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Sondermeldung zur Verwertbarkeit von EncroChat, oder: Endlich Vorlage an den EuGH durch das LG Berlin

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Wer gedacht hatte, sich im Hinblick auf das nahende Wochenende schon mal zur Ruhe setzen zu können, der hat sich geirrt. Denn ich habe hier noch eine Entscheidung, die ich außerhalb des “normalen Programms” vorstellen möchte. Und die ist lesenswert.

Es handelt sich um den LG Berlin, Beschl. v. 19.10.2022 – (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22). Ergangen ist die Entscheidung in einem EncroChat-Verfahren. Ja, schon wieder EncroChat 🙂 . Und ja, die landgerichtliche Entscheidung ist eine Sondermeldung wert – trotz der BGH- und OLG-Entscheidungen, die sich inzwischen mit dieser Problematik befasst haben. Denn das LG – es ist übrigens dieselbe Kammer, von der auch der LG Berlin, Beschl. v. 01.07.2021 (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21) stammt, der durch den KG, Beschl. 30.08.2021 – 2 Ws 93/21, 161 AR 134/21 – aufgehoben worden ist – hat nun “Nägel mit Köpfen gemacht” und hat die sich in Zusammenhang mit der Verwertbarkeit der aus einer “Encro-Chat-Überwachung” gewonnenen Erkenntnisse stellenden Fragen dem EuGH zur Benatwortung vorgelegt.

Das LG hat folgende Fragen an den EuGH:

“I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2014/41 (im Folgenden: RL EEA) vorgelegt:

1. Zur Auslegung des Merkmals „Anordnungsbehörde“ nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. c) RL EEA

a) Muss eine Europäische Ermittlungsanordnung (im Folgenden: EEA) zur Erlangung von Beweismitteln, die sich bereits im Vollstreckungsstaat (hier: Frankreich) befinden, von einem Richter erlassen werden, wenn nach dem Recht des Anordnungsstaats (hier: Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall die zugrunde liegende Beweiserhebung durch den Richter hätte angeordnet werden müssen?

b) Gilt dies hilfsweise zumindest dann, wenn der Vollstreckungsstaat die zugrunde liegende Maßnahme auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats durchgeführt hat mit dem Ziel, die abgeschöpften Daten anschließend den an den Daten interessierten Ermittlungsbehörden im Anordnungsstaat zum Zweck der Strafverfolgung zur Verfügung zu stellen?

c) Muss eine EEA zur Erlangung von Beweismitteln unabhängig von den nationalen Zuständigkeitsregelungen des Anordnungsstaats immer dann von einem Richter (bzw. einer unabhängigen, nicht mit strafrechtlichen Ermittlungen befassten Stelle) erlassen werden, wenn die Maßnahme schwerwiegende Eingriffe in hochrangige Grundrechte betrifft?

2. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA

a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Daten aus einer Telekommunikationsüberwachung – insbesondere Verkehrs- und Standortdaten sowie Aufzeichnungen von Kommunikationsinhalten – entgegen, wenn die vom Vollstreckungsstaat durchgeführte Überwachung sich auf sämtliche Anschlussnutzer eines Kommunikationsdienstes erstreckte, mit der EEA die Übermittlung der Daten sämtlicher auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates genutzten Anschlüsse begehrt wird und weder bei der Anordnung und Durchführung der Überwachungsmaßnahme noch bei Erlass der EEA konkrete Anhaltspunkte für die Begehung von schweren Straftaten durch diese individuellen Nutzer bestanden?

b) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer solchen EEA entgegen, wenn die Integrität der durch die Überwachungsmaßnahme abgeschöpften Daten wegen umfassender Geheimhaltung durch die Behörden im Vollstreckungsstaat nicht überprüft werden kann?

3. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA

a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Telekommunikationsdaten entgegen, wenn die der Datenerhebung zugrunde liegende Überwachungsmaßnahme des Vollstreckungsstaats nach dem Recht des Anordnungsstaats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unzulässig gewesen wäre?

b) Hilfsweise: Gilt dies jedenfalls dann, wenn der Vollstreckungsstaat die Überwachung auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats und in dessen Interesse durchgeführt hat?

4. Zur Auslegung von Art. 31 Abs. 1, Abs. 3 RL EEA

a) Handelt es sich bei einer mit der Infiltration von Endgeräten verbundenen Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs-, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdienstes um eine Überwachung des Telekommunikationsverkehrs im Sinne von Art. 31 RL EEA?

b) Muss die Unterrichtung nach Art. 31 Abs. 1 RL EEA stets an einen Richter gerichtet werden oder gilt dies zumindest dann, wenn die vom überwachenden Staat (Frankreich) geplante Maßnahme nach dem Recht des unterrichteten Staats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nur durch einen Richter angeordnet werden könnte?

c) Soweit Art. 31 RL EEA auch dem Individualschutz der betroffenen Telekommunikationsnutzer dient, erstreckt sich dieser auch auf die Verwendung der Daten zur Strafverfolgung im unterrichteten Staat (Deutschland) und ist gegebenenfalls dieser Zweck gleichwertig mit dem weiteren Zweck, die Souveränität des unterrichteten Mitgliedsstaats zu schützen?

5. Rechtsfolgen einer unionsrechtswidrigen Beweiserlangung

a) Kann sich bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ein Beweisverwertungsverbot ergeben?

b) Führt bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA der unionsrechtliche Äquivalenzgrundsatz zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die der Beweisgewinnung im Vollstreckungsstaat zugrunde liegende Maßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall im Anordnungsstaat nicht hätte angeordnet werden dürfen und die durch eine solche rechtswidrige innerstaatliche Maßnahme gewonnenen Beweise nach dem Recht des Anordnungsstaats nicht verwertbar wären?

c) Verstößt es gegen Unionsrecht, insbesondere den Grundsatz der Effektivität, wenn die strafprozessuale Verwertung von Beweismitteln, deren Erlangung gerade wegen eines fehlenden Tatverdachts unionsrechtswidrig war, im Rahmen einer Interessenabwägung mit der Schwere der erstmals durch die Auswertung der Beweismittel bekannt gewordenen Taten gerechtfertigt wird?

d) Hilfsweise: Ergibt sich aus dem Unionsrecht, insbesondere dem Grundsatz der Effektivität, dass Unionsrechtsverstöße bei der Beweismittelerlangung in einem nationalen Strafverfahren auch bei schweren Straftaten nicht vollständig ohne Folge bleiben dürfen und daher zumindest auf der Ebene der Beweiswürdigung oder der Strafzumessung zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden müssen?

II. Es wird beantragt, über das Vorabentscheidungsersuchen im beschleunigten Verfahren, hilfsweise mit Vorrang zu entscheiden.”

Dann schauen wir mal, wie lange es dauert und ob der EUGH der Bitte zu II. nachkommt. es handelt sich um eine Haftsache. M.E. ein guter Weg, den das LG Berlin eingeschlagen hat. Denn nach der Entscheidung des EuGH werden die sich stellenden Fragen dann – hoffentlich – geklärt sein. So oder so. Jedenfalls muss die Praxis dann damit umgehen. Man darf gespannt sein, was daraus wird.

Pflichti II: Diverse Pflichtverteidigungsfragen, oder: Dauer der Bestellung, Bestellung wegen EncroChat?

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Und dann im Mittagsposting drei Entscheidungen zu diversen Pflichtverteidigungsfragen, und zwar:

Zunächst der KG, Beschl. v. 25.02.2022 – (2) 161 Ss 25/22 (7/22) – zur Dauer der Pflichtverteidigung:

“Aus Gründen der Klarstellung war dem Angeklagten auf seinen Antrag Rechtsanwalt pp. gemäß § 140 Abs. 2 StPO zum Pflichtverteidiger zu bestellen. Zwar endet eine Beiordnung gemäß § 143 Abs. 1 StPO erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens und gilt somit auch für das Revisionsverfahren einschließlich einer etwaigen Revisionshauptverhandlung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 143 Rdn. 1, § 350 Rdn. 9, 11). Da die Beiordnung durch das Landgericht am 15. De­zember 2021 jedoch ausdrücklich mit dem (einschränkenden) Zusatz „für das Beru­fungsverfahren“ erfolgt ist, war die Beiordnung klarstellend noch einmal aus­zusprechen.”

Als zweite Entscheidung der KG, Beschl. v. 28.03.2022 – 2 Ws 57/22 -zur Aufhebung der Bestellung mit folgendem Leitsatz:

Nach rechtskräftigem Abschluss eines Strafverfahrens ist die Aufhebung einer Pflichtverteidigerbestellung nicht mehr möglich.

Und als dritte Entscheidung dann der angekündigte weitere Beschluss zum zweiten Verteidiger (§ 144 StPO), und zwar zur Frage: Erfordert die Encro-Chat-Problematik einen weiteren Verteidiger? Das LG Frankfurt (Oder) sagt im LG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 07.04.2022 – 22 Qs 18/22: Nein:

“…. a) Entgegen dem Vorbingen des Beschuldigten hat der Verfahrensstoff keinen derart außergewöhnlichen Umfang. Wie in anderen Verfahren, in denen die Auswertung von Telekommunikationsdaten eine Rolle spielt, ist ein nicht unerheblicher Datenbestand vorhanden, wobei nicht jedes Gespräch bzw. Nachricht eine wesentliche Rolle spielt. Das Ausmaß der Daten in diesem Verfahren ist nicht umfangreicher als in vergleichbaren Verfahren einer Großen Strafkammer, ohne dass grundsätzlich beim Vorhandensein von Telekommunikationsdaten größeren Umfangs die Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO vorliegen. Ein unabweisbares Bedürfnis für die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers ist aus dem konkreten Aktenbestand nicht abzuleiten (OLG Bremen, Beschl. v. 30.04.2021 – 1 Ws 24/21 –, Rn. 19 – juris). Dass der Verfahrensstoff so außergewöhnlich umfangreich wäre, dass er überhaupt nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger beherrscht werden könnte, und anderenfalls eine konkrete Gefahr für die zügige Durchführung des ordnungsgemäß betriebenen Verfahrens bestünde, ist nicht ersichtlich.

Dies ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem Umstand, dass die Ermittlungen teilweise auf Encrochat-Daten beruhen. Eine besondere Komplexität geht damit nicht zwingend einher. Dies folgt auch daraus, dass die rechtlichen Fragen in Rechtsprechung und Wissenschaft bereits in breitem Umfang diskutiert sind, sich eine obergerichtliche Rechtsprechung herausgebildet und nunmehr auch der Bundesgerichtshof eindeutig und ausführlich Position bezogen hat (BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21).”

Außer der Reihe: Volltext zum 5. Ss des BGH zu Encro, oder: Daten sind verwertbar – mich wundert das nicht

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Und dann auch heute ein Beitrag außerhalb des normalen Programms, und zwar:

Es hatten ja gestern bereits einige Blogs pp. über den BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21– betreffend die Frage der Verwertbarkeit von EncroChat-Daten berichtet. Bislang hatte dazu ja nur der 6. Strafsenat des BGH in einem obiter dictum Stellung genommen (vgl. hier:StPO I: “Negativer BGH-Räusperer” zu EncroChat, oder: “im Ergebnis….gewonnene Erkenntnisse…verwertbar”).

Jetzt hat sich dann aber auch der 5. Strafsenat zu einem Urteil des LG Hamburg Stellung geäußert. Dazu hat der BGH eine PM herausgegeben, jetzt gibt es auch bereits den Volltext, auf den ich hier verweise. Im Übrigen stelle ich nur die PM ein – alles andere bitte selbst lesen.

Und: Mich überrascht der Beschluss nicht. Ich hatte dieses Ergebnisses beim BGH vorausgesagt. Es liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH. Danach ist letztlich (fast) alles verwertbar, es sei denn man kann ggf. das BVerfG gar nicht mehr umgehen.

Hier dann die PM, und zwar:

“Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juli 2021 verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zehn Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung von Taterlösen über mehr als 70.000 Euro angeordnet. In einigen Fällen waren zentrale Beweismittel SMS-Nachrichten des Angeklagten, die dieser über den Anbieter EncroChat zur Organisation des Drogenhandels versandt hatte. Der Angeklagte hat mit seiner Revision u.a. gerügt, dass diese von französischen Behörden 2020 erlangten und der deutschen Justiz übermittelten Daten nicht als Beweismittel hätten verwertet werden dürfen.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Angeklagten auf Antrag des Generalbundesanwalts verworfen. Er hat entschieden, dass die von Frankreich übermittelten Daten des Anbieters EncroChat als Beweismittel verwertbar sind, wenn sie wie im vorliegenden Fall der Aufklärung schwerer Straftaten dienen.

1. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt zugrunde:

a) Nach den vom Angeklagten mit seiner Revision vorgelegten umfangreichen Unterlagen gab es in Frankreich 2017 und 2018 Hinweise darauf, dass Tatverdächtige organisierten Drogenhandel (bis zu 6 kg Heroin und 436 kg Marihuana) über besonders verschlüsselte Mobiltelefone (“Kryptohandys”) des Anbieters EncroChat abwickelten. Mit diesen Geräten konnte man weder telefonieren noch das Internet nutzen, sondern lediglich Chat-Nachrichten (SMS) versenden, Notizen anlegen oder Sprachnachrichten speichern und versenden. Eine Kommunikation war nur zwischen Nutzern von EncroChat möglich. Aufgrund einer besonderen Ausstattung der Telefone und einer besonderen Verschlüsselungstechnik konnten Strafverfolgungsbehörden weder auf die damit geführte Kommunikation zugreifen noch die Geräte inhaltlich auslesen oder orten. Mit diesen Merkmalen und einer Garantie der Anonymität wurden die Geräte beworben. Allerdings konnte man sie nicht von offiziellen Verkaufsstellen, sondern nur von speziellen Verkäufern über anonyme Kanäle zu einem hohen Preis von 1.610 Euro für einen Nutzungszeitraum von sechs Monaten erwerben. Ein legal existierendes Unternehmen “EncroChat” war ebenso wenig zu finden wie Verantwortliche dieser Firma oder ein Unternehmenssitz.

b) Die französischen Strafverfolgungsbehörden leiteten ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen des Verdachts einer kriminellen Vereinigung ein und fanden heraus, dass die verschlüsselte Kommunikation zwischen EncroChat-Nutzern über einen im französischen Roubaix betriebenen Server lief. Mit Genehmigung durch ein französisches Gericht griffen sie auf die Daten auf dem Server zu. Hierbei ergab sich, dass 66.134 SIM-Karten eines niederländischen Anbieters im System eingetragen waren, die in einer Vielzahl europäischer Länder verwendet wurden. Eine Dechiffrierung mehrerer tausend “Notizen” von EncroChat-Nutzern belegte, dass diese zweifelsfrei mit illegalen Aktivitäten wie insbesondere Drogenhandel mit bis zu 60 kg Kokain in Verbindung standen.

c) Auf Antrag der französischen Staatsanwaltschaft wurde in Frankreich richterlich u.a. die Installation einer Abfangeinrichtung zu den über den französischen Server laufenden und auf den Telefonen gespeicherten Daten ab dem 1. April 2020 genehmigt. Nach ersten Erkenntnissen wurden von den in Frankreich aktiven Telefonen sicher jedenfalls 63,7 % für kriminelle Zwecke verwendet, die übrigen Geräte (36,3 %) waren entweder teils inaktiv oder noch nicht ausgewertet. Staatsanwaltschaft und Gericht gingen nach der Auswertung der im ersten Monat erlangten Daten von einer “nahezu ausschließlich kriminellen Klientel” der EncroChat-Nutzer aus.

d) Dem Bundeskriminalamt wurden über Europol Erkenntnisse zugleitet, wonach in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten von EncroChat-Nutzern begangen wurden. Die Zentralstelle zur Bekämpfung für Internetkriminalität bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main leitete daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt ein. In diesem Verfahren erging am 2. Juni 2020 eine an Frankreich gerichtete Europäische Ermittlungsanordnung mit dem Antrag, die Deutschland betreffenden EncroChat-Daten zu übermitteln und deren Verwendung in deutschen Strafverfahren zu erlauben. Beides genehmigte ein französisches Gericht am 13. Juni 2020.

2. Folgende rechtlichen Erwägungen waren für den Bundesgerichtshof entscheidend:

a) Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung von Beweisen im Strafprozess ist § 261 StPO. Dies gilt auch für im Wege der Rechtshilfe erlangte Daten. Eine ausdrückliche Regelung, dass solche Beweise nur eingeschränkt verwendet werden dürfen, enthält das deutsche Recht nicht. Da eine Verwertung von wie hier erlangten Daten einen Eingriff in das von Art. 10 GG geschützte Fernmeldegeheimnis enthalten kann, muss von Verfassungs wegen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders beachtet werden. In Anlehnung an Verwendungsbeschränkungen wie § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO dürfen derart erlangte Daten zur Überführung solcher besonders schwerer Straftaten verwendet werden, für deren Aufklärung die eingriffsintensivsten Ermittlungsmaßnahmen des deutschen Strafverfahrensrechts – namentlich eine Online-Durchsuchung oder eine akustische Wohnraumüberwachung – angeordnet werden dürften. Hierzu gehören regelmäßig die in Rede stehenden Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz.

b) Das von der Revision geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

aa) Die Frage, ob ein solches Verbot besteht, richtet sich ausschließlich nach deutschem Recht. Eine Überprüfung der französischen Ermittlungsmaßnahmen am Maßstab ausländischen Rechts findet dabei nicht statt. Es kommt damit auch nicht entscheidend darauf an, ob eine wie hier in Frankreich allein nach französischem Recht durchgeführte Maßnahme auch in Deutschland hätte angeordnet werden können. Dies ist nicht Voraussetzung für einen Transfer der nach französischem Recht von französischen Behörden erlangten Beweise in ein deutsches Strafverfahren. Die unterschiedlichen Anordnungsvoraussetzungen in Frankreich und Deutschland können auf der Ebene der Beweisverwertung kompensiert werden. Deshalb gelten hierfür die unter a) genannten besonders hohen Voraussetzungen.

bb) Ein Verstoß der Beweiserhebung gegen menschen- oder europarechtliche Grundwerte oder gegen grundlegende Rechtsstaatsanforderungen im Sinne eines im Rechtshilfeverkehr zu prüfenden “ordre public” liegt nicht vor. Nach den den französischen Behörden nach dem ersten Datenzugriff vorliegenden Informationen ging es bei den Ermittlungen nicht um eine anlasslose Massenüberwachung einer Vielzahl auch unverdächtiger Handy-Nutzer. Vielmehr stellte sich EncroChat für die französischen Behörden als ein von vorneherein auf die Unterstützung krimineller Aktivitäten ausgerichtetes und im Verborgenen agierendes Netzwerk dar. Aufgrund der ersten Erkenntnisse einer nahezu ausschließlich kriminellen Nutzung solcher Telefone war ein Nutzer hiernach schon allein aufgrund des mit erheblichen Kosten einhergehenden Erwerbs eines auf normalem Vertriebsweg nicht erhältlichen EncroChat-Handys krimineller Aktivitäten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität wie Drogen- und Waffenhandel oder Geldwäsche verdächtig.

cc) Ein möglicher Verstoß französischer Behörden gegen die Pflicht, Deutschland zeitnah über das Bundesgebiet betreffende Abhörmaßnahmen zu unterrichten, kann schon angesichts der späteren allseitigen Genehmigung der Datenverwendung kein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben. Ungeachtet dessen ist fraglich, ob die Unterrichtungspflicht dem Individualschutz der Betroffenen vor einer Beweisverwendung im Inland dient. Jedenfalls würde aber die gebotene Abwägung der unterschiedlichen Interessen zu einem Überwiegen des staatlichen Strafverfolgungsinteresses führen. Rechtlich unbedenklich ist auch, dass die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main einen umfassenden Beweistransfer in einem gegen Unbekannt geführten Verfahren auf einer allgemeinen, letztlich aber jeden Nutzer konkret betreffenden Verdachtslage beantragt hat.

dd) Einen etwaigen Verstoß gegen rechtshilferechtliche Vorschriften beim Datenaustausch oder der sonstigen Zusammenarbeit zwischen französischen und deutschen Polizeibehörden vor Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung hat die Revision nicht geltend gemacht. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass ein durchgreifender Rechtsfehler aufgrund der nachträglichen Einholung einer Einwilligung ohnehin nicht auf der Hand liegt, zumal die grenzüberschreitende Übermittlung von Erkenntnissen zur Strafverfolgung nach den europäischen Rechtshilfevorschriften auch ohne Rechtshilfeersuchen ohne weiteres zulässig ist. An die Verwertung der aus einem solchen Informationsaustausch stammenden Daten sind jedenfalls keine höheren Anforderungen als an die Verwertung von durch eine Europäische Ermittlungsanordnung erlangten Daten zu stellen. Eine gezielte oder systematische Umgehung dem individuellen Rechtsschutz von Beschuldigten dienender Vorschriften durch französische oder deutsche Behörden ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst konkret ersichtlich.2

Nun schauen wir mal, was das BVerfG, das in dem Verfahren betreffend den Beschluss des 6. Strafsenats schon mit der Frage befasst sein soll, mit der Problematik macht. Viel Hoffnung habe ich in dem Verfahren wegen der verfahrensrechtlichen Besonderheiten nicht. Aber auch zum Beschluss des 5. Strafsenats habe ich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG nicht viel Hoffnung.

StPO I: “Negativer BGH-Räusperer” zu EncroChat, oder: “im Ergebnis….gewonnene Erkenntnisse…verwertbar”

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Zum Wochenauftakt zunächst einen “kleinen” Beschluss des BGH; daher “BGH-Räusperer”. Es geht um EncroChat. Geschickt haben mir den Beschluss der Kollege Rakow aus Rostock und der Kollege Stehr aus Göppingen, die beide in Sachen Encro bundesweit unterwegs sind.

Ich erinnere zunächst noch einmal an die zahlreichen OLG-Entscheidungen, die es inzwischen zu EncroChat gibt, von denen ich hier ja auch einige vorgestellt hatte, und zwar u.a. den KG, Beschl. v. 30.08.2021 – 2 Ws 79/21 – zum LG Berlin, Beschl. v. 01.07.2021 – (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21)  – (dazu StPO I: EncroChat beim KG, oder: “das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden der rechtstreuen Bevölkerung”) mit weiteren Hinweisen auf andere OLG-Beschlüsse. Die OLG haben alle die Ergebnisse als verwertbar angesehen.

Und: Alle hoffen auf den BGH, das BVerfG und dann ggf. den EGMR. Von den Dreien hat sich nun der BGH geäußert. Nun “geäußert” ist vielleicht ein wenig viel. Sagen wir: Der BGH hat sich “geräuspert”. Aber an dem Räusperer kann man schon mal sehen, wohin die Reise betreffend EncroChat auch beim BGH gehen dürfte, wenn sich der BGH “richtig äußerrt”. Nämlich in Richtung “Verwertbarkeit der Beweisergebnisse”. Ich sage jetzt nicht: Ich habe es schon immer gesagt, ist aber leider so. Damit bleiben dann wohl nur noch BVerfG und ggf. EGMR.

Denn der BGH hat sich im BGH, Beschl. v. 08.02.2022 – 6 StR 639/21 -wie folgt geäußert:

“Die aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unzulässige Verfahrensrüge wäre auch unbegründet. Der Senat sieht im Ergebnis die aus der Überwachung der Kommunikation über den Krypto-Messengerdienst EncroChat durch französische Behörden gewonnenen Erkenntnisse im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung als im Strafverfahren verwertbar an (vgl. etwa KG, NStZ-RR 2021, 353 mwN).”

Also: “im Ergebnis…… verwertbar.” = wir begründen das ggf. etwas anders, aber das Ergebnis wird sich nicht ändern.

Und wer jetzt ggf. meint, dass ja noch der Weg zum Großen Senat für Strafsachen offen sei, wenn nun ein anderer Senat das anders sehen sollte (was ich nicht glaube). Nein, den Weg muss man m.E. nicht gehen. Denn die Ausführungen des BGH zu EncroChat sind/waren nicht tragend.

Ein Hoffnungsschimmer bleibt  vielleicht aber doch noch. Der BGH-Beschluss datiert vom 08.02.2022. Zu dem Ganzen sollen ja neue Erkenntnisse vorliegen, wie sich die “Einbindung” der deutschen Behörden abgespielt haben soll  (vgl. u.a. hier). Die hat der BGH bei seinem “Räusperer” noch nicht berücksichtigen können. Mal sehen, ob die an der Rechtsprechung der OLG und dann ggf. auch des BGH etwas ändern. Man darf gespannt sein. Vor Überraschungen ist man ja nie sicher.

StPO III: BtM und EncroChat beim OLG Brandenburg, oder: Auch du mein Sohn Brutus

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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.12.2021 – 2 Ws 197/21. Ergangen ist die Entscheidung in einem Haftprüfungsverfahren nach den §§ 121, 122 StPO – also Sechs-Monats-Prüfung. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, in mindestens fünf Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben haben. Konkret wird ihm zur Last gelegt, in der Zeit vom 03.04. bis 18.05.2020 insgesamt ein Kilogramm Kokain, ca. zwei Kilogramm Methamphetamin Crystal und 10 Kilogramm Marihuana vom (bisher nicht identifizierten) EncroChat-Nutzer „(A)@…com“ sowie drei Kilogramm Methamphetamin Crystal und 10 Kilogramm Marihuana vom EncroChat-Nutzer „(B)@…com“, identifiziert als …., erworben zu haben.

Also: Encro-Chat-Problematik, die das OLG wie die h.M. in der Rechtsprechung der OLG löst; die entsprechenden Entscheidungen hatte ich hier ja auch fast alle vorgestellt. Die Entscheidung aus Brandenburg bringt also nichts Neues, ich stelle sie nur zur Abrundung vor, oder eben: Auch du mein Sohn Brutus 🙂 .

Hier also nur der Leitsatz zu der Entscheidung:

Die Verwertung der durch die französischen Ermittlungsbehörden im Zusammenhang mit der Überwachung des Dienstleistungsanbieters für sogenannte Krypto-Handys (EncroChat) durch Entschlüsselung von Chat-Nachrichten gewonnenen, sichergestellten und ausgewerteten Chat-Daten unterliegt keinem Verbot.

Ich bin gespannt, wann und wie sich der BGH äußern wird und dann sicherlich das BVerfG und der EGMR.