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Die nicht erfüllte Rückrufaktion des Pkw-Herstellers, oder: Sofortige Betriebsuntersagung folgt

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In der zweiten Entscheidung, dem VG Cottbus, Beschl. v. 08.10.2019 – 1 L 502/19 – geht es um die Erfüllung einer Rückrufaktion des Herstellers eines Pkws durch den Halter. Nein: Nicht VW und Abgasskandal, sondern Mitsubishi. Zurückgerufemn wurde wohl wegen eines Prtoblems an den Scheibenwischern. Der Halter eines davon betroffenen Pkws wollte dem Rückruf nicht Folge leisten, was zu einer Betriebsuntersagung geführt hat, und zwar mit Anordnung der sofortigen Vollziehung. Der dagegen gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hatte keinen Erfolg:

“Die Ermessensentscheidung des Gerichts fällt ebenfalls zu Lasten des Antragstellers aus, weil die angefochtenen Regelungen mit jedenfalls überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig sind und Gründe der Verkehrssicherheit das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegen.”

Nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung [FZV]) i. d. F. vom 06. Juni 2019 (BGBl. I S. 756) kann die Zulassungsbehörde dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen, wenn sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung erweist.

Das streitgegenständliche Kraftfahrzeug, ein Mitsubishi Outlander des Baujahrs 2005 – 2012, erweist sich nach dem maßgeblichen Kenntnisstand des Antragsgegners (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 29. März 2016 – Au 3 K 15.1733 –, juris Rn. 42; Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 5 FZV Rn. 2 a. E.) als in diesem Sinne „nicht vorschriftsmäßig“. Zwar machen bereits der Wortlaut des § 5 Abs. 1 FZV („erweist sich“) und der systematische Zusammenhang mit § 5 Abs. 3 FZV („Besteht Anlass zu der Annahme“) deutlich, dass die dem Kraftfahrzeug fehlende Vorschriftmäßigkeit durch Offenkundigkeit oder durch Augenschein festgestellt, jedenfalls aber erwiesen, sein muss (Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, 2. Aufl. 2017, § 5 FZV Rn. 3; MüKoStVR/Huppertz, 1. Aufl. 2016, FZV § 5 Rn. 7; beide zit. nach https://beck-online.beck.de; Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 5 FZV Rn. 3). Davon ist jedoch – zumindest nach derzeitiger Sachlage in dem vorliegenden Eilverfahren – auszugehen.

Zwar ist das Kraftfahrzeug SPN-RG 300 entsprechend § 40 Abs. 2 S. 1 der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) i. d. F. v. 26. April 2012 (BGBl. S. 679) mit „selbsttätig wirkenden Scheibenwischern“ ausgestattet und es ist im vorliegenden Einzelfall gerade nicht festgestellt worden, dass eine „Korrosion innerhalb des Scheibenwischermotors oder des Wischergelenks“ vorläge. Hierauf kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang jedoch bei summarischer Prüfung auch nicht entscheidend an. Der Antragsteller berücksichtigt nicht hinreichend, dass sein Kraftfahrzeug einer vom Kraftfahrt-Bundesamt überwachten Rückrufaktion des Fahrzeugherstellers unterliegt und dass es im Zuge dieser Aktion der individuellen Feststellung eines konkreten Mangels nicht bedarf. Ein vom Kraftfahrt-Bundesamt überwachter Rückruf durch den Hersteller erfolgt, wenn dieser Informationen darüber hat, dass ein Produkt ein ernstes Risiko darstellt. Im Rahmen der Rückrufaktion ist eine maximale Erfüllungsquote anzustreben, zu deren Erreichung in der Regel die Halter aller betroffenen Fahrzeuge, die zum Zeitpunkt des Rückrufs in der Bundesrepublik Deutschland als zugelassen oder im Verkehr befindlich im Zentralen Fahrzeugregister registriert sind, zu informieren sind (vgl. unter Nr. 2.2.4.2 und 2.5, S. 7, des Kodex zur Durchführung von Rückrufaktionen des Kraftfahrt-Bundesamtes, Stand: September 2019, zit. nach: https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Rueckrufe/Kodex/kodex_pdf.pdf?__blob=public-ation File&v=6). Das Kraftfahrzeug des Antragstellers unterliegt einer Rückrufaktion des Herstellers Mitsubishi, die offenbar bereits seit August 2017 in Amerika durchführt wurde und weltweit 688.000 Fahrzeuge, in Deutschland 25.000 Exemplare der Modelljahre 2006 bis 2012 betrifft. Die Vertragsbetriebe tauschen im Rahmen der Aktionen mit dem internen Code R30328 und R30341 sowohl Motor als auch Wischergestänge aus, weil es durch eine Korrosion im Inneren des Motors oder des Wischergelenkes zu einem plötzlichen Ausfall des Scheibenwischers kommen kann (vgl. https://www.kfz-rueckrufe.de/mitsubishi-outlander-rueckruf-nun-auch-in-europa/3985/ und https://www.kba-online.de/gpsg/auskunftServlet zur KBA-Referenznummer 7886).

Hiervon ausgehend sind sämtliche Kraftfahrzeuge, die der sachverständigen Einschätzung des Herstellers nach der Rückrufaktion unterliegen, (produkt-)mangelbehaftet, und zwar selbst dann, wenn sich der Mangel im Einzelfall noch nicht gezeigt oder ausgewirkt haben sollte. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf es – gerade im Rahmen des nicht auf eine Klärung des Sachverhalts angelegten Eilverfahrens – in diesem Zusammenhang nicht weiteren Nachforschungen, welche Umstände den Hersteller des Kraftfahrzeugs bewogen haben, die Rückrufaktion einzuleiten; dass dem Autohersteller für den Rückruf hinreichende Fakten vorlagen, kann schon mit Blick auf die hohen Kosten und den Imageverlust, die mit jeder – vorliegend gar offenbar weltweiten – Rückrufaktion eines Produkts für einen Hersteller verbunden sind, ohne Weiteres unterstellt werden (zu einer vergleichbaren Konstellation: VG Augsburg, Urt. v. 17. Februar 2012 – Au 3 K 11.1708 –, juris). Dass das Kraftfahrzeug des Antragstellers mangelfrei ist, wird von ihm nicht belegt, insbesondere ist auch der Umstand, dass vor Kurzem erfolgreich die Hauptuntersuchung durchgeführt wurde, schon deshalb ohne hinreichende Aussagekraft, weil in deren Rahmen jedenfalls eine Korrosion des Scheibenwischermotors kaum festgestellt werden dürfte.

Der Antragsteller ist auch zutreffend als Halter oder Eigentümer des Fahrzeugs in Anspruch genommen worden. Der Antragsteller stellt die Annahme des Antragsgegners, dieser sei jedenfalls Eigentümer des Kraftfahrzeugs nicht in Frage, und die Behörde dürfte auch zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Antragsteller Halter, d.h. derjenige ist, der das Fahrzeug für eigene Rechnung in Gebrauch hat und der die Verfügungsgewalt besitzt (zu diesem Begriff etwa Urt. d. Kammer v. 11. Dezember 2014 – 1 K 118/13 –, Urteilsausfertigung [UA] S. 8 m. w. N.). So wird der Antragsteller nicht nur bei dem Antragsgegner, sondern etwa auch in dem von ihm nachgereichten Bericht des TÜV Rheinland als Halter bezeichnet.

Entgegen des Vorbringens des Antragstellers ist die angeordnete Betriebsuntersagung auch nicht wegen eines Ermessensausfalls rechtswidrig. Ein Entschließungsermessen steht dem Antragsgegner nicht mehr zu, nachdem der Antragsteller nicht an der Rückrufaktion des Fahrzeugherstellers teilgenommen und die ihm mit Schreiben vom 01. Juli 2019 gesetzte Frist, die Beseitigung der Mängel nachzuweisen, ungeachtet der am 16. Juli 2019 gewährten Fristverlängerung hat verstreichen lassen. Auch das Auswahlermessen des Antragsgegners war vorliegend gebunden, insbesondere ist eine praktikable Möglichkeit, den Betrieb des Fahrzeugs lediglich zu beschränken, nicht ersichtlich; die Hinweise des Antragstellers aus dem Schriftsatz vom 05. Oktober 2019 sind jedenfalls nicht geeignet, die naheliegende Annahme einer hohen Selbst- und Fremdgefährdung bei Ausfall des Scheibenwischers in Frage zu stellen.

Die Verpflichtung, das Kraftfahrzeug außer Betrieb zu setzen, ergibt sich aus § 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 14 FZV. Die Androhung der Ersatzvornahme findet ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 3, 27, 28 und 32 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg (VwVGBbg); die fehlerhafte Angabe der Rechtsgrundlagen in dem angefochtenen Bescheid ist unschädlich, wenn und soweit – wie vorliegend – tatsächlich die Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage vorliegen.”

Die Rohmessdaten bei der Fahrtenbuchauflage, oder: Wir folgen dem VerfGH Saarland nicht…..

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Heute hier im “Kessel Buntes” dann seit längerem mal wieder zwei verwaltungsrechtliche Entscheidungen.

Die erste, der VG Saarlouis, Beschl. v. 09.01.2020 – 5 L 1710/19 – steht in Zusammenhang mit einer owi-rechtlichen Problematik, nämlich der Anordnung zur Führung eines Fahrtenbuchs (§ 31a StVZO). Die dem Verfahren zugrunde liegende Geschwindigkeitsüberschreitung ist mit PoliScan FM1 gemessen worden. Nachdem man den Fahrer nicht hatte ermitteln können, ist gegen den Halter die Fahrtenbuchauflage ergangen. Dagegen hat der sich gewehrt und u.a. geltend gemacht, dass man “seinem Kfz” eine Geschwindigkeitsüberschreitung nicht nachweisen könne. Das ermittelte Messergebnis sei nicht verwertbar, da von dem Messgerät keine Rohmessdaten gespeichert werden. Also: Bezug auf die Rechtsprechung des VerfGH Saarland, Urt. v. 05.07.2019 – Lv 7/17.

Das VG Saarlouis, also aus dem Saarland, sieht das anders und hat in seinem umfangreichen Beschluss begründet warum. Hier die Leitsätze der Entscheidung:

1. Geeichte Geschwindigkeitsmessgeräte mit Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt erbringen bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte für eine Fehlfunktion oder unsachgemäße Bedienung zumindest für die Anordnung zur Führung eines Fahrtenbuchs hinreichend verlässlich Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung (Fortführung VG des Saarlandes, Beschluss vom 23.12.2019 – 5 L 1926/19).

2. Es kann dahinstehen, ob bzw. inwieweit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes zur Verwertbarkeit von Geschwindigkeitsmessungen im Bußgeldverfahren (Urteil vom 05.07.2019 – Lv 7/17) angesichts der beachtlichen Kritik der ganz überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur an dieser Entscheidung zu folgen ist.

3. Es ist davon auszugehen, dass bei dem Messgerät Vitronic PoliScan Speed FM1 das Messergebnis aufgrund gesicherter Rohmessdaten im Sinne der Rechtsprechung des Saarländischen Verfassungsgerichtshofs grundsätzlich überprüfbar ist (Anschluss OLG Zweibrücken, Beschluss vom 23.07.2019 – 1 OWi 2 Ss Rs 68/19).

4. Die Anordnung zur Führung eines Fahrtenbuches stellt keine Strafe dar, sondern eine Maßnahme zur vorbeugenden Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Ordnung des Straßenverkehrs (Anschluss OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.12.2018 – 8 B 1018/18).

5. In Verfahren betreffend den Erlass einer Fahrtenbuchauflage verpflichtet der Amtsermittlungsgrundsatz die Behörde nicht, ohne konkreten Anlass gewissermaßen „ins Blaue hinein“ das Ergebnis der Geschwindigkeitsmessung zu hinterfragen; anders als im Strafprozess genügt es im Verwaltungsverfahren, wenn mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass ein Verkehrsverstoß begangen worden ist.

6. Geschwindigkeitsmessergebnisse, die mit amtlich zugelassenen Geräten in standardisierten Verfahren gewonnen werden, dürfen nach Abzug der Messtoleranz von Behörden und Gerichten im Regelfall ohne Weiteres zu Grunde gelegt werden; auch wenn kein standardisiertes Messverfahren angewandt wurde, ist eine Prüfung möglicher Fehlerquellen erst dann geboten, wenn von dem Fahrzeughalter Unstimmigkeiten der Messung aufgezeigt werden oder sie sich der Behörde aufdrängen müssen.

Schon beachtlich, was man für eine Mühe verwendet, um zu begründen, warum man dem “eigenen” VerfGH nicht folgt. Wobei ich – ohne das jetzt näher geprüft zu haben – so meine Bedenken habe, ob das richtig ist oder ob nicht für das Saarland die Bindungswirkung betreffend das Urteil vom 05.07.2019 eingreift.

Wahrscheinlich werden wir dazu dann aber etwas vom OVG Saarland hören. Die Richtung kann ich mir denken….

Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Keine “Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems”

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Und als zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” dann der VG Cottbus, Beschl. v. 21.10.2019 – 1 L 496/19. Dabei handelt es sich um eine Entscheidung, in der um die Entziehung der Fahrerlaubnis gestritten, mal wieder.

Die Verwaltungsbehörde hat dem Antragsteller die Fahrerlaubnis mit sofortiger Wirkung entzogen. Die Entziehung ist auf 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestützt, also Schluss auf Nichteignung des Antragstellers, weil dieser eine Untersuchung verweigert bwz. das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beigebracht hat. Dagegen der Widerspruch und der Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder herzustellen. Der Antrag hat dann beim VG Erfolg:

Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers – und dem folgend die auf § 3 Abs. 2 S. 3 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) i. V. m. § 47 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV) vom 13. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1980) gestützte Anordnung zur Abgabe des Führerscheins – findet in § 3 Abs. 1 S. 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 S. 1 FeV keine Rechtsgrundlage, weil die Voraussetzungen des § 11 Abs. 8 S. 1 FeV entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht vorliegen. Nach dieser Bestimmung darf die Behörde im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Fahrerlaubnisinhabers schließen, wenn dieser die Untersuchung verweigert oder das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dieser Schluss auf die Ungeeignetheit des Fahrerlaubnisinhabers setzt allerdings eine formell und materiell rechtmäßige Anordnung der Untersuchung voraus (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 09. Juni 2005 – BVerwG 3 C 25.04 –, juris Rn. 19 m. w. N.), an der es hier fehlt.

Die Aufforderung des Amtes für Straßenverkehr und Ordnung des Antragsgegners vom 14. Mai 2019, ein medizinisch-psychologisches Gutachtens vorzulegen, war in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18. Januar 2011 – OVG 1 S 233.10 –, juris Rn. 5) aus materiellen, aber auch formellen Gründen rechtswidrig.

Der Antragsgegner stützt die Anordnung auf § 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV. Der letztgenannten Bestimmung nach k a n n die Beibringung eines Gutachtens einer amtlich anerkannten Gutachterstelle für Fahreignung (medizinisch-psychologisches Gutachten) zur Klärung von Eignungszweifeln für die Zwecke nach § 11 Abs. 1 und 2 FeV angeordnet werden bei einem erheblichen Verstoß oder wiederholten Verstößen gegen verkehrsrechtliche Vorschriften.

Von einem in diesen Sinne „erheblichen“ Verstoß mag mit Blick auf die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 48 km/h durch den Antragsteller am 29. Mai 2018 auszugehen sein und auch „wiederholte“ Verstöße des Antragstellers gegen verkehrsrechtliche Vorschriften sind der Übersicht über die Eintragungen im Fahreignungsregister nach offensichtlich. Hiermit hat es jedoch nicht sein Bewenden. Vielmehr ist zu beachten, dass dem Schutz vor Gefahren, die sich aus einer Häufung von Verstößen gegen Verkehrsvorschriften ergeben, regelmäßig durch das Fahreignungs-Bewertungssystem nach § 4 StVG Rechnung getragen wird. Durch Schaffung dieses mit abgestuften Hilfestellungen für den Fahrerlaubnisinhaber verbundenen Systems hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass mit Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße grundsätzlich noch keine Eignungsüberprüfung rechtfertigen und dass die Fahrerlaubnis zunächst auch Fahrerlaubnisinhabern mit einem nicht unerheblichen „Sünden-Register“ verbleiben soll.

Von diesem Grundsatz kann nur im Ausnahmefall abgewichen werden, wenn sich die Notwendigkeit früherer oder anderer Maßnahmen auf Grund anderer Vorschriften, insbesondere der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 StVG, ergibt, § 4 Abs. 1 S. 3 StVG. Hierdurch ist im öffentlichen Interesse sichergestellt, dass ungeeignete Kraftfahrer schon vor Erreichen der Punkte-Grenze für die Entziehung der Fahrerlaubnis im Verkehrszentralregister von der Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr ausgeschlossen oder sich aufdrängende Eignungszweifel sofort durch weitere Maßnahmen geklärt werden können.

In keinem Fall darf es jedoch zu einer Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems mit seinem abgestuften Angebot an Hilfestellungen und Warnungen vor einer Entziehung der Fahrerlaubnis kommen. Allein der Umstand wiederholter Verstöße gegen verkehrsrechtliche Vorschriften rechtfertigt für sich genommen daher noch keine Abweichung; erforderlich sind vielmehr Sachverhalte, die den Schluss zulassen, dass der Fahrerlaubnisinhaber auch dann nicht zu einem die Verkehrsordnung respektierenden Verhalten zurückfinden würde, wenn er die präventiven Maßnahmen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen hat; diese besonderen Umstände müssen sich aus Art und/oder Häufigkeit der Verkehrsverstöße ergeben und sie müssen in spezifischer Weise Bedeutung für die Eignung zur Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr haben (zum Vorstehenden ausf. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 4 StVG Rn. 33 m.w.N.).

So kann etwa eine auf § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 StVG gestützte Anordnung bei geringfügigen Verkehrsordnungswidrigkeiten – insbesondere bei den im Punktesystem ohnehin nicht berücksichtigten Verstöße gegen Vorschriften des ruhenden Verkehrs – gerechtfertigt sein, wenn sich aus deren Häufigkeit ergibt, dass der Inhaber der Fahrerlaubnis die Rechtsordnung nicht anerkennt und offensichtlich nicht willens ist, auch bloße Ordnungsvorschriften, die im Interesse eines geordneten, leichten und ungefährdeten Verkehrs geschaffen worden sind, einzuhalten (vgl. etwa Beschl. d. Kammer v. 22. Oktober 2014 – VG 1 L 330/14 –, juris Rn. 8 ff. m. w. N. [57 Parkverstöße in 19 Monaten mit steigender Tendenz] und nachfolgend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 09. Januar 2015 – OVG 1 S 103.14 –, n. v., Beschlussabdruck [BA] S. 3 ff.; vgl. dazu auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. Oktober 2008 – OVG 1 M 10.08 –, juris Rn. 10). Anhaltspunkte für eine entsprechende Einstellung des Fahrerlaubnisinhabers können sich in eng begrenzten, besonders gelagerten Ausnahmefällen auch aus Verkehrsverstößen ergeben, die auf eine besondere Rücksichtslosigkeit oder Aggressivität des Fahrerlaubnisinhabers schließen lassen (Stieber in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 4 StVG, Rn. 16), oder aber aus dem Umstand, dass der Fahrerlaubnisinhaber bereits alle Stufen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen und nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis innerhalb kurzer Zeit und in rascher Folge erneut Zuwiderhandlungen begangen hat (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen [OVG NW], Beschl. v. 29. Juni 2011 – 16 B 212/11 –, juris Rn. 2 [Durchlaufen des Punktesystems a. F. und fünf mit 8 Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße innerhalb von sechs Monaten nach positiver „evident unrichtiger“ Begutachtung]; Dauer, a. a. O.), denn:

„… Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrerlaubnisinhaber nach dem Durchlaufen der Maßnahmen des Punktsystems bis hin zur Entziehung der Fahrerlaubnis und daran sich anschließend dem Ablauf der Wartefrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis (§ 4 Abs. 10 Satz 1 und 2 StVG), der Vorlage eines positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens (§ 4 Abs. 10 Satz 3 StVG) und schließlich der Neuerteilung der Fahrerlaubnis nicht ohne Weiteres genauso wie der weit überwiegende Teil der mit Punkten belasteten Fahrerlaubnisinhaber behandelt werden kann, auf die nicht bereits einmal das vollständige Instrumentarium des Punktsystems (§ 4 Abs. 3 Satz 1 StVG) angewendet worden ist. Zwar ist einem Kraftfahrer zuzugestehen, dass er auch im “zweiten Durchgang” des Punktsystems Verkehrsverstöße begehen kann, ohne unmittelbar den Verlust seiner Fahrerlaubnis befürchten zu müssen. Er darf nach der Neuerteilung der Fahrerlaubnis aber nicht gleichsam nahtlos da ansetzen, wo er bei ihrem Verlust aufgehört hat …“ (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07. Oktober 2013 – 16 A 2820/12 –, BA Rn. 23, zit. nach https://www.justiz.nrw.de – Hervorhebung durch die Kammer).

Hiervon ausgehend kann das Gericht im Ergebnis offen lassen, ob der Antragsgegner den Antragsteller auf der Grundlage des § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV – nach sachgerechter Ermessenausübung und Abwägung aller für und gegen diese Maßnahme sprechenden Umstände, insbesondere der mehrfachen bestandskräftigen Entziehung der Fahrerlaubnis, der mehrfachen Verkehrsverstöße nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis im Oktober 2011 und des gravierenden Verkehrsverstoßes vom 29. Mai 2018 – zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auffordern durfte.

Hierauf kommt es schon deshalb nicht an, weil die Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des § 11 Abs. 3 S. 1 FeV Ermessen auszuüben hatte (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. November 2016 – BVerwG 3 C 20.15 –, juris Rn. 35) und weil jedenfalls die Aufforderung vom 14. Mai 2019 den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung nicht gerecht wird, § 114 S. 1 VwGO.

Die Aufforderung erweist sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die maßgebliche Erwägung, der Antragsteller habe „bereits mehrfach das Fahreignungs-Bewertungssystem durchlaufen“, nicht den Tatsachen entspricht……”

Darf man bekifft Auto fahren?, oder: Konsum von Medizinal-Cannabis

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Schon etwas länger hängt in meinem Blogordner die PM des VG DÜsseldorf zum VG Düsseldorf, Urt. v. 24.10.2019 – 6 K 4574/18. Inzwischen liegt der Volltext zu der Entscheidung vor, so dass ich hier über die Entscheidung berichten kann.

In der Sache ging es um die von einem Medizinal-Cannabis-Patienten begehrte Neuerteilung einer Fahrerlaubnis. Die Verwaltungsbehörde hatte das abgelehnt. Dagegen die Klage beim VG, die Erfolg hatte. Dazu aus der PM – ich mache es mir einfach 🙂 :

“……Das hat die 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf durch heute verkündetes Urteil entschieden und der gegen den Ablehnungsbescheid der Fahrerlaubnisbehörde gerichteten Klage des Medizinal-Cannabis-Patient stattgegeben.

Das dem Rhein-Kreis Neuss im Rahmen des Neuerteilungsverfahrens vorgelegte medizinisch-psychologische Gutachten gelangte zwar zu dem Ergebnis, dass der Kläger im Falle einer erteilten Fahrerlaubnis die Einnahme von Medizinal-Cannabis und das Führen von Kraftfahrzeugen nicht werde trennen können. Zugleich attestierte es ihm jedoch seine psycho-physische Leistungsfähigkeit unter Cannabiswirkung.

Die 6. Kammer stellte fest, dass der Medizinal-Cannabis-Patient auf Grund der Einschätzungen des Gutachtens einen Anspruch auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis hat. Anders als bei illegalem Cannabiskonsum könne derjenige, der ärztlich verschriebenes Medizinal-Cannabis einnehme, zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet sein. Er könne eine Fahrerlaubnis erhalten, wenn er auch unter der Wirkung von Medizinal-Cannabis ausreichend leistungsfähig sei, um ein Kraftfahrzeug sicher zu führen.

Bei einer Dauerbehandlung mit Medizinal-Cannabis komme es für die Frage der Fahreignung darauf an, ob der Betroffene

  • Cannabis zuverlässig nur nach der ärztlichen Verordnung einnimmt,
  • keine dauerhaften Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit festzustellen sind,
  • die Grunderkrankung für sich genommen der sicheren Verkehrsteilnahme nicht im Wege steht und
  • der Betroffene verantwortlich mit dem Medikament umgeht, insbesondere nicht fährt, wenn die Medikation verändert wird.

Aus dem vorgelegten medizinisch-psychologischen Gutachten ergebe sich in nachvollziehbarer Weise, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfülle.

Dem Medizinal-Cannabis-Patient dürfe nicht von vornherein auferlegt werden, sich regelmäßig erneut untersuchen zu lassen. Die Fahrerlaubnisbehörde könne ihn aber wegen der möglicherweise schädlichen Langzeitwirkung von dauerhafter Cannabiseinnahme in einiger Zeit auffordern, seine fortbestehende Eignung wieder nachzuweisen.”

Wenn der Lehrer Kinderpornos besitzt, oder: Der Lehrer fliegt

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Im zweiten Posting des Tages dann der Hinweis auf zwei Entscheidungen des BVerwG. Das hat in den Urteilen vom 24.10.2019 –  2 C 3.18 und 2 C 4.18 – über die Revision gegen ein OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28.02.2108 – 80 D 1.17 – entschieden. Zu den BVerwG-Entscheidungen liegen die Volltexte noch nicht vor; ich verstehe gar nicht, warum das bei den Verwaltungsgerichten immer so lange dauert, bis die veröffentlicht werden. Wegen der Bedeutung der Entscheidungen – auch für die Praxis des Verteidigers – blogge ich aber schon mal dazu, allerdings nur auf der Grundlage der Pressemitteilung 74/2019 des BVerwG.

In der heißt es:

“Besitz von Kinderpornographie mit dem Beruf des Lehrers unvereinbar

Der strafbare Besitz von Kinderpornographie durch Lehrer – selbst in geringer Menge – führt in Disziplinarverfahren in aller Regel zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute in zwei Revisionsverfahren entschieden und dabei seine Rechtsprechung zu Fällen dieser Art fortentwickelt.

Nach der in den beiden Verfahren maßgeblichen, seit 2004 geltenden Rechtslage wurde der Besitz kinderpornographischer Schriften (dazu zählen auch Bild- und Videodateien) mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 184b Abs. 4 StGB a.F.). Erst Anfang 2015 hat der Gesetzgeber den Strafrahmen um ein Jahr auf drei Jahre erhöht (nun § 184b Abs. 3 StGB n.F.).

Die zwei Revisionsverfahren betreffen Lehrer im Berliner Landesdienst. Den Beamten wurde jeweils vorgeworfen, auf privat genutzten Datenträgern kinderpornographische Bild- oder Videodateien besessen zu haben. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 3.18 ist durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt worden. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 4.18 ist durch rechtskräftiges Strafurteil zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden.

Die auf die Entfernung der beiden Beamten aus dem Beamtenverhältnis gerichteten Disziplinarklagen sind vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung des abstrakten Strafrahmens, der individuellen Strafzumessung sowie der Anzahl und Inhalt der Bilddateien angenommen, dass es sich lediglich um Fälle im unteren Bereich der möglichen Begehungsformen handele. Daher sei die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Revision des Landes Berlin in beiden Fällen die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und die Lehrer jeweils aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Außerhalb des Dienstes wird zwar heute auch von Beamten kein besonders vorbildhaftes Sozialverhalten mehr erwartet, so dass außerdienstliche Verfehlungen nur unter besonderen Voraussetzungen zu Disziplinarmaßnahmen des Dienstherrn berechtigen. Straftaten rechtfertigen disziplinarische Maßnahmen aber dann, wenn ein Bezug zwischen den begangenen Straftaten und den mit dem Amt des Beamten verbundenen Pflichten besteht. Beim außerdienstlichen (d.h. privaten) Besitz kinderpornographischer Bild- oder Videodateien ist dies bei Lehrern wegen ihrer besonderen Schutz- und Obhutspflichten gegenüber Kindern und Jugendlichen der Fall.

Straftaten, für die der Gesetzgeber eine Strafandrohung von bis zu zwei Jahren vorgesehen hat und die einen Bezug zur Amtsstellung des Beamten – hier des Lehrers – haben, lassen Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu. Die Ausschöpfung dieses Orientierungsrahmens bedarf indes der am Einzelfall ausgerichteten Würdigung der Schwere der von dem Beamten begangenen Verfehlungen und seiner Schuld. Diese Bemessungsentscheidung führt beim Besitz von Kinderpornographie durch Lehrer – selbst in geringer Menge – in aller Regel zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Ausschlaggebend dafür ist der mit dem Besitz von Kinderpornographie verursachte Verlust des für das Statusamt des Lehrers erforderlichen Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit. Einem Lehrer obliegt die Bildung und Erziehung von Kindern und Jugendlichen, die mit besonderen Schutz- und Obhutspflichten verbunden sind. Da das Strafrecht und das beamtenrechtliche Disziplinarverfahren unterschiedliche Zwecke verfolgen, kommt es hingegen nicht auf das konkret ausgesprochene Strafmaß (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) an.

Nach diesen Grundsätzen war in beiden Verfahren die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die angemessene Disziplinarmaßnahme.”

Ggf. komme ich, wenn die Volltexte vorliegen, noch einmal auf die Verfahren zurück.