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Corona II: U-Haft, oder: Sicherungs(pflicht)verteidiger?

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Und auch die zweite “Corona-Entscheidung” stammt aus dem Bereich der sog. Sechsmonatshaftprüfung. Es handelt sich erneut um einen Beschluss des OLG Stuttgart, nämlich den OLG Stuttgart, Beschl. v. 06.04.2020 – H 4 Ws 72/20.

Er liegt auf der Linie der bisherigen zu den “Corona-Fragen” bekannt gewordenen Entscheidungen. Daher hier zunächst nur die Leitsätze der Entscheidung:

  1. Nicht behebbare unabwendbare Schwierigkeiten oder unvorhersehbare Zufälle und schicksalhafte Ereignisse, wie etwa die krankheitsbedingte, zur Aussetzung der Hauptverhandlung zwingende Verhinderung unentbehrlicher Verfahrensbeteiligter stellen einen wichtigen Grund im Sinne des § 121 Abs. 1 StPO dar.
  2. Ein solcher wichtiger Grund kann auch in der aktuell rapide fortschreitenden COVID-19-Pandemie bestehen, wenn sich das Gericht nicht in der Lage sieht, das Ansteckungsrisiko der Verfahrensbeteiligten, der Bediensteten des Gerichts, der Sicherheitsbeamten und des Publikums im Einklang mit den Vorschriften über das Verfahren, namentlich der zur Sicherung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung, auf ein vertretbares Maß zu reduzieren.
  3. Dem zur Entscheidung berufenen Spruchkörper steht bei der Einschätzung, ob und welche Maßnahmen zur Senkung des Ansteckungsrisikos geeignet und zumutbar sind, ein – vom Oberlandesgericht im Haftprüfungsverfahren nach § 121 ff. StPO nur eingeschränkt überprüfbarer– Beurteilungsspielraum zu.
  4. Dabei wird allerdings – auch unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung des Rechts, von einem Verteidiger des Vertrauens verteidigt zu werden – ernsthaft zu prüfen sein, ob die Bestellung eines anderen Verteidigers erforderlich wird, wenn al-lein das besondere Gesundheitsrisiko des bisherigen Pflichtverteidigers einem dem Beschleunigungsgebot entsprechenden Fortgang des Verfahrens entgegenstehen sollte.

Zu 1 – 3 ist das – wie gesagt – die bisherige Rechtsprechung. Darüber hinaus geht aber Leitsatz 4, zu dem das OLG ausführt:

“Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Angeklagten vergrößert sich regelmäßig gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft; an einen zügigen Fortgang des Verfahrens sind daher umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger die Untersuchungshaft bereits andauert (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 121 Rn. 1 mwN). Falls sich entgegen der Annahme des Vorsitzenden des Schöffengerichts die Gefährdungslage zum 21. April 2020 noch nicht in einem Maße verbessert haben sollte, dass die Hauptverhandlung ohne Weiteres durchgeführt werden kann, werden deshalb auch strengere Anforderungen an die zur Sicherung der Durchführung der Hauptverhandlung zu ergreifenden Maßnahmen zu stellen sein. So wird das Gericht zu prüfen haben, welche konkreten Maßnahmen ergriffen werden können, um das Infektionsrisiko während und im unmittelbaren Umfeld der Verhandlung auf ein vertretbares Maß zu senken, wobei eine sachkundige Beratung, bspw. durch das Gesundheitsamt, angezeigt erscheint; eine Beschränkung des Publikums auf ein gesetzlich zulässiges Maß (vgl. Schmitt aaO, GVG § 169 Rn. 5) kann in diesem Zusammenhang in Erwägung gezogen werden. Sollten die erforderlichen Maßnahmen nicht in dem üblichen Sitzungssaal des Schöffengerichts umsetzbar sein, wird zudem die Verlegung der Hauptverhandlung in einen anderen Saal, gegebenenfalls sogar außerhalb des Amtsgerichts, zu erwägen sein. Auch wird – auch unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung des Rechts, von einem Verteidiger des Vertrauens verteidigt zu werden – ernsthaft zu prüfen sein, ob die Bestellung eines anderen Verteidigers erforderlich wird, wenn allein noch das besondere Gesundheitsrisiko des bisherigen Pflichtverteidigers einem dem Beschleunigungsgebot entsprechenden Fortgang des Verfahrens entgegenstehen sollte. Jedenfalls sind die Anstrengungen des Gerichts und die der Durchführung der Hauptverhandlung entgegenstehenden Gründe zu dokumentieren, um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Untersuchungshaft im Hinblick auf § 121 Abs. 1, Abs. 2 StPO sowie den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu ermöglichen.”

Erwerb von Betäubungsmitteln im Darknet, oder: Urteilsgründe/Beweiswürdigung

Heute dann mal ein Tag, der Entscheidungen gewidmet ist, die sich mit den Urteilsgründen (§ 267 StPO) und/oder Beweiswürdigung (§ 261 StPO) befassen.

Und ich eröffne dann mit dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 08.10.2019 – 2 RVs 36 Ss 469/19 -, der zum (versuchten) Erwerb von Betäubungsmitteln in den sog. Darknet-Fällen Stellung nimmt. Den Beschluss hat mir vor einiger Zeit der Kollege H. Stehr, Göppingen, übersandt, der ihn erstritten hat.

Das AG hat den Angeklagten wegen versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die dann mit der Sachrüge Erfolg hatte:

“Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls kurz vor dem pp. mutmaßlich über das Darknet, bei einem unbekannten Verkäufer Marihuana, welches am von einem unbekannten Absender als Briefsendung, adressiert an „Empfanger ……………….“ zusammen mit einer Vielzahl weiterer gleichgestalteter Briefsendungen in einen Postbriefkasten angeworfen und in der Folge beschlagnahmt wurde, bestellt haben soll. Die an den Angeklagten adressierte Briefsendung habe 102,13 Gramm Marihuana (netto) mit einem Wirkstoffgehalt von 6,94 Gramm THC enthalten.

Das Amtsgericht stützt die Verurteilung des Angeklagten auf den Umstand, dass die Briefsendung an das von ihm tatsächlich unterhaltene Postfach übersandt wurde. Dass es sich bei dem Postfach um seines handelt, habe der Angeklagte bei der Polizei nach erfolgter Belehrung eingeräumt, im Übrigen aber von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Angesichts der versandten Menge an Betäubungsmittel schließt das Amtsgericht eine unverlangte Zusendung aus; Anhaltspunkte für einen anderen Besteller als dem Angeklagten hätten sich weder bei den Ermittlungen noch in der Hauptverhandlung ergeben.

2. Unabhängig davon, dass die getroffenen Feststellungen hinreichende Ausführungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten und damit, nachdem seitens des Amtsgerichts ein versuchter unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen wurde, zur Frage des Versuchsbeginns vermissen lassen, begegnet die Beweiswürdigung des Amtsgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters, dem es alleine obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, wenn sie möglich sind und der Tatrichter von ihrer Richtigkeit überzeugt ist. Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Richters setzt allerdings, um willkürliche Entscheidungen zu verhindern, eine objektive Grundlage voraus, welche aus rationalen Gründen den Schluss zulässt, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Die Urteilsgrunde müssen daher erkennen lassen, dass die Beweisführung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und sich nicht nur als bloße Vermutung erweist. Ein auf die Sachrüge zu beachtender Rechtsfehler liegt vor, wenn eine an sich mögliche Schlussfolgerung nicht ausreichend mit Tatsachen abgesichert ist und daher über einen bloßen Verdacht m Sinn einer Vermutung nicht hinauskommt. Rechtsfehler liegen insbesondere im Falle einer Verurteilung vor, wenn das Gericht die tatsächlichen Beweisergebnisse, welche die möglichen Schlussfolgerungen tragen könnten, nicht mitteilt (BGH, Beschluss vom 27. April 2017 — 2 StR 592/16, NStZ 2017, 486 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2017 – 4 StR 513/17, BeckRS 2017, 136369; BayObLG, Beschluss vom 4. August 1993 – 5 StR 81/93, BeckRS 2014, 22037; MüK0-Miebach, StPO, 1. Auflage 2016, § 261 Rn. 61 ff; KK-Ott, StPO, 8. Auflage 2019, § 261 Rn 5ff, 62, jeweils m. w. N.).

3. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht hinreichend gerecht. Die seitens des Amtsgerichts mitgeteilten objektiven Umstände rechtfertigen zwar einen entsprechenden Verdacht, dass sich der Angeklagte wie festgestellt strafbar gemacht haben könnte, vermögen aber die getroffene Schlussfolgerung nicht zu tragen. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes hält das Urteil einer sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Feststellungen des Amtsgerichts entbehren einer tragfähigen Beweisgrundlage; für die getroffenen Feststellungen fehlt in den Beweiserwägungen eine nachvollziehbare und ausreichende Begründung.

a) Rechtsfehlerfrei stellt das Amtsgericht allerdings zunächst fest, dass angesichts der großen Menge an sichergestelltem Marihuana eine unverlangte Versendung an den Angeklagten ausgeschlossen werden kann, dem Geschehen damit eine Bestellung vorangegangen sein muss. Dies besagt aber nichts darüber, wer die Bestellung konkret veranlasst hat.

b) Das Amtsgericht stützt die Bestellung der Betäubungsmittel durch den Angeklagten und damit dessen Verurteilung wegen versuchten unerlaubten (täterschaftlichen) Erwerbs daher im Wesentlichen allein auf den Umstand, dass die Betäubungsmittel an das ihm zuzuordnende Postfach versandt wurden. Anders als in den seitens der Verteidigung zitierten amtsgerichtlichen Entscheidungen liegt hier in dem Umstand, dass das Betäubungsmittel an eine dem Angeklagten mittels seines Namens zuzuordnende Postfach-Adresse versandt wurde, zunächst ein starkes Indiz dafür vor, dass dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ohne seine Kenntnis und Billigung erfolgt ist. Dem Besteller der Betäubungsmittel muss zwingend bekannt gewesen sein, dass auf den Namen des Angeklagten ein Postfach mit einer bestimmten Nummer registriert ist; dies kann ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit nur vom Angeklagten mitgeteilt worden sein. Betäubungsmittel auf einen fremden Namen zu bestellen und diese dann vor Auslieferung „abzufangen” ist bei einem Versand an ein Postfach weitgehend ausgeschlossen, weshalb aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts diese Option fernliegt. Den möglichen Schluss, dass damit der Angeklagte der Besteller bzw. Erwerber der Betäubungsmittel war, belegt dieses Beweisergebnis aber noch nicht hinreichend.

c) Der versuchte unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln setzt gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BtMG voraus, dass der Erwerber die eigene tatsächliche und freie Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel auf abgeleitetem Wege, d.h. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer, erlangen will (vgl. Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn 1194, 1202). Hieran fehlt es, wenn der Täter das Rauschgift nur zur (kurzfristigen) Verwahrung erhalten soll; dies gilt auch dann, wenn er ggf. nach Abschluss der Verwahrung einen Teil des Rauschgiftes als Entlohnung bekommt. Erwerb setzt voraus, dass der Täter die tatsächliche Verfügungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – 3 Str 224/09, BeckRS 2009, 25653; Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn. 1200, 1202).

Hierzu hat das Amtsgericht weder Feststellungen getroffen noch seine Überlegungen in der Beweiswürdigung hinreichend dargelegt. Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im Betäubungsmittelstrafrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, NJW 2007, 1220). Tatsächliche Beweisergebnisse, welche den grundsätzlich möglichen Schluss, dass der Angeklagte als Täter die Betäubungsmittel erwerben wollte, tragen könnten, teilen die Urteilsgründe nicht mit. Allein der Umstand, dass der Versand der Betäubungsmittel an die auf den Angeklagten registrierte Postfachadresse erfolgte, reicht hierfür nicht aus.

Daran ändert auch der Umstand, dass die Urteilsgründe mitteilen, dass die Ermittlungen keinen Hinweis auf einen anderen Besteller ergeben haben, nichts. Das in den Urteilsgründen mitgeteilte Ergebnis der Ermittlungen und der Hauptverhandlung erschöpft sich darin, dass der Zeuge PHK pp. gegenüber der Kammer angegeben hat, der Angeklagte habe nach Belehrung eingeräumt, das Postfach sei auf ihn registriert, im Übrigen habe er von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Selbst wenn im Aussageverhalten des Angeklagten ein der Würdigung zugängliches teilweises Schweigen gesehen werden könnte, dürften zu seinem Nachteil Schlüsse hieraus nur dann gezogen werden, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären und andere mögliche Ursachen des Schweigens ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 4 StR 508/10, NStZ-RR 2011, 118), was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem waren die gemachten Angaben ersichtlich nur fragmentarischer Natur.

Die in den Urteilsgründen mitgeteilte Erwägung, die Ermittlungen und die Hauptverhandlung hätten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine dritte Person der Besteller gewesen sei, genügen daher den Anforderungen an eine erschöpfende und lückenlose Beweiswürdigung vorliegend nicht. Um die gezogene Schlussfolgerung, der Angeklagte selbst habe die Betäubungsmittel zur eigenen Verfügung erwerben wollen, mit Tatsachen zu belegen, hätte das Gericht vorliegend das Ergebnis der in den Urteilsgründen benannten Ermittlungen näher benennen müssen. Tatsächliche Beweisergebnisse, welche die vom Gericht gezogene (mögliche) Schlussfolgerung tragen könnten, wurden aber gerade nicht mitgeteilt (vgl. KK-Ott, StPO, 8. Auflage 2019, § 261 Rn. 6ff, 62).

4. Ein Freispruch durch den Senat kommt nicht in Betracht; § 354 Abs. 1 StPO. Dies wäre nur möglich, wenn die rechtsfehlerfrei und erkennbar vollständig getroffenen Feststellungen zweifelsfrei ergeben würden, dass sich der Angeklagte unter keinem denkbaren Gesichtspunkt strafbar gemacht hat, wobei weitere Feststellungen, die zu einer Verurteilung führen könnten, nicht zu erwarten sein dürften. Weder hat das Amtsgericht die Feststellungen fehlerfrei getroffen noch ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte nicht strafbar gemacht hat.

Für den „Besteller” von Betäubungsmitteln über den Postversand liegt der Versuch einer strafbaren Handlung, hier des versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß §§ 3, 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG, §§ 22, 23 StGB, vor, wenn er nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dies hängt davon ab, ob seine Handlung nach seinem Tatplan unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Erwerb im Sinn der §§ 3, 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist die Erlangung tatsächlicher Verfügungsgewalt auf abgeleitetem Weg. Eine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsgutes setzt ein, wenn der Drogenverkäufer vereinbarungsgemäß, wie hier, die Ware bei der Post aufgibt. In diesem Augenblick ist nach der Vorstellung der Vertragspartner alles geschehen, um die unmittelbare Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen. Die Aufgabe bei der Post mündet unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung ein. Der Einwurf beim „Besteller” in dessen „Briefkasten” stellt keinen wesentlichen Zwischenschritt mehr dar, da bei ungestörtem Fortgang der Eingang der Sendung beim „Besteller” regelmäßige Folge der Aufgabe bei der Post ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 25. April 1994 — 4 StR RR 48/94, BayObLGSt 1994, 82; Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn. 983, 1217).

Auch wenn das Amtsgericht ggf. keine weiteren Feststellungen mehr treffen kann, wird es zu prüfen haben, ob die bestehende Erkenntnisbasis nicht, unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo, zumindest für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln ausreichend sein könnte. Dies unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats, dass ein Versand der Betäubungsmittel an das durch den Angeklagten unterhaltene Postfach ohne dessen Kenntnis schwer vorstellbar und wenig sinnvoll ist. Insoweit bestehen auch aktuell weitere Ermittlungsansätze. Ein Indiz, ggf. auch für eine täterschaftliche Begehungsweise durch den Angeklagten, könnte sich insoweit aus dem Eröffnungszeitpunkt des Postfaches durch den Verurteilten ergeben. Umso näher dieser Zeitpunkt an der verfahrensgegenständlichen „Bestellung” liegt, umso eher spräche dieses Indiz gegen den Angeklagten. Auch die Bewegungen auf Konten des Angeklagten um den Tatzeitpunkt könnten weiteren Aufschluss darüber geben, ob er Geldmittel ggf. zum Erwerb von „Bitcoins” oder ähnlichen virtuellen Währungen aufgewendet hat, was ein weiteres gegen ihn sprechendes Indiz sein könnte. Aus Kontobewegungen könnten sich zudem Hinweise auf ggf. dritte Personen ergeben, welchen der Angeklagte sein Postfach zum Erwerb der Betäubungsmittel zur Verfügung gestellt haben könnte.”

Der Beschluss bietet dem Verteidiger Argumentationshilfe in den sog. Darknet-Fällen bzw. zeitg, was das AG ggf. feststellen muss. Und: Er zeigt auch, worauf es dann im weiteren Verlauf des Verfahrens im sog. zweiten Durchgang ankommt.

StGB III: Polizeiflucht, oder: Auch das kann ein “Rennen” sein…

Die dritte und letzte Entscheidung des Tages hat dann einen leicht verkehrsrechtlichen Einschlag. Entschieden hat nämlich das OLG Stuttgart im OLG Stuttgart, Beschl. v. 04.07.2019 – 4 Rv 28 Ss 103/19, über einen weiteren Fall des Rennens i.S. des § 315d StGB.

Gegenstand der Verurteilung ist ein Fall der so. Polizeiflucht gewesen. Der Angeklagte war nämlich mit seinem PKW vor einer Streifenwagenbesatzung der Polizei, welche ihn einer Verkehrskontrolle unterziehen wollte und ihm deshalb Haltesignal anzeigte, geflüchtet. Das AG hatte dazu festgestellt: Nach Erkennen des Streifenwagens und des Haltesignals beschleunigte er sein Fahrzeug, um eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen und dadurch die ihn nun mit Blaulicht, Martinshorn und dem Haltesignal „Stopp Polizei“ verfolgenden Polizeibeamten abzuhängen. Die zulässige Höchstgeschwindigkeit erheblich überschreitend und unter Missachtung der Sicherheitsinteressen anderer Verkehrsteilnehmer fuhr er mit weit überhöhter Geschwindigkeit durch den Ort E.. Die Gegenfahrbahn nutzend fuhr er über eine „Rot“ anzeigende Ampel und setzte seine Fahrt durch E. bei erlaubten 50 km/h mit mindestens 145 km/h fort, wobei er von einer Geschwindigkeitsmessanlage „geblitzt“ wurde. Nach dem Ortsausgang fuhr er auf der teils kurvenreichen und unübersichtlichen Bundesstraße 313 – bei partieller Geschwindigkeitsbeschränkung auf 70 km/h – mit einer Geschwindigkeit von mindestens 160 bis 180 km/h. Hierbei schnitt er an unübersichtlichen Stellen die Kurven; ihm waren allein um des schnelleren Fortkommens willen die Belange anderer Verkehrsteilnehmer gleichgültig. Die ihn verfolgenden Polizeibeamten konnten die Distanz zum Fahrzeug des Angeklagten nicht verringern, weil dies ohne erhebliches Risiko für sie und andere Verkehrsteilnehmer nicht möglich war. Aus diesem Grund mussten sie nach ca. 13 km Verfolgungsfahrt den Kontakt zum Angeklagten abreißen lassen und die Verfolgung abbrechen, weil dieser auf enger, kurvenreicher und unübersichtlicher Strecke mit oft schlechtem, holprigem Fahrbahnbelag weiter mit angesichts der örtlichen Verhältnisse überhöhter Geschwindigkeit fuhr.”

Das AG hat das als verbotenes Rennen i.S. des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB angesehen:

“a) Die Feststellungen im angefochtenen Urteil tragen den Schuldspruch wegen verbotenen Kraftfahrzeugrennens gemäß § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB zur äußeren und inneren Tatseite.

Insbesondere hat das Amtsgericht fehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen.

aa) Dies verlangt nicht die Absicht, das Fahrzeug mit objektiv höchstmöglicher Geschwindigkeit zu führen oder es bis an die technischen bzw. physikalischen Grenzen auszufahren (so aber das LG Stade, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 132 Qs 88/18 –, juris). Die Gesetzesformulierung soll vielmehr möglichst viele relevante Komponenten wie fahrzeugspezifische Höchstgeschwindigkeit und Beschleunigung, subjektives Geschwindigkeitsempfinden, Verkehrslage und Witterungsbedingungen auf einen Nenner bringen (vgl. BT-Drucks. 18/12964 S. 5 und 6). Gefordert ist demnach das Abzielen auf eine relative Höchstgeschwindigkeit (Pegel in: Münchner Kommentar, StGB, 3. Aufl., § 315d Rn. 26; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 315d Rn. 17; Kulhanek in BeckOK, StGB, v. Heintschel-Heinegg, 42. Ed. Stand 1. Mai 2019, § 315d Rn. 41 f.; Heger in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 315d Rn. 5; KG Berlin, Beschluss vom 15. April 2019 – 3 Ss 25/19, juris), die sich an den genannten Kriterien orientiert.

Auf diese Absicht hat das Amtsgericht aus der Gesamtschau der Umstände rechtsfehlerfrei geschlossen. Hierbei hat es nicht nur auf die objektiven Feststellungen zur konkreten Fahrweise des Angeklagten abgestellt, sondern auch darauf, dass es den Polizeibeamten – trotz besonderer Fahrschulung und eigener hoher Geschwindigkeit – über mehrere Kilometer hinweg nicht möglich war, zum Fahrzeug des Angeklagten aufzuschließen. Zudem hat es auch die dem Geschehen zugrunde liegende – eingeräumte – Fluchtmotivation des Angeklagten miteinbezogen. Diese umfassende Überzeugungsbildung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

bb) Die Absicht, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen, muss auch nicht Haupt- oder Alleinbeweggrund für die Fahrt sein (so aber Hecker in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. § 315d Rn. 3 und 9). Die Auffassung, die Verfolgungsjagd könne bei der Polizeiflucht nicht als Wettbewerb oder Leistungsprüfung eingestuft werden und unterliege deshalb nicht der Strafbarkeit nach § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB, findet weder einen Anhalt im Wortlaut der Norm noch in der Gesetzesbegründung. Vielmehr sprechen diese wie auch der Sinn und Zweck der Vorschrift auch in Fällen der Polizeiflucht für eine Strafbarkeit nach § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB, soweit die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelfall – wie hier – festgestellt werden können.

Der Wortlaut der Vorschrift – „um eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen“ – gibt keinen Anlass zu einer einschränkenden Auslegung, die dem Gesetzgeber mit anderer Formulierung – beispielsweise bei Voranstellen des Wortes „allein“ – ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Vielmehr macht die Gesetzesbegründung deutlich, dass damit insbesondere dem Erfordernis des Renncharakters Rechnung getragen und dieses von bloßen – auch erheblichen – Geschwindigkeitsüberschreitungen abgegrenzt werden soll. Rennteilnehmer würden zusätzlich durch den Wettbewerb bestärkt, Fahr- und Verkehrssicherheit außer Acht zu lassen und für einen Zuwachs an Geschwindigkeit den Verlust der Kontrolle über ihr Fahrzeug in Kauf zu nehmen. Zudem sei ihre Aufmerksamkeit – anders als bei „normalen“ Geschwindigkeitsüberschreitungen – nicht allein auf den Straßenverkehr gerichtet, sondern notwendigerweise – zumindest in den Fällen des § 315d Abs. 1 Nr. 2 StGB – auch durch den Mitbewerber gebunden (BT-Drucks. 18/12964 S. 6).

Sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die Begründung sprechen deshalb dafür, auch die Polizeiflucht als tatbestandsmäßig anzusehen. Schließlich ist sie von einem spezifischen Renncharakter geprägt, in dem sich gerade die in der Begründung genannten besonderen Risiken wiederfinden, auch wenn das Ziel des Wettbewerbs hier nicht im bloßen Sieg, sondern in der gelungenen Flucht liegt. Die risikobezogene Vergleichbarkeit mit den sportlichen Wettbewerben liegt auf der Hand.

Es wäre vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Vorschrift und der intendierten Abgrenzung zwischen Fahrten mit Renncharakter – und damit abstrakt höherem Gefährdungspotential – und bloßen Geschwindigkeitsüberschreitungen auch sinnwidrig und kaum vertretbar, für eine Strafbarkeit – bei identischer Fahrweise und gleicher abstrakter Gefährdungslage – allein danach zu differenzieren, welche Motive die Absicht, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen, letztlich ausgelöst haben oder begleiten.

Auch deshalb ist die von der Revision ins Feld geführte Unterscheidung zwischen extrinsischer und intrinsischer Motivation verfehlt. Eine Aufklärung der konkreten Motivation im Einzelfall sowie deren Einordnung als extrinsisch oder intrinsisch dürfte – nicht zuletzt bei Vorliegen von Motivbündeln – zudem kaum möglich sein. Als Differenzierungskriterium ist sie deshalb untauglich, aber auch gar nicht gewollt. Dies zeigt bereits ein Vergleich mit der Variante des § 315d Abs. 1 Nr. 2 StGB; schließlich wird auch das hierunter fallende „klassische“ Rennen zumindest bei einem Teil der Teilnehmer extrinsisch – beispielsweise durch Ansprache oder Provokation – motiviert sein. Letztlich spricht auch ein Vergleich mit anderen Normen, die eine Absicht des Täters fordern, für eine Strafbarkeit. So spielen für die in § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a StGB normierte Absicht, einen Unglücksfall herbeizuführen, weitere Ziele des Täters keine Rolle (Fischer, aaO, § 315 Rn. 22; Hecker in Schönke/Schröder, aaO, § 315 Rn. 22; Kudlich in BeckOK, aaO, § 315 Rn. 23; Heger in Lackner/Kühl, aaO, § 315 Rn. 8; König in Laufhütte u. a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 315 Rn. 112; BGH, Beschluss vom 22. Februar 2001 – 4 StR 25/01, NStZ-RR 2001, 298, juris). Ähnliches gilt für die Regelung der von der Generalstaatsanwaltschaft ins Feld geführten Besitzerhaltungsabsicht in § 252 StGB und für die Bereicherungsabsicht beim Betrug.

Letztlich muss die vorliegende Konstellation der Polizeiflucht aufgrund ihres klassischerweise vorhandenen Renncharakters mit der vom Gesetzgeber unter Strafe gestellten Erhöhung der abstrakten Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer konsequenterweise der Strafbarkeit des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallen.”

Na ja, ob das mit dem Sinn und Zweck des § 315d StGB übereinstimmt? “Letztlich muss die vorliegende Konstellation der Polizeiflucht aufgrund ihres klassischerweise vorhandenen Renncharakters mit der vom Gesetzgeber unter Strafe gestellten Erhöhung der abstrakten Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer konsequenterweise der Strafbarkeit des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallen.” ist in meinen Augen nicht unbedingt eine überzeugende Argumentation.

Das OLG Stuttgart und das VerfG Saarland-Urteil, oder: Man hört die Felsbrocken vom Herzen fallen….

entnommen wikimedia.org
Author Hubi47

Und hier haben wir dann die erste Entscheidung eines OLG zur Frage: Was ist mit dem V VerfG Saarland, Urt. v. 05.07.2019 – LV 7/17 (vgl. dazu: OWi I: Paukenschlag II aus dem Saarland, oder: Traffistar S 350-Messungen nicht verwertbar) in der Rechtsprechung der OLG?

Dort war ein Rechtsbeschwerde-Zulassungsverfahren gegen ein Urteil des AG Reutlingen anhängig. In dem Verfahren hatte der Verteidiger sich nach Bekanntwerden des VerfG Saarland-Urteil noch auf diese Entscheidung berufen. Dazu führt der Einzelrichter dann im OLG Stuttgart, Beschl. v. 18.07.2019 – 6 Rb 28 Ss 618/19 – (nur) aus:

“Soweit sich die Betroffene im Rahmen ihrer Gegenerklärung auf eine – den Senat nicht bindende Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Saarlandes vom 5. Juli 2019 (Lv 7/17) – beruft und erstmalig die Auffassung vertritt, dass das Verfahren wegen fehlender Speicherung der Rohmessdaten durch das eingesetzte Messgerät Traffistar S 350 des Unternehmens Jenoptik, was einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des fairen Verfahrens darstelle und zur Unverwertbarkeit der Messung führe, „einzustellen” sei, greift ihr Vorbringen nicht durch.

Dieser behauptete Verstoß wäre im Rahmen einer fristgerecht und formwirksam erhobenen Verfahrensrüge (vgl. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, §§ 344, 345 StPO) geltend zu machen gewesen, was vorliegend nicht der Fall ist.

Zudem ist ein Verstoß gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht ersichtlich. Die verteidigte Betroffene hat – im Unterschied zu dem durch den Verfassungsgerichtshof des Saarlandes entschiedenen Verfahren – zu keinem Zeitpunkt die (sachverständige) Überprüfung des Messergebnisses begehrt oder das Fehlen von Rohmessdaten gerügt und dadurch den Wunsch zum Ausdruck gebracht, sich mit den tatsächlichen Grundlagen des erhobenen Vorwurfs und deren Validität auseinanderzusetzen. Somit kam ein Eingriff in die effektive Verteidigung der Betroffenen durch die Verwertung des Messergebnisses im Rahmen der amtsrichterlichen Entscheidung von vornherein nicht in Betracht.”

Ich denke, dem Einzelrichter des 6. Bußgeldsenats des OLG Stuttgart werden große Felsbrocken vom Herzen gefallen sein (soweit OLG-Senate Herzen haben 🙂 ), dass er zum VerfG-Urteil nichts sagen musste, jedenfalls nicht viel. Denn ein bisschen hat er doch gesagt – und das geht in die erwartete Richtung: Nicht bindend…..

Update zu: Wenn der Wahlverteidiger die Aussetzung der HV erzwingt, oder: Das kann teuer werden

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In der vergangenen Woche hatte ich in dem Posting U-Haft I: Wenn der Wahlverteidiger die Aussetzung der HV erzwingt, oder: Verhältnismäßigkeit der U-Haft über den BGH, Beschl. v. 03.05.2019 – AK 15/19 – berichtet. Dazu kann ich dann heute eine Update bringen, mit dem ich die 29. KW. eröffne.

Es handelt sich um den OLG Stuttgart, Beschl. v. 01.07.2019 – 5 – 2 StE 9/18, den mir der Terrorismusexperte des SWR H. Schmidt geschickt hat. Anstelle der von mir letztlich gewählten Überschrift für das Posting hätte man auch nehmen könne: “Das Universum/OLG schlägt zurück” oder: “Man trifft sich im Leben immer zweimal” 🙂 .

Jedenfalls eine interessante Entscheidung des OLG, das der Verteidigerin, die die Aussetzung der Hauptverhandlung – tja, was schreibt man: “verursacht” oder “erzwungen” – neutral ist “veranlasst” hat, die durch die Aussetzung entstandenen Kosten auferlegt.

Begründung in Kurzform: Die Rechtsanwältin war als Wahlverteidigerin verpflicht, an dem HVT teilzunehmen. Eine Ausnahme sieht das OLG nicht, und zwar auch nicht in dem Umstand, dass die Rechtsanwältin nicht mit einer Vergütung rechnen konnte.

In Langform liest sich das dann so:

“1. Rechtsanwältin G. war als Wahlverteidigerin verpflichtet, an den Hauptverhandlungsterminen vom 12. und 14. März 2019 teilzunehmen.

a) Die Pflicht zur Teilnahme an der Hauptverhandlung trifft nicht nur den nach § 141 StPO bestellten Verteidiger, sondern auch den Wahlverteidiger.

Die Strafprozessordnung geht von der Verpflichtung des Wahlverteidigers aus, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Dies ergibt sich schon daraus, dass einem Angeklagten, der einen Wahlverteidiger hat, auch im Falle der notwendigen Verteidigung nach § 140 StPO grundsätzlich kein Pflichtverteidiger beizuordnen ist; im Gegenteil führt die Wahl eines Verteidigers im Regelfall sogar zur Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung (§ 143 StPO). Wenn die Verteidigung nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch im Falle der notwendigen Verteidigung allein durch einen Wahlverteidiger geführt werden soll, versteht es sich von selbst, dass dieser nicht nach Belieben an der Hauptverhandlung teilnehmen oder ihr fernbleiben kann. Vielmehr ist er, von nachfolgend zu erörternden Ausnahmen abgesehen, zur Teilnahme an der Hauptverhandlung verpflichtet. Dass das Gesetz von dieser Pflicht des Wahlverteidigers ausgeht, ergibt sich auch aus § 145 Abs. 4 StPO, der die Kostenpflicht nicht auf den Pflichtverteidiger beschränkt, sondern auch dem Wahlverteidiger, der eine Aussetzung der Hauptverhandlung verschuldet, Kosten auferlegt (vgl. nur Julius/Schiemann in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 145 Rn. 11; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 145 Rn. 17). Ein schuldhaftes, mithin pflichtwidriges Verhalten setzt die Pflicht des Wahlverteidigers zur Teilnahme an der Hauptverhandlung als selbstverständlich voraus (zur Anwesenheitspflicht des Wahlverteidigers siehe etwa auch OLG Hamm, Beschluss vom 14. Januar 1988- 4 Ws 9/88 – juris Rn 2; Dahs in Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl., Rn. 511; Thomas/Kämpfer in MüKoStPO, 1. Aufl., § 145 Rn. 1) .

b) Ein Ausnahmefall, in dem Rechtsanwältin G. der Hauptverhandlung gleichwohl fernbleiben durfte, liegt nicht vor.

1)       So stand es die Verteidigerin nicht deshalb frei, zu den beiden Verhandlungsterminen vom 12. und 14. März 2019 nicht zu erscheinen, weil dem Angeklagten auch ein Pflichtverteidiger bestellt war.

Ist ein Pflichtverteidiger bestellt, darf sich der Wahlverteidiger zwar grundsätzlich darauf verlassen, dass die Verteidigung des Angeklagten durch diesen sichergestellt werde, und es trifft ihn keine unbedingte Erscheinungspflicht (OLG Köln StV 1997, 122, 123; Schmitt a.a.O.; Krause in Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Aufl., Teil B § 7 Rn. 28). Anders ist es aber dann, wenn der Wahlverteidiger nicht darauf vertrauen kann, dass der Pflichtverteidiger tatsächlich zur Hauptverhandlung erscheinen wird (Julius/Schiemann a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; offengelassen von OLG Köln a.a.O.).

So lag der Fall hier. Rechtsanwältin G. war sowohl am 12. als auch am 14. März 2019 bekannt, dass Rechtsanwalt M. erkrankt war und an den jeweiligen Tagen nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen werde.

2)  Auch der Umstand, dass die Verteidigerin nach ihrem Vorbringen für ein Tätigwerden in der Hauptverhandlung nicht mit der Bezahlung einer Vergütung rechnen konnte, stellte sie nicht von der Verpflichtung frei, in der Hauptverhandlung aufzutreten.

Grundsätzlich ist ein Wahlverteidiger zwar nach der Auffassung des Senats nicht verpflichtet, zu der Hauptverhandlung zu erscheinen, wenn seine Bezahlung nicht gesichert ist und er dies dem Gericht so rechtzeitig mitteilt, dass dieses hierauf noch sachgerecht reagieren kann (vgl. für den umgekehrten Fall der verspäteten Mitteilung OLG Düsseldorf MDR 1997, 693, 694; Schmitt a.a.O. Rn. 21). Dies vermag die Weigerung von Rechtsanwältin G., an der Hauptverhandlung teilzunehmen, im vorliegenden Fall aber nicht zu rechtfertigen.

Das folgt vorliegend allerdings nicht schon daraus, dass Rechtsanwältin G. eine entsprechende Ankündigung unterlassen hatte. Vielmehr war eine solche Anzeige nach der Bewertung des Senats vorliegend entbehrlich. Denn eine entsprechende Mitteilung wird dem Verteidiger allein deshalb abverlangt, um dem Gericht die Möglichkeit zu verschaffen, auf die Verhinderung zu reagieren und etwa Termine zu verlegen oder einen Pflichtverteidiger zu bestellen (vgl. etwa OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 1995 – 2 Ws 358/95 – juris Rn. 7). Vorliegend hatte der Vorsitzende aber schon mehrfach ausgeführt, dass es ausreichend sei, wenn der Angeklagte durch Rechtsanwalt M. verteidigt werde und dass die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers nicht notwendig sei. Damit war klargestellt, dass der Senat auf eine Verhinderungsanzeige von Rechtsanwältin G. nicht mit ihrer Bestellung zur Verteidigerin reagieren, sondern die Hauptverhandlung allein mit dem Pflichtverteidiger fortführen würde. Der Verteidigerin wäre daher nach der Auffassung des Senats ein pflichtwidriges Verhalten nicht vorzuwerfen gewesen, wenn sie an den beiden Hauptverhandlungstagen überhaupt nicht vor Ort erschienen wäre, selbst wenn sie dies vorher nicht angekündigt hätte. Denn eine Anreise auf eigene Kosten konnte ihr nicht abverlangt werden und die nicht gesicherte Bezahlung wäre als Hinderungsgrund anzuerkennen gewesen.

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht jedoch darin, dass Rechtsanwältin G. sowohl am 12. als auch am 14. März 2019 im Gerichtsgebäude anwesend war und sich lediglich weigerte, im Gerichtssaal an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Am 12. März 2019 hielt sie bis zum Ende der Hauptverhandlung im Gerichtsgebäude auf und tauschte sich mehrfach mit dem Vorsitzenden aus. Sämtliche für die Anreise erforderlichen Auslagen waren schon angefallen und der für das Verfahren aufgewandte Zeitaufwand blieb derselbe, gleichviel ob die Verteidigerin im Gerichtssaal auftrat oder im Verteidigerzimmer auf eine erhoffte Verteidigerbestellung wartete. Die Teilnahme an der Hauptverhandlung war für die Rechtsanwältin mithin mit keinem zusätzlichen Aufwand und keinem persönlichen Nachteil mehr verbunden. Dass sich die Verteidigerin bei dieser Sachlage trotzdem nicht in den Gerichtssaal begab, sondern vor dessen Türen zuwartete, hatte seinen Grund nach der Überzeugung des Senats deshalb nicht darin, dass ihre Bezahlung nicht gesichert war. Vielmehr ging es Rechtsanwältin G. ausschließlich darum, in Anbetracht der drohenden Aussetzung der Hauptverhandlung ihre Bestellung zur weiteren Verteidigerin zu erzwingen. Ihr Handeln ist deshalb nicht mit dem eines Verteidigers zu vergleichen, der der Hauptverhandlung mangels gesicherter Bezahlung seines Honorars insgesamt fernbleibt, sondern dem Tun eines Verteidigers gleichzusetzen, der die Verteidigung des Mandanten während der Hauptverhandlung eigenmächtig einstellt. Dabei rechtfertigte das Ziel der Verteidigerin, ihre Bestellung zu erreichen, ein solches Vorgehen nicht. Der Vorsitzende hatte seine Entscheidung in mehreren Beschlüssen eingehend begründet. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Angeklagten waren durchweg erfolglos geblieben; der Bundesgerichtshof hatte in seiner Entscheidung vom 7. Februar 2019 überdies ausgeführt, dass der angefochtene Vorsitzendenbeschluss nach vorläufiger Einschätzung Ermessensfehler nicht erkennen lasse. Zudem begründete die Vorgehensweise der Verteidigerin das Risiko einer Aussetzung der Hauptverhandlung mit der Folge einer längeren Dauer der für den Angeklagten besonders belastenden Untersuchungshaft. Mit ihrem Ziel, ihre Bestellung zur Verteidigerin zu erreichen, verfolgte Rechtsanwältin G. daher keine anerkennenswerten Interessen, die eine Ausnahme von der grundsätzlichen Pflicht des Wahlverteidigers zur Teilnahme an der Hauptverhandlung rechtfertigen konnten. Vielmehr war das Verhalten der Verteidigerin, die letztlich mutwillig eine Aussetzung der Hauptverhandlung provozierte, mit einer gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs nicht in Einklang zu bringen (hierzu tendierend auch BGH, Beschluss vom 3. Mai 2019 – AK 15/19 – Rn. 38; vgl. ferner OLG Jena, Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 1 Ws 439/16 – juris Rn. 35; Anwaltsgerichtshof Hamm, Urteil vom 01. Juli 2005 – (2) 6 EVY 7/04 – juris Rn. 17 f.).

Darauf, dass der Vorsitzende versuchte, der Verteidigerin durch eine Genehmigung der Vertretung noch zu einer Vergütung ihrer Tätigkeit zu verhelfen, kommt es daher schon gar nicht mehr an.

2. Dass Rechtsanwältin G. an den beiden Hauptverhandlungsterminen vom 12. und 14. März 2019 nicht teilnahm, war ursächlich dafür, dass die Hauptverhandlung mit Beschluss vom 19. März 2019 ausgesetzt werden musste…..”

Was ist von der Entscheidung halten soll, weiß ich noch nicht. Dafür ist sie zu frisch 🙂 . Aber in einem Punkt bin ich mir zeimlich sicher: Die Kollegin wird das nicht hinnehmen. Die endgültige Antwort auf die sich stellenden Fragen wird dann wahrscheinlich erst das BVerfG geben.