegenständlichen Strafbefehl lassen sich keine Angaben zu dem Feuchtigkeitsgehalt des vom Angeklagten aufbewahrten Materials entnehmen. Über die Wiedergabe von „9 versiegelte Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ bei der Aufstellung der Beweismittel hinaus enthält der Strafbefehl keine weiteren Ausführungen zur Herkunft der Cannabispflanzenteile, zum Zeitpunkt der Ernte oder zur Anzahl der im Fall einer eigenen Aufzucht dem Material zuzuordnenden Gewächse.

dd) Die vom Antragsteller mit Blick auf § 3 Abs. 2 KCanG geforderte nachträgliche Schätzung des Trockengewichts von Seiten der Staatsanwaltschaft kommt im Anwendungsbereich der §§ 40 ff. KCanG nicht in Betracht. Denn sie würde ergänzende, die Rechtskraft durchbrechende Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Cannabis erfordern.

aaa) Für das Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO zum Zwecke der Auslegung eines Urteils ist anerkannt, dass inhaltliche Änderungen oder sachliche Ergänzungen eines rechtskräftigen Urteils nicht zulässig sind (vgl. Appl in: KK-StPO, 9. Aufl., § 458 Rn. 5a; Coen a.a.O. § 458 Rn. 3).

bbb) Entsprechendes gilt für Art. 313, Art. 316p EGStGB (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zum Begehr, neue Feststellungen zum Trockengewicht und zu einer Beimischung zu treffen; Coen a.a.O. § 458 Rn. 6).

ccc) Im Anwendungsbereich von §§ 40 ff. KCanG gilt nichts anderes. Einer zahlenmäßig eindeutig bestimmten Gewichts- oder Mengenangabe in einem rechtskräftigen Erkenntnis kann der Antragsteller nicht die urteilsfremde Behauptung entgegen halten, dass sich die Gewichtsangabe nicht auf trockenes Material oder die Mengenangabe auf eine abweichende Anzahl von lebenden Pflanzen bezogen hätte.

ddd) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Vorschrift von § 41 Abs. 2 KCanG. Die Möglichkeit der Glaubhaftmachung kann sich nach dem Zweck der Vorschrift lediglich auf die Tatsache und den Inhalt des verurteilenden Erkenntnisses (vgl. BT-Drs. 20/8704 S. 136 zu nicht mehr vorhandenen Akten), mit Blick auf die Rechtskraft jedoch nicht auf urteilsfremde, die Feststellungen korrigierende, modifizierende oder ergänzende Umstände beziehen. Die vom Antragsteller geforderte Schätzung würde demgegenüber eine Auswertung des gesamten Akteninhalts und eine Neubewertung der Beweismittel, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, erfordern; sie bedürfte einer neuen, dem Gericht vorbehaltenen Beweiswürdigung, die nur im Rahmen einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgen könnte. Die vom Antragsteller geforderte Neubewertung von Beweismitteln wird daher von der Glaubhaftmachung nach § 41 Abs. 2 KCanG nicht erfasst.

4. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist im Verfahren nach §§ 40, 41 KCanG ebenfalls nicht anwendbar, wenn die Feststellungen zum Gewicht und zu der Art des Betäubungsmittels (zum Begriff vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2025 – 3 StR 399/24 –, juris) wie hier eindeutig sind (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken a.a.O. zu Art. 313, Art. 316p EGStGB).

5. Nachdem sich aus dem verfahrensgegenständlichen Strafbefehl nicht ergibt, dass das festgestellte Gewicht der vom Angeklagten besessenen Betäubungsmittel nach dem Trocknen lediglich bis zu 60 Gramm betragen hätte oder es drei lebenden Cannabispflanzen zuzuordnen wäre, kommt die /vom Antragsteller begehrte Feststellung der Tilgungsfähigkeit der Eintragung nicht in Betracht.“

Neufestsetzung einer (Gesamt)Strafe nach dem CanG, oder: Vergütung des Verteidigers

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Nachdem ich gestern einige Entscheidungen zum BtMG und zum am 01.04.2024 in Kraft getretenen CanG/KCanG vorgestellt habe, komme ich heute auch am RVG-Tag darauf zurück. Das sog. CanG sieht ja u.a. die Möglichkeit der Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3, 4 EGStGB vor. Mit der Frage, welche Gebühren für den Verteidiger entstehen, der in dem Zusammenhang tätig wird, haben sich nun das LG Aachen und das OLG Köln befasst.

Das AG Aachen hatte als Vergütung des Verteidigers eine Gebühr nach Nr. 4204 VV RVG festgesetzt. Das haben das LG Aachen (LG Aachen, Besch. v. 09.05.2525 – 66 Qs 29/24) und im Beschwerdeverfahren dann auch das OLG Köln (OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2025 – 3 Ws 44/25) beide nicht beanstandet. Denn gehe man davon aus, dass die erbrachten Tätigkeiten der Strafvollstreckung zuzuordnen seien, sei die Nr. 4204 VV RVG entstanden. Gehe man hingegen von einer Fortsetzung des Erkenntnisverfahrens aus (vgl. dazu zutreffend Volpert AGS 2024, 385, 386) sei die Nr. 4106 VV RVG angefallen. Beide Gebühren würden sich aber in der Höhe nicht unterscheiden.

Die beiden Entscheidungen sind mal wieder der Beweis, dass gesetzliche Neuregelungen – wie hier das CanG und das KCanG – zu nicht unerheblichen gebührenrechtlichen Problemen führen können. Über die macht sich der Gesetzgeber meist keine Gedanken, er überlässt deren Lösung den Gerichten. So dann auch die hier bedeutsame Frage, welche Gebühren denn nun für eine Tätigkeit des Rechtsanwalts/Verteidigers für eine Tätigkeit des Verteidigers bei der Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3, 4 EGStGB anfallen. Dazu gilt: Letztlich wird man im Hinblick auf die inzwischen h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach für die Neufestsetzung einer Strafe nach Art. 316p, 313 Abs. 3 S. 2 EGStGB sowie für die Neufestsetzung einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, 313 Abs. 4 S. 1 EGStGB stets das erkennende Gericht und nicht die Strafvollstreckungskammer zuständig ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 23.10.2024 – 2 ARs 179/24, 2 AR 110/24, NJW 2025, 676 m.w.N.) davon ausgehen müssen, dass es sich um Tätigkeiten im (fortgesetzten) Erkenntnisverfahren handelt, da es um die Neufestsetzung von Strafen geht. Damit entstehen Gebühren nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG.

Aber: Gebühren im Erkenntnisverfahren entstehen, was vor allem für die jeweilige Verfahrensgebühr gilt, nur dann erneut, wenn das Verfahren auf Neufestsetzung der Strafe bzw. einer Gesamtstrafe eine neue gebührenrechtliche Angelegenheit darstellt. Das ist aber nur dann der Fall, wenn der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt ist (§ 15 Abs. 5 S. 2 RVG), also das ursprüngliche Urteil so lange rechtskräftig ist. Dieses Ergebnis würde man vermeiden, wenn man die Angelegenheit in den Bereich der Strafvollstreckung einordnen würde, da es dann auf die Frage der Erledigung nicht ankäme und die Nr. 4204 VV RVG originär entstehen würde. Diese Einordnung dürfte aber im Hinblick auf die o.a. Rechtsprechung nicht zutreffend sein.

Und: LG Aachen und OLG Köln haben wegen der ggf. im Erkenntnisverfahren erfolgten Pflichtverteidigerbestellung auf § 143 Abs. 1 StPO verwiesen, wonach die Pflichtverteidigerbestellung mit dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss endet. Das heißt, dass ggf. erneut bestellt werden muss. Zwar wird man – was das LG Aachen getan hat – ggf. eine konkludente Bestellung diskutieren können, wenn das Erkenntnisgericht von sich aus auf den früheren Pflichtverteidiger zugeht und dessen Leistungen in Anspruch nimmt. Man sollte sich als Rechtsanwalt/Verteidiger auf solche Hilfserwägungen aber lieber nicht verlassen.

Anwendbares Recht II: BtM-Ankauf in Holland, oder: Trotz KCanG ist Kauf von Cannabis im Ausland strafbar

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 05.03.2025 – 3 StR 399/24 – geht es auch um die Frage des anwendbaren Rechts, und zwar darum, ob der Begriff der Betäubungsmittel in § 6 Nr. 5 StGB auch nach Inkrafttreten des KCanG die Rauschmittel Cannabis und Marihuana umfasst.

Das LG hat die Angeklagten wegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach Feststellungen des LG ging es um Kaufgeschäfte in den Niederlanden, wo 2020 zwei Mal mehrere Kilogramm Marihuana für den Verkauf in Deutschland gekauft worden waren. Das Urteil des LG datiert vom 09.02.2024 – also von vor nach Inkrafttreten des CanG und des KCanG.

Der BGH sagt: Deutsches Strafrecht ist nach wie vor anwendbar. Das begründet es sehr umfassend. Ich beschränke mich hier auf den BGH-Leitsatz und übergebe den Rest dem Selbstleseverfahren:

Der Begriff der Betäubungsmittel in § 6 Nr. 5 StGB umfasst auch nach Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes die Rauschmittel Cannabis und Marihuana.

BtM III: Fahrerlaubnisentziehung nach altem Recht, oder: Auswirkungen des CanG auf die Entziehung?

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Und dann habe ich im dritten Posting eine weitere Entscheidung aus Bayern. Es handelt sich um den BayVGH, Beschl. v. 23.04.2025 – 11 CS 25.203 – zur Frage der Auswirkungen des CanG auf eine vor Inkrafttreten des CanG am 01.04.2024 ausgesprochenen Entziehung der Fahrerlaubnis. Hätte an sich also auch in einen „Kessel Buntes“ gepasst.

Der BayVGH meint zu der Frage:

„2. Zu Unrecht nimmt das Verwaltungsgericht ferner an, dass das Suspensivinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege, weil die Entziehung der Fahrerlaubnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße.

Es geht zunächst aus den im angegriffenen Beschluss vom 20. Januar 2025 dargelegten Gründen, auf die Bezug genommen wird (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), zutreffend davon aus, dass die Entziehung im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, B. v, 14.6.2024 – 3 B 11.23 – ZfSch 2024, 533 Rn. 5; U. v, 30.8.2023 – 3 C 15.22 – NJW 2024, 1361 Rn. 8 m.w.N.), hier bei Erlass des Entziehungsbescheids am 8. März 2024, rechtmäßig war.

Der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes vom 5. März 2003 (StVG, BGBl I S. 310), zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. November 2023 (BGBl I Nr. 315), i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 7 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV, BGBl I S. 1980), zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2023 (BGBl I Nr. 199), i.V.m. Nr. 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV kann wegen der zum 1. April 2024 erfolgten Rechtsänderung nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengehalten werden.

Der Grundsatz von Treu und Glauben gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Er bedarf der Konkretisierung, die anhand von Fallgruppen bzw. Ausprägungen vorgenommen wird (vgl. BVerwG, U. v, 12.6.2024 – 6 C 11.22 – NVwZ 2024, 1577 Rn. 41 m.w.N.). Zu diesen gehört der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, der ein hoheitliches Handeln voraussetzt, das im Widerspruch zu früher begründetem Vertrauen des Bürgers steht (Schubert in MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 242 Rn. 72). Nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung ist widersprüchliches Verhalten erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Handelnde dadurch für den anderen Teil einen Vertrauenstatbestand schafft, auf den sich sein Gegenüber verlassen darf, oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BVerwG, U. v, 30.6.2010 – 5 C 2.10 – juris Rn. 12; BGH, U. v, 5.6.1997 – X ZR 73/95 – juris Rn. 25 m.w.N.; Krebs in Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 242 Rn. 92 f.), was der Fall ist, wenn das frühere Verhalten zu dem späteren in unlösbarem Widerspruch steht (vgl. BVerwG, U. v, 2.7.1992 – 5 C 51.90 – BVerwGE 90, 287 = juris Rn. 22 m.w.N.). Bei der Anwendung des § 242 BGB im öffentlichen Recht ist zu berücksichtigen, dass die öffentliche Verwaltung zu gesetzmäßigem Handeln verpflichtet ist, was der Anwendung ein eigenes Gepräge verleiht, auch wenn der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wegen der gleichzeitigen Verpflichtung auf das „Recht“ keinen absoluten Vorrang genießt. Die im Privatrecht entwickelten Konkretisierungen von Treu und Glauben lassen sich nicht unbesehen ins öffentliche Recht übertragen. Die öffentlichen Interessen haben einen höheren Stellenwert, auch wenn sie keinen absoluten Vorrang beanspruchen (Schubert a.a.O. § 242 Rn. 70).

Hieran gemessen macht die Antragsgegnerin zu Recht geltend, dass sie nicht verpflichtet oder gehalten war, entgegen geltendem Recht auf das bereits mit Schreiben vom 25. September 2023 angeordnete, negative Fahreignungsgutachten vom 8. Januar 2024 hin untätig zu bleiben, was im Ergebnis eine Rückwirkung bzw. Erstreckung des seit 1. April 2024 geänderten Rechts auf Altfälle bewirken würde, ohne dass der Gesetzgeber dies vorgesehen hat. Die Regelung in Nr. 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV, wonach regelmäßiger Cannabiskonsum die Fahreignung entfallen ließ, galt bis zum Inkrafttreten ihrer Änderung durch das Cannabisgesetz am 1. April 2024 und war wegen des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts unverändert der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen (BVerwG, B. v, 14.6.2024 – 3 B 11.23 – ZfSch 2024, 533 Rn. 5; Derpa in Hentschel/König, Straßenverkehrsrecht, 48. Aufl. 2025, § 2 StVG Rn. 54). Eine Rückwirkung der für den Fahrerlaubnisinhaber günstigeren Neuregelung hat der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht vorgesehen (wie etwa durch Art. 316p i.V.m. Art. 313 EGStGB, vgl. dazu NdsOVG, B. v, 23.9.2024 – 12 PA 27/24 – juris Rn. 9). Sie ist im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der bisherigen Regelung auch nicht verfassungsrechtlich geboten (vgl. BayVGH, B. v, 31.10.2024 – 11 ZB 24.1246 – DAR 2025, 42 Rn. 13; vgl. auch BVerfG, B. v, 30.3.2007 – 1 BvR 3144/06 – BVerfGK 10, 553 Rn. 23; B. v, 9.10.2000 – 1 BvR 791/95 – SozR 3-2200 § 551 Nr. 15 Rn. 24 ff.: Nichtanwendung günstigeren Rechts ohne ausdrückliche Rückwirkungsanordnung ist nicht verfassungswidrig).

Die Anwendung des geltenden Rechts erscheint auch zeitlich kurz vor einer Rechtsänderung nicht widersprüchlich oder treuwidrig, insbesondere nicht, wenn es sich wie hier um eine gebundene Entscheidung auf dem Gebiet des Sicherheitsrechts handelte und das über die Fahreignung urteilende medizinisch-psychologische Gutachten gemäß Nr. 1 Buchst. c der Anlage 4a zur FeV auf der Grundlage anerkannter wissenschaftlicher Grundsätze, die in den Beurteilungskriterien ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. BayVGH, B. v, 5.6.2024 – 11 CS 24.324 – juris Rn. 20; Derpa a.a.O. § 11 FeV Rn. 20a), gefertigt worden ist. Der Antragstellerin hätte Widerspruch einlegen können mit der Folge, dass die letzte Behördenentscheidung voraussichtlich nach der sie begünstigenden Rechtsänderung ergangen wäre. Weiter bleibt es ihr unbenommen, den angefochtenen Bescheid bestandskräftig werden zu lassen und einen Antrag auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis unter nunmehr erleichterten Voraussetzungen zu stellen. Insofern stellt sich – worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist – die Situation für sie nicht anders dar wie für denjenigen, der erst nach Entziehung der Fahrerlaubnis seine Fahreignung wiedererlangt bzw. dies nachweisen kann. Im Fahrerlaubnisrecht ist ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen nicht vorgesehen, da § 20 FeV (Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach vorangegangener Entziehung) der allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschrift des Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG als lex specialis vorgeht (vgl. BayVGH, U. v, 14.7.1994 – 11 B 94.362 – NZV 1995, 47/48 zur Vorgängerregelung in § 15c StVZO; Siegmund in jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand 17.7.2024, § 2 StVG Rn. 96 f.).

Das gesetzlich vorgesehene, antragsabhängige Neuerteilungsverfahren würde in den von der Rechtsänderung durch das Gesetz vom 27. März 2024 zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften (Cannabisgesetz – CanG) betroffenen Fällen mittels des Einwands des Rechtsmissbrauchs umgangen, mit der Folge, dass eine rechtmäßige Entziehung wirkungslos und die ursprüngliche Fahrerlaubnis der Antragstellerin trotz gutachtlich bescheinigtem Verlust der Fahreignung ohne weiteres bestehen bliebe. Da die Fahrerlaubnis mit der Entziehung erlischt (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 6 Satz 1 FeV), mit Bekanntgabe gemäß Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG keine Fahrberechtigung mehr besteht und die ursprüngliche Fahrerlaubnis mit Neuerteilung auch nicht wieder auflebt, stellt sich die Situation auch nicht so dar, dass die Behörde alsbald wieder den gleichen Verwaltungsakt erlassen müsste (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Vielmehr prüft sie in einem erst auf entsprechenden Antrag hin vorgeschalteten Verfahren zunächst, ob die Erlaubnis und in welchem Umfang (vgl. § 76 Nr. 11b FeV) sie wieder zu erteilen ist und stellt mit Neuerteilung auch einen neuen Nachweis über die ggf. geänderte Fahrberechtigung und deren zeitliche Geltung aus. Zwar wird regelmäßig keine erneute Prüfung der Fahrbefähigung angeordnet, jedoch u.a. geprüft, ob Anhaltspunkte für eine fehlende Befähigung (vgl. § 20 Abs. 2 FeV) oder Eignung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 11 ff. FeV) vorhanden sind. So wird regelmäßig eine Sehtestbescheinigung nach Anlage 6 Nr. 1 zur FeV, ein behördliches Führungszeugnis und ein Nachweis über die Ausbildung in Erster Hilfe gefordert. Ferner prüft die Fahrerlaubnisbehörde, ob die Nichteignung des Betroffenen nach wie vor feststeht, bei (vormaligem) Cannabiskonsum ggf. also, ob eine Änderung des Konsumverhaltens dies ausschließt (vgl. Derpa a.a.O. § 13a FeV Rn. 15), ob im Falle des Cannabismissbrauchs bei fortgeschrittener Drogenproblematik weiterhin Abstinenz einzuhalten ist (vgl. Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung, Hrsg. Dt. Gesellschaft für Verkehrspsychologie/Dt. Gesellschaft für Verkehrsmedizin, 4. Aufl. 2022, S. 165 ff. Kriterien D 2.4 N, D 2.5 K; vgl. auch die entsprechende Anforderung in bestimmten Fällen des Alkoholmissbrauchs, dazu BayVGH, B. v, 13.3.2025 – 11 ZB 24.2066 – juris Rn. 16 ff.), ob eine Abhängigkeit im Sinne von Nr. 9.2.3 der Anlage 4 zur FeV n.F. vorliegen könnte, ob beim individuellen Konsummuster überhaupt zu erwarten ist, dass das THC im Blutserum jemals unter den Grenzwert von 3,5 ng/ml absinkt (vgl. Derpa a.a.O. § 2 StVG FeV Rn. 56-62), ob also realistisch zu erwarten ist, dass der Konsum vom Fahren getrennt werden kann, oder ob ein regelmäßiger Gebrauch von Medizinalcannabis gemäß Nr. 9.6.2 der Anlage 4 zur FeV n.F. zu einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit unter das erforderliche Maß führt. Die von der Fahrerlaubnisbehörde anzustellenden Ermittlungen sind nicht in das Entziehungsverfahren und das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzuverlagern. Das Ergebnis des Neuerteilungsverfahrens bleibt abzuwarten.

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