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Verdacht auf Besitz von KiPo-Material beim Lehrer, oder: Suspendierung vom Dienst auch nach Einstellung

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Und heute dann – im Kessel Buntes – zwei verwaltungsgerichtliche Entscheidungen. Die Themen liegen etwas abseits der Themen, die ich sonst vorstelle.

Zunächst weise ich hier den VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 19.10.2022 – 1 L 1301/22 – hin, der sich mit den Folgen für einen Lehrer bei Verdacht auf Besitz kinder- und jugendpornografischen Materials befasst. Der betroffene Lehrer ist Beamter auf Lebenszeit. Nachdem bekannt geworden war, dass gegen ihn ein Strafverfahren u.a. anderem wegen des Besitzes kinder- beziehungsweise jugendpornografischen Materials geführt und gegen Zahlung eines Geldbetrages eingestellt worden war, ist ihm von seinem Dienstherrn verboten worden, vorerst weiter zu unterrichten. Dagegen wendet sich der Lehrer mit seiner Klage und seinem Eilantrag, mit dem er u.a. geltend macht, das auf seinem Computer befindliche pornografische Material habe nicht er, sondern möglicherweise ein Familienmitglied heruntergeladen. Er selbst habe hiervon keine Kenntnisse gehabt.

Das VG hat den Antrag zurückgewiesen, und führt u.a. aus:

“Danach begegnet die Verfügung vom 20. Juni 2022 weder in formeller (aa.) noch in materieller (bb.) Hinsicht durchgreifenden Bedenken.

aa) ….

bb) Das Verbot des Führens der Dienstgeschäfte ist auch materiell rechtmäßig. Es liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlagen vor und es wurde eine rechtsfehlerfreie Rechtsfolge gewählt.

Nach § 39 Satz 1 BeamtStG kann aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verboten werden. Solche Gründe liegen hier vor.

Bei dem Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Zwingende dienstliche Gründe sind gegeben, wenn bei einer weiteren Ausübung des Dienstes durch den Beamten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären. Die zu befürchtenden Nachteile müssen so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. November 1998 – 1 WB 36.98 -, juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2021 – 6 B 2055/20 -, juris, Rn. 19, vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris Rn. 7 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 11 ff.

Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 Satz 1 BeamtStG dient der dienstrechtlichen Gefahrenabwehr und trägt nur vorläufigen Charakter. Mit dem Verbot sollen durch eine rasche Entscheidung des Dienstherrn gravierende Nachteile durch die aktuelle Dienstausübung des Beamten für den Dienstherrn vermieden werden. Maßgebend ist die Prognose, dass die Aufgabenerfüllung der Verwaltung durch die vorerst weitere Amtsführung des Beamten objektiv gefährdet ist. Demnach ist nicht erforderlich, dass bereits Klarheit über den Grund der Beeinträchtigung der dienstlichen Belange oder die weitere Verwendung und Behandlung des Beamten besteht, sondern es genügt insoweit der auf hinreichenden Anhaltspunkten beruhende Verdacht einer Gefahrenlage.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2021 – 6 B 2055/20 -, juris, Rn. 20, vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris, Rn. 13 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 13.

Die endgültige Aufklärung des gesamten Sachverhaltes ist folglich den in § 39 Satz 2 BeamtStG aufgeführten weiteren Verfahren vorbehalten. Gerade deshalb ist für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte weder eine erschöpfende Aufklärung bzw. ein “Beweis” erforderlich, noch dass Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs bereits eingetreten sind oder das Verhalten des Beamten sich letztlich als strafrechtlich relevant erweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 21.03 -, juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris, Rn. 13 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 13; VG Minden, Beschluss vom 29. Januar 2018 – 4 L 1288/18 -, juris, Rn. 9.

Auf dieser Grundlage sind zwingende dienstliche Gründe für das hier ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu bejahen. Die hierfür erforderliche, dem Antragsgegner unzumutbare Gefahrenlage für den Dienstbetrieb ergibt sich aus der Art der vorgeworfenen Straftaten im Bereich des Sexualstrafrechts im Kontext des Besitzes kinder- bzw. jugendpornographischer Erzeugnisse, mit der die Ausübung des Lehrberufs in keiner Weise vereinbar ist. Denn würde der Antragsgegner den Antragsteller trotz dieses Verdachts weiter als Lehrer einsetzen, könnte in der Öffentlichkeit nicht nur der Eindruck entstehen, dass der Antragsgegner etwaig begangene Rechtsbrüche dulde, sondern auch der erforderliche ungestörte Lehrbetrieb würde aller Wahrscheinlichkeit nach nicht nur in geringem Maße gestört werden, insbesondere da zahlreiche Eltern nicht bereit wären, ihre Kinder Lehrern anzuvertrauen, gegen die der Verdacht von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung gerade von Kindern und Jugendlichen im Raum steht. Ein solcher Umstand ist mit der Wahrung des Ansehens der Lehrerschaft nicht vereinbar.

Vgl. zu einem vergleichbaren Fall OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 – 6 B 1335/01 -, juris, Rn. 12.

Dabei durfte der Antragsgegner auch von einem hinreichenden Verdacht von den benannten Straftaten ausgehen. Soweit der Antragsteller vorträgt, der ihm gemachte Schuldvorwurf sei unzutreffend, dringt er damit nicht durch. Denn das Institut des Verbots des Führens der Dienstgeschäfte ist nach besagtem Maßstab eine Form der Gefahrenabwehr und dient ausschließlich dem Zweck, Gefahren für den Dienstbetrieb abzuwenden. Gerade deshalb muss im Falle des Verdachts einer Straftat der Tatvorwurf nicht bewiesen oder ausermittelt sein, weil aus benannten Gründen auch der Verdacht alleine eine hinreichende Gefahr für den Dienstbetrieb darzustellen vermag. Im Übrigen ist es vornehmlich die Aufgabe des Verbots der Ausübung der Dienstgeschäfte, die Möglichkeit zu eröffnen, den Sachverhalt umfassend aufzuklären und im Rahmen dessen auch etwaige Unstimmigkeiten aufzulösen.

Dabei liegen auch genügend Verdachtsmomente dafür vor, dass der Antragsteller die Straftaten begangen hat. Dies zeigt sich bereits an der Eröffnung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft F. (Az. ).

Vgl. zu diesem Argument VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 13 L 832/16 -, juris, Rn. 46.

Dass das Verfahren gegen Auflage (Zahlung von 8.000,- Euro) gemäß § 153a Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) eingestellt worden ist, ändert daran nichts. Nicht nur, dass eine solche Verfahrenseinstellung jedenfalls nach der gesetzlichen Regelung ohnehin nur in Betracht kommt, wenn von der Schuld des Angeklagten auszugehen ist (vgl. § 153a Abs. 1 Satz 1 StPO: “…die Schwere der Schuld nicht entgegensteht”), wurde durch den Abschluss des Strafverfahrens in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsteller die Straftaten nicht begangen hat. Auch der – soweit ersichtlich erstmals im hiesigen Gerichtsverfahren erfolgte – Vortrag des Antragstellers, er habe von den kinder- bzw. jugendpornographischen Erzeugnissen keine Kenntnis gehabt, aber sein Vater habe seinen Computer nutzen können, ändert freilich nichts daran, dass der Verdacht gegen ihn weiter bestehen bleibt, zumal der Antragsteller insoweit lediglich eine theoretische Möglichkeit, aber keinen eindeutigen Entlastungsumstand vorträgt, der die Vorwürfe gegen ihn ohne nähere Prüfung als haltlos erscheinen lässt.

Auch im Hinblick auf die getroffene Rechtsfolge vermag das Gericht keine Rechtsfehler zu erkennen. Auf der Rechtsfolgenseite räumt die Vorschrift des § 39 Satz 1 BeamtStG der Behörde Ermessen (“kann”) ein, das gemäß § 114 Satz 1 VwGO gerichtlich nur eingeschränkt, namentlich auf die Überschreitung gesetzlicher Ermessensgrenzen sowie auf die Beachtung des Zwecks der Ermessensnorm, überprüfbar ist.

Allerdings wird, sofern – wie hier – die Tatbestandsvoraussetzungen der zwingenden dienstlichen Gründe für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte erfüllt sind, Ermessen in aller Regel nicht mehr hinsichtlich der Anordnung der Maßnahme als solcher, sondern im Wesentlichen nur noch dahin eröffnet sein, ob es eine andere Möglichkeit gibt, den betreffenden Beamten amtsangemessen zu beschäftigen, gegebenenfalls auch zu Dauer und Umfang des Verbots.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Mai 2017 – 6 B 265/17 -, juris, Rn. 7, und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Januar 2018 – 2 L 3301/17 -, juris, Rn. 14.

Demnach sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Unter Verweis auf die bereits im Zusammenhang mit der Unbeachtlichkeit der unterlassenen Anhörung erfolgten Ausführungen sind hinreichende Alternativen zu der konkret ausgestalteten Maßnahme vorliegend nicht ersichtlich. Von daher liegt auch keine Ermessensüberschreitung vor, weil der Antragsgegner die gesetzliche Grenze des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes missachtet hätte. Gegenstand dieser Prüfung ist, ob sich das Verbot mit dem damit verbundenen Eingriff in das Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung im Verhältnis zum erstrebten Zweck, nämlich der Abwehr von Gefahren für den Dienstbetrieb, als angemessen erweist.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2014- 2 K 6786/14 -, juris, Rn. 32.

Die Verbotsverfügung erweist sich nicht als unverhältnismäßig. ….”

 

StGB III: Tonaufnahme von einem Polizeieinsatz, oder: Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes?

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Und als dritte Entscheidung zum Tagesausklang dann noch das OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2022 – 3 RVs 28/22 –, das sich u.a. noch einmal mit der Vertraulichkeit des Wortes in Zusammenhang mit Tonaufnahmen von Polizeieinsätzen befasst. Folgender Sachverhalt:

Nach den Feststellungen des AG fand am 18.11.2020 in Wuppertal auf einem Platz ab ca. 18:00 Uhr eine Demonstration mit dem Motto “Demokratie, Grundgesetz, Verabschiedung neues Infektionsschutzgesetz” statt. Jedenfalls gegen 18:40 Uhr hielt sich auch die Angeklagte auf dem Versammlungsgelände auf. Zu dieser Zeit wurde sie von Polizeibeamten auf einen möglichen Verstoß gegen das Vermummungsverbot angesprochen. Die Angeklagte hatte den damals verpflichtenden Mund-Nase-Schutz getragen und sich außerdem – unwiderleglich, weil sie insbesondere an den Ohren fror – die Kapuze ihrer Jacke über den Kopf gezogen.

Weil es auf der Versammlungsfläche sehr laut war, führten die Polizeibeamten die Angeklagte an einen ruhigeren Ort ca. zehn Meter entfernt. Dieser befand sich immer noch auf dem L., einem an ein Kneipenviertel und die Innenstadt angrenzenden K., der zu dieser Zeit von Versammlungsteilnehmern und Passanten frequentiert war. Nunmehr startete die Angeklagte mit ihrem Mobiltelefon eine Videoaufnahme, wobei sie die Kamera gegen den Boden richtete, so dass nur der Ton ihres Gesprächs mit den Polizeibeamten aufgezeichnet wurde. Der Aufforderung der Polizeibeamten, dies zu unterlassen, kam die Angeklagte zunächst nicht nach. Sie rief zwischenzeitlich um Hilfe, um andere Personen aufzufordern hinzuzutreten. Dieser Aufforderung wurde auch in nicht mehr feststellbarem Umfang Folge geleistet. Das AG konnte darüber hinaus nicht ausschließen, dass bereits während des Laufens der Tonaufnahme unbeteiligte Personen sich derart im Bereich der Angeklagten und der Beamten aufhielten, dass sie das von den Beamten gesprochene Wort hören konnten.

Das AG hat die Angeklagte vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Vermummungsverbot (§ 27 VersammlG) und der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) freigesprochen. Hiergegen die Revision der Staatsanwaltschaft, deren Ausführungen im Rahmen der allein erhobenen Sachrüge sich ausschließlich mit dem Freispruch vom Vorwurf der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes befassen. Das OLG hat die Revision verworfen:

“Das freisprechende Urteil hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Den Freispruch vom Vorwurf eines Verstoßes gegen das Vermummungsverbot (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 VersammlG) hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei auf die Erwägung gestützt, dass nicht festgestellt werden konnte, dass die Angeklagte an der in Rede stehenden Versammlung in einer Aufmachung teilgenommen hat, die darauf gerichtet war, die Feststellung ihrer Identität zu verhindern. Gemäß der nicht zu widerlegenden Einlassung der Angeklagten musste das Amtsgericht davon ausgehen, dass die Angeklagte sich ihre Kapuze über den Kopf gezogen hatte, weil sie wegen der in den Abendstunden des 18. November 2020 herrschenden niedrigen Temperaturen fror.

Auch der Freispruch vom Vorwurf einer Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem von ihm festgestellten Sachverhalt hat das Amtsgericht zu Recht nicht entnommen, dass die Angeklagte ein “nichtöffentlich gesprochene(s) Wort” der sie kontrollierenden Polizeibeamten mit ihrem Mobiltelefon aufgezeichnet hat.

Als “nichtöffentlich gesprochene(s) Wort” im Sinne von § 201 StGB ist jede nicht an die Allgemeinheit gerichtete Äußerung aufzufassen, die nicht über einen durch persönliche oder sachliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis hinaus ohne Weiteres wahrnehmbar ist. Entscheidend sind die Abgeschlossenheit des Zuhörerkreises und die Kontrollmöglichkeit über die Reichweite der Äußerung. Für die Frage der Nichtöffentlichkeit ist daher vor allem – aber nicht allein – der Wille des Sprechers von Bedeutung. Daneben kommt es auch auf “Zweck und Eigenart” der Unterredung an (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 201 Rn. 3 und 4 unter Hinweis auf BGHSt 31, 304). Vom Sprecher unbemerkte Zuhörer können zu einer “faktischen Öffentlichkeit” führen, wenn die Äußerung unter Umständen erfolgt, nach denen mit einer Kenntnisnahme durch Dritte gerechnet werden muss (LG Kassel, Beschluss vom 23. September 2019, 2 Qs 111/19; LG Hamburg, Beschluss vom 21. Dezember 2021, 610 Qs 37/21; zuletzt OLG Zweibrücken, Beschluss vom 30. Juni 2022, 1 OLG 2 Ss 62/21). Diese Auslegung, die auch die objektiven Rahmenbedingungen des Gespräches mit einbezieht, korrespondiert mit dem Schutzzweck des § 201 StGB. Der Straftatbestand dient dem Schutz des Sprechers in Situationen, in denen er keinen Anlass zu sehen braucht, wegen der Anwesenheit verschiedener Personen Zurückhaltung in Form und Inhalt seiner Äußerungen zu wahren. Wenn der Sprecher damit rechnen muss, dass seine Worte zur Kenntnis der Öffentlichkeit gelangen – redet er etwa in einem vollbesetzten Gasthaus mit lauter, weithin vernehmbarer Stimme – , so macht er damit seine Worte zu “öffentlichen”, und zwar selbst dann, wenn er sich – im Beispielsfall – lediglich an seine Stammtischfreunde wendet (Schünemann in: StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 201 Rn. 7; ebenso Graf in: Münchner Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 201 Rn. 17a, 18). Die mit der Revision vertretene Ansicht, es komme ausschließlich auf den Willen des Sprechers an, führt zu einer wesentliche Erweiterung der Strafbarkeit über den nach allgemeiner Meinung bestehenden Bereich hinaus. Sie lässt indes den dargestellten Schutzzweck der Vorschrift außer Betracht und findet in deren Wortlaut keine Stütze. Der Senat vermag sich dieser erweiternden Auslegung des Begriffs des “nicht öffentlich gesprochenen Wortes” nicht anzuschließen.

Nach den offen zutage liegenden Umständen mussten die kontrollierenden Polizeibeamten mit einer Kenntnisnahme durch Dritte rechnen. Die Beamten führten die Kontrolle der Angeklagten auf einer frei zugänglichen öffentlichen Fläche durch, auf der beliebige Dritte ihre Diensthandlung beobachten und akustisch wahrnehmen konnten. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war der L. – ein an ein Kneipenviertel und die Innenstadt angrenzender K. – am 18. November 2020 gegen 18:40 Uhr von Versammlungsteilnehmern und Passanten frequentiert. Auf die Aufforderung der Angeklagten waren andere Personen hinzugetreten. Nicht ausschließbar hielten sich bereits während des Laufens der Tonaufnahme unbeteiligte Personen derart im Bereich der Angeklagten und der Beamten auf, dass sie das von den Beamten gesprochene Wort hören konnten.

Unter diesen Umständen bezog sich die von der Angeklagten gefertigte Tonaufnahme von Beginn an auf Äußerungen der Polizeibeamten, die diese im Umfeld einer faktischen Öffentlichkeit – mithin außerhalb des Anwendungsbereichs von § 201 StGB – machten.”

StGB II: Polizeibeamter liefert “Knöllchengeld” nicht ab, oder: Untreue oder Unterschlagung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, das BayObLG, Urt. v. 28.09.2022 – 206 StRR 157/22 – hat auch einen “Untreuefall” zum Gegenstand. Es handelt sich um einen sicherlich nicht alltäglichen Sachverhalt. Denn es geht um einen Polizeibeamten, der vereinnahmte Verwarnungsgelder nicht abgeliefert hat.

Nach den vom LG getroffenen Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum als Polizeibeamter bei einer Verkehrspolizeiinspektion tätig. Seine Aufgabe bestand in der Kontrolle, Verfolgung und Ahndung von Verkehrsverstößen. Als solcher war er zur Erteilung von gebührenpflichtigen Verwarnungen ermächtigt. Dazu wurden ihm von der Verkehrspolizeiinspektion sogenannte “Barverwarnungsblöcke” ausgehändigt. Werden diese verwendet, zahlt der betroffene Verkehrsteilnehmer ein Verwarnungsgeld in Höhe von 5 bis 55 EUR in bar an den Polizeibeamten und erhält dafür eine handschriftliche Quittung, die aus dem Barverwarnungsblock herausgetrennt wird. Ein Block umfasst 25 Quittungen. Ein Abschnitt mit dem jeweils berechneten Verwarnungsgeld verbleibt im Barverwarnungsblock, zudem wird in einer Übersichtsliste das jeweilige Barverwarnungsgeld eingetragen. Nach Vereinnahmung von 250,00 EUR, jedenfalls aber einmal im Monat und spätestens mit der Ausgabe eines neuen Blocks war nach den dienstlichen Vorschriften der alte Block an den dafür zuständigen Kassenwart der Verkehrspolizeiinspektion zurückzugeben und musste das vereinnahmte Geld abgerechnet und abgeliefert werden. Jedenfalls die Einhaltung der beiden erstgenannten Abrechnungsverpflichtungen wurde auf der Dienststelle nicht kontrolliert. Ob die vorbezeichnete Verpflichtung, vor Ausgabe eines neuen Blocks jeweils über den verbrauchten Block abzurechnen, kontrolliert wurde, ist vom LG nicht ausdrücklich festgestellt.

In der Zeit vom 18.05.2015 bis 11.01.2018 vereinnahmte der Angeklagte unter Verwendung 26 verschiedener Barverwarnungsblöcke in 587 Einzelfällen Verwarnungsgelder in Höhe von insgesamt 13.065 EUR, die er nicht an den Kassenwart seiner Dienststelle weiterleitete, obwohl er von seiner diesbezüglichen Verpflichtung wusste, sondern behielt das Geld für sich.

Das AG hat den Angeklagten der Untreue in 26 Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn deswegen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr 10 Monaten verhängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Ferner hat es die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 13.175,00 EUR angeordnet. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das LG das Urteil des AG aufgehoben. Es hat den Angeklagten der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 StGB) in 26 Fällen schuldig gesprochen, ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, sowie die Einziehung von Wertersatz für das Erlangte in Höhe von 13.065 EUR angeordnet. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG verworfen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Sie macht geltend, tatsächlich sei der Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) verwirklicht. Zudem dränge sich auf, dass nicht lediglich 26, sondern aufgrund eines jeweils gesonderten Tatentschlusses 587 Einzelfälle verwirklicht seien. Feststellungen dazu habe die Strafkammer nicht getroffen.

Nach Auffassung des BayObLG war der festgestellte Sachverhalt  “jedenfalls wegen weiterer besonderer Umstände des Einzelfalls rechtlich als Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu würdigen.”  An einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs hat sich das BayObLG jedoch wegen lückenhafter Feststellungen zur Anzahl der Untreuefälle gehindert gesehen. Es hat aufgehoben und zurückverwiesen.

Ich stelle auch hier nur die (amtlichen) Leitsätze zu der Entscheidung ein, den Rest bitte im verlinkten Volltext lesen:

    1. Ist ein Polizeivollzugsbeamter damit betraut, Verkehrsverstöße mittels Erteilung gebührenpflichtiger Verwarnungen zu ahnden, kann die Nichtablieferung und Verwendung eingenommener Verwarnungsgelder zu eigenen Zwecken den Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllen.
    2. Die Pflicht, über eingenommene Verwarnungsgelder abzurechnen und diese abzuliefern, begründet eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung gegenüber dem Dienstherrn. Diese gehört zum Kernbereich der dem Beamten obliegenden Dienstpflichten.
    3. Die Verwirklichung des Treubruchstatbestandes des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB erfordert darüber hinaus, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit verbleibt Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Einhaltung bestehender dienstlicher Weisungen betreffend Aufbewahrung und Abführung der eingenommenen Verwarnungsgelder nicht kontrolliert wird, denn dies verschafft dem Polizeibeamten die faktische Möglichkeit, auf die ihm anvertrauten Fremdgelder zuzugreifen.

Interessant übrigens auch die Ausführungen des BayObLG zu den prozessualen Fragen, nämlich zu § 264 StPO und zum Verschlechterungsverbot des § 331 StPO.

StGB I: Der Umgang des Rechtsanwalts mit Fremdgeld, oder: Wenn das eigene Konto “platt” ist/bleibt

entnommen openclipart.org

Heute stelle ich dann drei StGB-Entscheidungen vor.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v.  01.09.2022 – 1 StR 171/22. Er behandelt die Frage der Untreue (§ 266 StGB) in Zusammenhang mit dem Umgang mit Fremdgeld durch den Rechtsanwalt.

Die Entscheidung hat, wie Untreue- und/oder Betrugsentscheidungen immer, einen etwas verwickelten Sachverhalt. Der lässt sich in etwa – Rest bitte im verlinkten Volltext nachlesen – wie folgt kurz darstellen: Der Angeklagte, ein Rechtsanwal, ist zur Tatzeit von der als Insolvenzverwalterin R. über das Vermögen einer GmbH mit der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung und Realisierung von Ansprüchen gegen deren faktische Geschäftsführer beauftragt worden. In dieser “Abwicklung” sind dann Vergleichszahlungsbeträge auf ein „von der Insolvenzverwalterin zu benennendes Bankkonto“ zu überweisen. Die Insolvenzverwalterin, die dem Angeklagten keine Geldempfangsvollmacht erteilt hatte, teilte dem Büro des Angeklagten das Insolvenzanderkonto mit.

Zur Tatzeit war der Angeklagte trotz guter Umsätze seiner Kanzlei nahezu durchgehend auf allen Konten tief im Soll und sodann zahlungsunfähig; reelle Aussichten auf kurzfristige Zahlungseingänge größeren Umfangs hatte er nicht. Der Angeklagte stellte Insolvenzantrag und gab seine Zulassung als Rechtsanwalt zurück. Entgegen einem Prozessfinanzierungsvertrag und dem Vergleich übermittelte der Angeklagte den Schuldnern eine als „Fremdgeldkonto“ bezeichnete Bankverbindung, bei der es sich tatsächlich um ein Unterkonto zu einem seiner Geschäftskonten handelte. Die Insolvenzverwalterin war überrascht, als sie von der Zahlung an den Angeklagten erfuhr, und monierte dies, „gab dem Angeklagten aber zu verstehen, dass die Gelder (vorläufig) auf seinem Konto verbleiben könnten“. Von dem Geschäftskonto veranlasste der Angeklagte dann eine Vielzahl von Überweisungen auf eigene im Soll befindliche Konten oder an eigene Gläubiger.

Das LG hat den Angeklagten dann wegen Untreue in mehreren Fällen verurteilt. Die Revision des Angeklagten war hinsichtlich dieser Fälle erfolgreich. Der BGH hat, um Feststellungen zu ermöglichen, die Sache zurückverwiesen.

Ich erspare mir hier dann ein teilweises Einstellen der Urteilsgründe, sondern verweise auch insoweit auf den Volltext. Wenn man der Entscheidung einen Leitsatz geben will, dann muss der etwa wie folgt lauten:

Ein Rechtsanwalt, der sich zur Weiterleitung bestimmte, ihm in diesem Sinne anvertraute Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt, bewirkt jedenfalls dann einen Vermögensschaden zu Lasten seines Mandanten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, wenn er mit diesen Buchgeldern eigene Verbindlichkeiten begleicht. Etwas anderes gilt, wenn der Rechtsanwalt uneingeschränkt dazu bereit und jederzeit fähig ist, diese Fehlbeträge aus eigenen flüssigen Mitteln auszugleichen und entsprechende Beträge an seinen Mandanten auszukehren.

Verkehrsrecht III: FoF mit auländischer Fahrerlaubnis?, oder: Wohnsitz im Inland?

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Und als dritte Entscheidung dann noch das LG Itzehoe, Urt. v. 17.08.2022 – 3 Ns 314 Js 28038/20. Die Entscheidung behandelt einen (früheren) Dauerbrenner, nämlich das Fahren ohne Fahrerlaubnis für den Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis. Hier ist es eine polnische Fahrerlaubnis; der Angeklagte hatte früher auf seine deutsche Fahrerlaubnis verzichtet. “Gestritten” wurde um den Lebensmittelpunkt. Das AG hatte den Angeklagten verurteilt, das LG hat aufgehoben und frei gesprochen:

“Die Berufungsverhandlung hat zu folgenden Feststellungen geführt:

Um dem Entzug seiner Fahrerlaubnis zuvorzukommen, verzichtete der Angeklagte am 12.12.2006 gegenüber der Fahrerlaubnisbehörde des Kreises Segeberg auf seine ihm erteilten Fahrerlaubnisse. Seit diesem Zeitpunkt hat der Angeklagte keine neue deutsche Fahrerlaubnis erworben. Der Angeklagte erwog, die von ihm geleitete Firma nach Polen zu verlegen. In der Zeit vom 05.02.2007 bis zurn•31.12.2007 hielt sich der Angeklagte überwiegend in Stettin auf und wohnte in. einer von ihm gemieteten Wohnung unter der Adresse. Seine Firma leitete er aus Polen; nur etwa alle 2 bis 3 Wochen reiste er für jeweils 2 Tage nach Deutschland. Am 09.08.2007 wurde ihm nach der Ableistung von Fahrstunden sowie bestandener theoretischer und praktischer Fahrprüfung eine polnische Fahrerlaubnis ausgestellt. In dieser Fahrerlaubnis war als Wohnort die vorgenannte Stettiner Adresse des Angeklagten vermerkt. Gemeldet war der Angeklagte in der pp. Am 16.09.2020 befuhr der Angeklagte gegen 11:55 Uhr mit dem Pkw Hanomag-Henschel F20 mit dem amtlichen Kennzeichen pp. die pp. in pp. Im Rahmen einer Polizeikontrolle wurde festgestellt, dass der Angeklagte nicht über eine deutsche Fahrerlaubnis verfügt.

Der Angeklagte war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Er verfügte am 15.09.2020 über eine gültige polnische Fahrerlaubnis. Diese berechtigte ihn nach § 28 Abs..1 FeV zum Führen des Fahrzeugs im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG. Nach § 28 Abs. 1 FeV dürfen Inhaber einer gültigen EU-Fahrerlaubnis, die ihren ordentlichen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen. Es gilt der sogenannte Anerkennungsgrundsatz.

Aus § 28 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 3 FeV ergeben sich vorliegend keine Einschränkungen dieser Berechtigung.

Nach § 28 Abs. 4 Nr. 2 gilt der Anerkennungsgrundsatz nicht für Fahrer, die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der polnische Führerschein des Angeklagten weist als Wohnort seine angemietete Adresse in Stettin aus. Es liegen auch keine unbestreitbaren Informationen des Ausstellungsstaats vor, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Führerscheinerteilung seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hatte. Unbestreitbar sind die Informationen nur dann, wenn sie von einer Behörde des Ausstellermitgliedstaats stammen und das Fehlen eines Wohnsitzes so wahrscheinlich ist, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch zweifelt (vgl; Zwerger, in ZfSch 2015, 184 rn.w.N.).

Soweit die von der Kammer an die polnischen Behörden gerichtete EEA Anfrage dahingehend beantwortet wurde, dass der Angeklagten zu keinem Zeitpunkt in Polen gemeldet war, lässt dies nicht mit der hinreichenden Sicherheit den Rückschluss zu, dass der Angeklagte auch seinen Lebensmittelpunkt nicht in Polen hat. Die Auskunft der polnischen Behörden vermag daher die vom Führerschein ausgehende Vermutungswirkung, dass das Wohnsitzerfordernis erfüllt war, nicht zu widerlegen.

§ 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV findet aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keine Anwendung (vgl. EuGH, 26.04.2012 C-419/10; EuGH, 01.03.2012 — C-467/10). Dies gilt auch für die sogenannte Verzichtsvariante, wenn also die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil der Betroffene zwischenzeitlich auf sie verzichtet hat (so auch: OLG Koblenz, Beschluss vom 15.08.2005 — 7 B 11021/05; OLG Nürnberg, Urteil vorn 16.01.2007 23 St OLG Ss 286/06; Halecker/Scheffler, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, Anwaltkommentar StGB, 3. Auflage 2020, § 69b Rn. 22; Weidig, in: Münchener Kommentar zum StVR, 1. Auflage 2016, § 21 StVG Rn. 15; König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage § 21 StVG Rn. 2a; Zwerger, Europäischer Führerscheintourismus — Rechtsprechung des EuGH und nationale Rechtsgrundlagen, ZfSch 2015, 184; offen gelaSsen durch: Heinz-Georg-Kerkmann in: Haus/Krumm/Quarch,.Gesamtes erkehrsrecht, 2.* Auflage 2017, § 21 SIVG Rn. 69).

Soweit das OLG Hamburg ‘dies in einem Beschluss vom 29.09.2011 (Az.: – 3- 44/11) noch anders gesehen hatte, ist dieser Entscheidung durch die nachfolgenden Urteile des Europäischen Gerichtshofs, wie oben ausgeführt, die Grundlage entzogen worden.”