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Begründung der Aufklärungsrüge, oder: Vortragen, vortragen, vortragen

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Start in die 14. KW oder 2. CW (= Coronawoche), wovon wohl noch einigen kommen werden. Ja, das ist so und bedeutet nicht den Untergang des Abendlandes und der Republik, wie einigen Verschwörungstheoretiker meinen. Nein und Corona ist auch kein Virus, dass die Regierung in Lauf gebracht hat, um damit alte Menschen zu töten und um so die Rentenkassen zu sanieren. In meinen Augen: Stuss.

Womit dann heute starten? Ich hatte überlegt, vielleicht einige der VG-Entscheidungen zu bringen, die sich mit den jeweils angeordneten Beschränkungsmaßnahmen befassen. Aber das passt nun leider gar nicht heute, sondern allenfalls in den “Kessel Buntes”, und den gibt es nur Samstags. Daher: As usual. Also straf(verfahrens)- und/oder bußgeldrechtliche Entscheidungen. Warum alles ändern, es ist schon genug Unruhe…..

Und daher heute: Hier normal, und zwar mit zwei Entscheidungen zum Rechtsmittelrecht, einmal Revision und dann Rechtsbeschwerde. Zunächst weise ich dann auf den BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – 4 StR 265/19 – hin. Thema: Ausreichende Begründung einer Aufklärungsrüge. Der BGH sieht im Revisionsvortrag des Angeklagten dazu Lücken und verwirft die Revision:

“a) Die nach der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtzeitig erhobene Rüge, das Landgericht habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, weil es kein Sachverständigengutachten zur Schuldfähigkeit des Angeklagten erhoben habe, ist unzulässig. Es fehlt an einem ausreichenden Vortrag, dass sich das Landgericht zu einer solchen Beweiserhebung nach § 244 Abs. 2 StPO gedrängt sehen musste (zum Maßstab allg. vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 – 2 StR 383/15, NStZ 2017, 96 f.; zur Zuziehung eines psych. Sachverständigen vgl. die Nachweise bei Becker in: Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl. § 244 Rn. 78 ff.). Zwar deuten die Schilderungen der Nebenklägerin darauf hin, dass sich der Angeklagte durch den Tod seines Pflegesohnes im Frühjahr 2010 nachhaltig beeindruckt zeigte und innerhalb der Familie zurückzog (UA 45 f.). Auch setzten die sexuellen Übergriffe erst danach ein. Die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten waren aber durch ein hohes Maß an Steuerung gekennzeichnet (Einordnung in ein über Jahre durchgehaltenes Bestrafungssystem; gezielte Ausnutzung der Angst der Nebenklägerin vor einer Rückverbringung in ein Kinderheim), so dass es des Vortrags konkreter Umstände bedurft hätte, weshalb sich eine durch den Tod des Pflegesohnes ausgelöste posttraumatische Belastungsstörung auf die Begehung der Sexualtaten zum Nachteil der Pflegetochter ausgewirkt hat und deshalb die Einholung sachverständigen Rats erforderlich gewesen wäre.”

Ist immer mein Reden gewesen: “Aufklärungsrüge ist schwer” bzw. man muss vortragen, vortragen, vortragen. Sonst klappt es nicht.

Klassiker: Fehlende Einlassung des Angeklagten im Urteil, oder: Unverständlich

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Und als dritte und letzte Entscheidung ein weiterer BGH-Beschluss zur Beweiswürdigung, und zwar der BGH, Beschl. v. 12.12.2019 – 5 StR 444/19. Ein “Klassiker”, nämlich mal wieder fehlende Einlassung des Angeklagten in den Urteilsgründen:

Das LG hat die Angeklagten wegen Diebstahls verurteilt. Dagegen die Revisionen, die mit der Sachrüge Erfolg hatten:

“1. Nach den Feststellungen spähten die Angeklagten zusammen mit weiteren, teils unbekannt gebliebenen Mittätern in wechselnder Beteiligung hochwertige Autos aus, die sie sodann entwendeten. Meist leitete der Angeklagte G. die Planungen der Tatausführung und organisierte die anschließende Überführung der Fahrzeuge. Diese wurden jeweils durch „Schlossziehen“ unberechtigt geöffnet. Sodann wurden sogenannte Schlüsseldummys an die einzelnen Fahrzeuge angelernt, indem mittels eines Computers, der an ihr On-Bord-Diagnosesystem angeschlossen wurde, die Fahrzeugdaten auf die Schlüsseldummys übertragen wurden. In den Fällen 2 bis 5 übernahm der Nichtrevident B. diese Aufgabe. Mit den so erstellten Zweitschlüsseln konnten die Fahrzeuge dann gestartet und von Kurieren in das osteuropäische Ausland gebracht werden, wo sie entweder weiterveräußert wurden oder als „Teilespender“ für andere Fahrzeuge dienten. In Fall 7 unterstützte der Angeklagte S. den Angeklagten G. bei der Tat.

2. Die Revisionen führen bereits mit der Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, so dass es auf die Verfahrensrügen nicht ankommt.

a) Die Beweiswürdigung, aufgrund derer sich das Landgericht die Überzeugung von den Taten verschafft hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie ist lückenhaft, weil Angaben dazu fehlen, ob und wie sich die Angeklagten G. und S. zu den Tatvorwürfen eingelassen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Dezember 2014 ? 2 StR 403/14, NStZ 2015, 299). Unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten ist regelmäßig eine Wiedergabe wenigstens der wesentlichen Grundzüge der Einlassung des Angeklagten erforderlich, damit das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob sich das Tatgericht unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eine tragfähige Grundlage für seine Überzeugungsbildung verschafft und das materielle Recht richtig angewendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 1998 – 4 StR 88/98, NStZ-RR 1999, 45).

Den Urteilsgründen lässt sich lediglich entnehmen, dass die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten auf ihren Angaben und diejenigen zur Sache auf den geständigen Angaben des Nichtrevidenten B. zu seinen eigenen Tatbeiträgen sowie insbesondere Funkzellendaten und Telekommunikationsüberwachung beruhen. Dies lässt aber nicht den Schluss zu, dass die Angeklagten keine Angaben zur Sache gemacht haben.

Auch in Anbetracht der hier gegebenen äußerst schwierigen Beweislage kann ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden.”

Für mich unverständlich. Irgendjemand muss doch beim Lesen der abgesetzten Urteilsgründe merken, dass entweder die Einlassung der Angeklagten fehlt oder der Satz: “Die Angeklagten haben sich nicht zur Sache eingelassen”. Mehr schreibe ich nicht, sonst heißt es wieder, dass ich pöbele. Aber es ist unverständlich. Hoffentlich nicht nur für mich.

Beweiswürdigung und Verständigung mit Mitangeklagten, oder: Man muss Inhalt und Zustandekommen der Absprache kennen

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Und als zweites Posting des Tages dann etwas vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 29.01.2020 – 1 StR 471/19. Thematik: Beweiswürdigung in den Fällen, in denen eine Verständigung eine Rolle spielen kann:

“1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten der Angeklagte und die Mitangeklagten vereinbart, dem Geschädigten P. im Jugendtreff ” ” in N. bei einem Betäubungsmittelgeschäft über 150 g Marihuana die Betäu- bungsmittel ohne Bezahlung und zudem das von P. üblicherweise in einer Bauchtasche mitgeführte Bargeld wegzunehmen. Im Rahmen der Tatausführung zogen sowohl der Angeklagte als auch der Mitangeklagte C. jeweils ein Messer mit einer Klingenlänge von mindestens 9 cm, um den Tatplan umzusetzen. Nachdem sie P. gewaltsam festgehalten hatten und dabei auch in den Besitz der Bauchtasche mit 700 Euro Bargeld gelangt waren, ergriffen sie – der Angeklagte W. mit der Bauchtasche, der Mitangeklagte C. mit den 150 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 5 % THC – die Flucht. Der Mitangeklagte T. half durch seine Anwesenheit, die Drohwirkung des Auftretens des Mitangeklagten C. und des Angeklagten gegenüber der Gruppe um P. zu ver- stärken.

Nachdem gegen P. und die von ihm benannten Zeugen Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren, machten sowohl P. als auch die zum Tathergang vernommenen Zeugen überwiegend von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch. Vom Tatgeschehen hat sich das Landgericht im Wesentlichen auf der Grundlage der insoweit deckungsgleichen Geständnisse der Mitangeklagten C. , T. und B. überzeugt. Im Hinblick auf deren Angaben hält das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er sei zwar am Tatort anwesend gewesen, habe aber weder selbst ein Messer mit sich geführt noch vom Messer des C. gewusst, für widerlegt. Dem Urteil lag eine Verständigung im Sinne von § 257c StPO mit den Mitangeklagten C. , T. und B. zugrunde, deren Inhalt in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt wird (UA S. 4).

2. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg; die seinen Tatbeitrag betreffende Beweiswürdigung ist lückenhaft und hält deshalb sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Sofern Inhalt und Begleitumstände einer Verständigung – wie etwa bei einer Verständigung mit einem Mitangeklagten – für die Beweiswürdigung relevant sein können, ergibt sich die Notwendigkeit einer Berücksichtigung in der Hauptverhandlung stattgefundener Verständigungsgespräche bereits aus § 261 StPO (BGH, Beschluss vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss deshalb bei der Verurteilung eines Angeklagten aufgrund von Geständnissen der Mitangeklagten, die Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache waren, die Glaubhaftigkeit der Geständnisse in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise gewürdigt werden. Dazu gehört insbesondere die Erörterung des Zustandekommens und des Inhalts der Absprache. Nur bei einer Darlegung der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte des Geständnisses und des Inhalts der Absprache in den Urteilsgründen ist es dem Revisionsgericht möglich, die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben durch den Tatrichter auf Rechtsfehler zu überprüfen, insbesondere ob dem Tatrichter bewusst war, dass sich der geständige Angeklagte durch ein Nichtgeständige zu Unrecht belastendes Geständnis möglicherweise lediglich eigene Vorteile verschaffen wollte (BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2003 – 1 StR 464/02 Rn. 19, BGHSt 48, 161, 168; vom 8. Dezember 2005 – 4 StR 198/05 Rn. 50; vom 6. November 2007 – 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78 Rn. 19; vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14 f.).

b) Da das angefochtene Urteil lediglich den Umstand einer mit den Mitangeklagten getroffenen Verständigung im Sinne von § 257c StPO nennt, aber weder etwas vom Inhalt der Absprache mit den Mitangeklagten noch zu ihrem Zustandekommen mitteilt (UA S. 4), genügt die Beweiswürdigung den genannten Darlegungsanforderungen nicht und ist daher lückenhaft. Einer näheren Darlegung der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Geständnisse hätte es schon deshalb bedurft, weil die Geständnisse der Mitangeklagten nur im Kerngeschehen übereinstimmend waren, insbesondere hinsichtlich der Verteilung der Beute jedoch voneinander abwichen (UA S. 15 f.).

Soweit die Revision beanstandet, der sich nicht aus den Urteilsgründen ergebende Umstand, dass die Verständigung mit den Mitangeklagten für den Fall eines Geständnisses jeweils Jugendstrafen mit Strafaussetzung zur Bewährung beinhaltete, sei im Rahmen der Beweiswürdigung nicht erörtert worden, liegt darin eine verfahrensrechtlich zulässig gerügte Verletzung des § 261 StPO in Form einer Inbegriffsrüge (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14 f.), die aus den genannten Gründen ebenfalls durchgreifen würde.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht. Zwar hat der Angeklagte hinsichtlich seiner Tatbeteiligung ein Teilgeständnis abgelegt. Jedoch hat das Landgericht die Überzeugung von der Verwendung eines Messers durch den Angeklagten, die dieser in Abrede gestellt hat, im Wesentlichen auf die Angaben der Mitangeklagten gestützt. Sowohl den Schuldspruch des besonders schweren Raubes (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) als auch denjenigen des Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) hat das Landgericht mit dem Messereinsatz des Angeklagten begründet. Soweit das Landgericht seine Überzeugung von der Verwendung eines Messers ergänzend auch auf die Angaben des Geschädigten P. bei seiner Anzeigeerstat- tung gestützt hat, kann dies ein Beruhen des Urteils auf der lückenhaften Beweiswürdigung nicht ausschließen. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hatte P. , der in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch machte, bei der Anzeigeerstattung den Sachverhalt teilweise falsch dargestellt und – um sein eigenes Betäubungsmitteldelikt zu verschleiern – zudem verheimlicht, dass die Täter von ihm auch Drogen erbeutet hatten (UA S. 3 f.).

Eingangsstempel als öffentliche Urkunde, oder: Gegenbeweis auch durch Zeugenvernehmung

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Und als zweite Entscheidung dann eine weitere Entscheidung des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZB 39/19. Der BGH hat in diesem Beschluss zu einer Berufungsverwerfung – im Zivilverfahren durch das LG Bamberg Stellung genommen.

In dem Verfahren ging es um die Herausgabe einer Mietwohnung in Anspruch. Die Klage hatte vor dem AG Erfolg gehabt. Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18.01.2019 zugestellte Urteil des AG hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.02.2019 Berufung eingelegt. Dieser Schriftsatz trägt den Eingangsstempel “Nachtbriefkasten” und das Datum “19. Feb. 2019”.

Nach Mitteilung des Eingangsdatums hat der Beklagtenvertreter vorgetragen, er habe die Rechtsmittelschrift am 18.02.2019 gegen 20.05 Uhr persönlich in den Nachtbriefkasten des LG eingeworfen, und um entsprechende Korrektur des Eingangsdatums gebeten.

Das Berufungsgericht hat daraufhin eine Stellungnahme von zwei Mitarbeitern der Posteingangsstelle eingeholt. Diese haben angegeben, am Tag der Leerung des Nachtbriefkastens – 20.02.2019 – habe sich nur im Fach “Vortag” ein Briefeingang befunden, der dementsprechend mit dem Nachtbriefkastenstempel sowie dem Datumsstempel 19.02.2019 versehen worden sei. Sie haben weiter Angaben zur Funktionsfähigkeit des Nachtbriefkastens gemacht.

Auf den Hinweis des LG die Berufung mangels fristgerechten Eingangs unzulässig sei, hat der Beklagte unter Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten beantragt, ihm für eine etwaige Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der beiden Mitarbeiter der Posteingangsstelle zur Stempelung der Eingangspost sowie zu den Leerungen des Nachtbriefkastens am 19. und 20.02.2019 hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 02.05.2019 die Berufung des Beklagten sowie dessen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Berufungsfrist verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Berufung sei unzulässig. Der Nachweis fristgerechten Eingangs der Berufungsschrift bis zum 18.02.2019 sei nicht erbracht, was sich zum Nachteil des beweisbelasteten Beklagten auswirke. Eine Glaubhaftmachung fristgerechten Eingangs genüge nicht. Wäre der Berufungsschriftsatz, wie der Beklagtenvertreter angegeben habe, bereits am 18.02.2019 eingegangen, wäre er bereits bei der Posteingangskontrolle am Morgen des 19.02.2019 erfasst worden. Erfassungsfehler könnten ausgeschlossen werden. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Stellungnahme beider Wachtmeister bestünden nicht. Andererseits habe die Kammer auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte an der anwaltlich versicherten Darstellung des Beklagtenvertreters, er habe die Berufungsschrift bereits am Abend des 18.02.2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen, zu zweifeln. Nach freibeweislicher Aufklärung bleibe daher offen, ob die Berufungsfrist gewahrt worden sei, was sich zum Nachteil der Beklagtenseite auswirke.

Der Wiedereinsetzungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der Beklagte habe schon keinen Wiedereinsetzungsgrund dargetan, da er auch zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags an seiner Darstellung festhalte, die Berufungsschrift sei vor Fristablauf in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden. Der Antrag sei auch unbegründet, da durchgreifende Gründe für ein schuldloses Versäumen der Berufungsfrist weder dargelegt noch glaubhaft gemacht seien.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Rechtsbeschwerde, die beim BGh Erfolg hatte:

“2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht von einer Versäumung der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) ausgehen dürfen. Es hat fehlerhaft den Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufung als nicht geführt angesehen, ohne zuvor die gebotenen weiteren Maßnahmen zur Aufklärung ergriffen zu haben.

a) Im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Berufung (§ 522 Abs. 1 ZPO) hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Beklagte als Berufungsführer den rechtzeitigen Eingang der Berufungsschrift zu beweisen hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665 unter II 3; Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2013 – VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10; jeweils mwN). Dabei erbringt gemäß § 418 Abs. 1 ZPO der gerichtliche Eingangsstempel den vollen Beweis für einen erst an diesem Tag erfolgten – und damit vorliegend verspäteten – Eingang der Berufungsschrift.

Dieser Beweis kann jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch Gegenbeweis entkräftet werden. Dabei genügt die bloße Glaubhaftmachung im Sinne des § 294 Abs. 1 ZPO nicht. Obgleich wegen der Beweisnot des Beklagten hinsichtlich gerichtsinterner Vorgänge die Anforderungen an diesen Gegenbeweis nicht überspannt werden dürfen, erfordert er die volle Überzeugung des Gerichts (§ 286 Abs. 1 ZPO) vom rechtzeitigen Eingang (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 a). Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie in das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, aaO unter II 1 b; vom 2. November 2006 – III ZR 10/06, NJW 2007, 603 Rn. 5; vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, NJW 2017, 2285 Rn. 20; Beschluss vom 27. November 1996 – XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312 unter II 1).

b) Dieser Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung ist das Berufungsgericht zwar insofern nachgekommen, als es zwei Stellungnahmen der mit der Bearbeitung des Posteingangs bei Gericht betrauten Bediensteten eingeholt hat, welche – was vorliegend angesichts des konkreten Beklagtenvortrags geboten war – detailliert (vgl. hierzu Senatsurteil vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, aaO Rn. 21 ff.) die Bearbeitung geschildert haben.

c) Es hat jedoch verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Sachverhalt durch Vernehmung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten als Zeugen weiter aufzuklären.

Das Berufungsgericht hat zwar auch die eidesstattlich versicherte Darstellung des Beklagtenvertreters, wonach er die Berufungsschrift bereits am Abend des 18. Februar 2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen habe, berücksichtigt und an deren Richtigkeit nicht gezweifelt. Es hätte jedoch die Wahrung der Berufungsfrist nicht als “offen” ansehen und sich damit zum Nachteil des (beweisbelasteten) Beklagten auswirkend behandeln dürfen, ohne den (angebotenen) Zeugenbeweis zu erheben.

aa) Kommt das Berufungsgericht – wie vorliegend – zu dem Ergebnis, dass die vorgelegte eidesstattliche Versicherung als bloßes Mittel der Glaubhaftmachung einen vollen Beweis für die fristgerechte Einreichung der Berufungsbegründung nicht erbringt, muss es die Parteien darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, Zeugenbeweis anzutreten oder auf andere Beweismittel zurückzugreifen. Sodann hat es – auf Antrag der Partei oder von Amts wegen – über die behaupteten Umstände Beweis zu erheben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2007 – VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457 Rn. 11; vom 14. Juni 2005 – VI ZB 10/05, juris Rn. 9; vgl. zur entsprechenden Pflicht, wenn das Gericht einer eidesstattlichen Versicherung im Verfahren der Wiedereinsetzung keinen Glauben schenken will: BGH, Beschlüsse vom 30. März 2017 – III ZB 43/16, juris Rn. 13; vom 24. Februar 2010 – XII ZB 129/09, FamRZ 2010, 726 Rn. 10 f.).

bb) Der Beklagte hat vorliegend zum Beweis seiner detaillierten Behauptung, die Berufungsschrift sei durch seinen Prozessbevollmächtigten bereits am 18. Februar 2019 und somit fristwahrend in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen worden, neben der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung – in welcher ohnehin regelmäßig der Antrag zu sehen ist, denjenigen, der die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, als Zeugen zu vernehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Januar 2011 – VIII ZB 45/10, WuM 2011, 176 Rn. 9; vom 22. November 2017 – VII ZB 67/15, FamRZ 2018, 281 Rn. 18) – ausdrücklich die Vernehmung seines Prozessbevollmächtigten als Zeugen beantragt. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht erheben, da die Annahme, der Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufung sei nicht geführt, ohne vorherige Vernehmung des Zeugen auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinausläuft (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2017 – VII ZB 67/15, aaO, mwN).”

Und für das weitere Verfahren gibt der BGH dem LG Folgendes mit auf den Weg:

“Falls das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme nach wie vor nicht die volle richterliche Überzeugung zu gewinnen vermag, dass die Berufung entgegen dem Eingangsstempel rechtzeitig beim Berufungsgericht eingegangen ist, wird es den (hilfsweise gestellten) Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu prüfen haben.

1. Dieser ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – zulässig. Insbesondere hat der Beklagte einen Wiedereinsetzungsgrund dargetan (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO).

Es ist dabei, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend verweist, unschädlich, dass der Beklagte in erster Linie die Einhaltung der Berufungsfrist behauptet und zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs folgerichtig an seiner Darstellung festhält, die Berufungsschrift rechtzeitig in den Nachtbriefkasten eingeworfen und damit die Frist gewahrt zu haben. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Partei die Rechtzeitigkeit ihrer Prozesshandlung behaupten und zugleich für den Fall, dass sie zur Beweisführung nicht in der Lage ist, Wiedereinsetzung beantragen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2006 – III ZR 10/06, aaO Rn. 6; Beschlüsse vom 27. November 1996 – XII ZB 177/96, aaO unter II 2 a; vom 16. März 2000 – VII ZB 36/99, NJW 2000, 2280 unter II 2).

2. Das Berufungsgericht wird daher – wenn es den Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht als geführt ansieht – im Rahmen der Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrags zu beurteilen haben, ob nicht wenigstens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Berufung noch am 18. Februar 2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen hat und damit ein fehlendes Verschulden an der Fristversäumnis glaubhaft gemacht worden ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, aaO Rn. 32 mwN). Hierbei wird es die insoweit eingeschränkten Möglichkeiten der Partei zur Glaubhaftmachung in Fällen wie dem vorliegenden, bei welchem der Einwurf in den Nachtbriefkasten den letzten, noch ihrer Wahrnehmung zugänglichen Übermittlungsakt darstellt, zu beachten haben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 – VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75 unter II 4; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2017 – VIII ZB 20/17, juris Rn. 11 mwN [zum Postversand]).”

Kann ja auch im Straf- und Bußgeldverfahren von Bedeutung werden/sein, wenn ein Verschulden dem Angeklagten/Betroffenen ggf. zugerechnet wird.

Verdachtsberichterstattung, oder: Wann ist sie wie ggf. zulässig?

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Im “Kessel Buntes” dann heute mal etwas ganz Anderes. Im BGH, Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 249/18 – hat der BGH im Anschluss an im Anschluss an das BGH, Urt. v. 18.06.2019 – VI ZR 80/18, – zur rechtlichen Bewertung einer ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren begleitenden identifizierenden Verdachtsberichterstattung Stellung genommen, wenn der Betroffene im Verlauf des Unterlassungsklageverfahrens wegen der Straftat rechtskräftig verurteilt wird.

Folgender Sachverhalt:

“Der Kläger nimmt die Beklagten auf Unterlassung einer identifizierenden Wort- und Bildberichterstattung, die Beklagte zu 1 zusätzlich auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens in Anspruch.

Der Kläger ist Rechtsanwalt in Frankfurt a.M. und war seit dem Jahr 2011 Mitglied der Gemeindevertretung in R. im Odenwald. Für die Kommunalwahlen in Hessen im März 2016 kandidierte er für die CDU R. auf Listenplatz 1. Am 12. Januar 2016 durchsuchte die Kriminalpolizei wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen die Wohn- und Kanzleiräume des Klägers. Am 13. Januar 2016 legte der Kläger sein Mandat in der Gemeindevertretung mit sofortiger Wirkung nieder und kündigte an, ein etwaiges neues Wahlmandat nicht anzunehmen. Die Beklagte zu 1 veröffentlichte am 15. Januar 2016 auf ihrem Online-Portal “www.bild.de” einen Artikel des Beklagten zu 2 unter der Überschrift “C[…(Vorname)] S[…(Nachname des Klägers)] soll 14-Jährige für SM-Sex bezahlt haben. CDU-Politiker unter Missbrauchs-Verdacht”. In diesem Artikel wird einleitend ein über die gesamte Breite und etwa ein Drittel der Höhe der Seite gehendes Porträtfoto des Klägers gezeigt; die Bildzuschrift lautet: “Strafverteidiger, Wirtschafts-Jurist und CDU-Politiker: C[…] S[..] (30) drohen bis zu 5 Jahre Knast”. In dem Text heißt es unter weiter voller Namensnennung:

“Er gilt als honoriger Frankfurter Jurist und aufstrebender hessischer Kommunal-Politiker, steht für die CDU R[…] (voller Ortsname) (Odenwald) auf Listenplatz 1 für die Kommunalwahl. Im Beruf ist er Strafrechtler, führt große Wirtschafts-Prozesse. Doch jetzt droht C[…] S[…] (30) selbst die Anklagebank – weil er eine 14-Jährige missbraucht haben soll! BILD erfuhr, welch unfassbare Taten dem smarten Juristen vorgeworfen werden: C[…] S[…] soll auf einer Dating-Plattform im Internet eine 14-Jährige zu Sex-Treffen aufgefordert haben. Mehrmals soll der Kommunalpolitiker die Jugendliche missbraucht haben, für widerwärtige SM-Praktiken Geld gezahlt haben. Als die Schülerin nicht mehr mitmachen wollte, soll S[…] sie mit Nackt- und SM-Fotos erpresst haben. Das Mädchen offenbarte sich, der Vater erstattete Strafanzeige. Auf Beschluss der Frankfurter Staatsanwaltschaft durchsuchten K 62-Fahnder (“Organisierte Kriminalität”) Privaträume des Rechtsanwaltes und seine Kanzlei in der K[…(voller Straßenname)]straße. […] Was sagt C[…] S[…] zu den Vorwürfen? Trotz Anrufs war er für BILD nicht erreichbar.”

Gegen Ende des Artikels ist ein weiteres Foto in kleinerem Format eingerückt, das die Straßenansicht eines Geschäfts- und Bürogebäudes zeigt. Die Bildzuschrift hierzu lautet: “Dienstag durchsuchten Ermittler für Organisierte Kriminalität die Kanzlei in der K[…]straße”.

Der Kläger erwirkte im Februar 2016 im Wege einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte zu 1 die Untersagung der Berichterstattung. Der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung kam die Beklagte zu 1 nur teilweise nach.

Das Landgericht (veröffentlicht in AfP 2017, 453; ZUM 2018, 554; juris) hat der Unterlassungsklage stattgegeben und den Beklagten, soweit für das Revisionsverfahren noch relevant, untersagt, den Kläger im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Missbrauchs und der Erpressung einer Minderjährigen wie geschehen identifizierbar bzw. erkennbar zu machen / machen zu lassen. Die Beklagte zu 1 hat es zusätzlich verpflichtet, die Kosten des Abschlussschreibens zu erstatten. Während des Berufungsverfahrens erging gegen den Kläger wegen zweifachen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen ein Strafbefehl über 90 Tages- sätze und wurde rechtskräftig. Die Berufung der Beklagten blieb vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel der Klagabweisung weiter. In der Revisionsverhandlung hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Wortberichterstattung einseitig für erledigt erklärt.

In seienen rechtlichen Ausführungen meint der BGH u.a.:

“1. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch mehr aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, die Verbreitung der Wortberichterstattung zu unterlassen. Es fehlt seit Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils an der entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Wiederholungsgefahr, weil die angegriffenen Äußerungen nunmehr rechtlich zulässig sind……

bb) Wird wahrheitsgemäß über die Begehung einer Straftat durch einen identifizierbaren Täter berichtet, ist zu berücksichtigen, dass solche Taten zum Zeitgeschehen gehören, dessen Vermittlung Aufgabe der Medien ist. Die Verletzung der Rechtsordnung und die Beeinträchtigung individueller Rechtsgüter, die Sympathie mit den Opfern, die Furcht vor Wiederholungen solcher Straftaten und das Bestreben, dem vorzubeugen, begründen grundsätzlich ein anzuerkennendes Interesse der Öffentlichkeit an näherer Information über Tat und Täter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. November 2019 – 1 BvR 16/13 Rn. 111). Dieses wird umso stärker sein, je mehr sich die Tat in Begehungsweise und Schwere von der gewöhnlichen Kriminalität abhebt. Bei schweren Gewaltverbrechen ist in der Regel ein über bloße Neugier und Sensationslust hinausgehendes Interesse an näherer Information über die Tat und ihren Hergang, über die Person des Täters und seine Motive sowie über die Strafverfolgung anzuerkennen (vgl. Senatsurteile vom 19. März 2013 – VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681 Rn. 18 mwN; vom 8. Mai 2012 – VI ZR 217/08, NJW 2012, 2197 Rn. 38; vom 9. Februar 2010 – VI ZR 243/08, NJW 2010, 2432 Rn. 17; vom 15. Dezember 2009 – VI ZR 227/08, BGHZ 183, 353 Rn. 14; BVerfG NJW 2009, 3357 Rn. 18; jeweils mwN). Bei der Abwägung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit an einer Berichterstattung mit der damit zwangsläufig verbundenen Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Täters verdient für die aktuelle Berichterstattung über Straftaten das Informationsinteresse im Allgemeinen den Vorrang. Denn wer den Rechtsfrieden bricht, durch diese Tat und ihre Folgen Mitmenschen angreift oder verletzt, muss sich nicht nur den hierfür verhängten strafrechtlichen Sanktionen beugen, sondern er muss auch dulden, dass das von ihm selbst erregte Informationsinteresse der Öffentlichkeit auf den dafür üblichen Wegen befriedigt wird (Senatsurteile vom 18. Dezember 2018 – VI ZR 439/17, NJW 2018, 1881 Rn. 14; vom 8. Mai 2012 – VI ZR 217/08, NJW 2012, 2197 Rn. 39; vom 9. Februar 2010 – VI ZR 243/08, NJW 2010, 2432 Rn. 18; BVerfG, NJW 2009, 3357 Rn. 19; vgl. auch EGMR, NJW 2012, 1058, 1060 Rn. 83). Dies schließt eine Namensnennung, Abbildung oder sonstige Identifizierung des verurteilten Täters dann ein, wenn die damit verbundene Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts im angemessenen Verhältnis zur Schwere des Fehlverhaltens oder zu seiner sonstigen Bedeutung für die Öffentlichkeit steht; letztere kann sich unterhalb der Schwelle der Schwerkriminalität auch aus den Besonderheiten in der Person oder Stellung des Täters, der Art der Tat oder des Tathergangs ergeben (vgl. Senatsurteile vom 30. Oktober 2012 – VI ZR 4/12, NJW 2013, 229 Rn. 19; vom 15. November 2005 – VI ZR 286/04, NJW 2006, 599 Rn. 16 mwN; BVerfG, NJW 2009, 3357 Rn. 20). Mit zeitlicher Distanz zur Straftat gewinnt aber das Interesse des Täters, von einer Reaktualisierung seiner Verfehlung verschont zu bleiben, zunehmende Bedeutung. Das Persönlichkeitsrecht bietet Schutz vor einer zeitlich uneingeschränkten Befassung der Medien mit der Person des Straftäters. Allerdings führt selbst die Verbüßung einer Strafe nicht dazu, dass ein Täter den uneingeschränkten Anspruch erwirbt, mit der Tat “allein gelassen zu werden”. Maßgeblich ist vielmehr stets, in welchem Ausmaß das Persönlichkeitsrecht einschließlich des Resozialisierungsinteresses des Straftäters von der Berichterstattung unter den konkreten Umständen beeinträchtigt wird (Senatsurteile vom 18. Juni 2019 – VI ZR 80/18, VersR 2019, 1225 Rn. 22; vom 18. Dezember 2018 – VI ZR 439/17, NJW 2018, 1881 Rn. 16; vom 8. Mai 2012 – VI ZR 217/08, NJW 2012, 2197 Rn. 40; BVerfG NJW 2009, 3357 Rn. 21). Bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Ausmaß die Berichterstattung einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung leistet und welcher Informationswert ihr damit beizumessen ist, ist auch zu berücksichtigen, welche Rolle dem Betroffenen in der Öffentlichkeit zukommt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte unterscheidet zwischen Politikern (“politicians/personnes politiques”), sonstigen im öffentlichen Leben oder im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden Personen (“public figures/personnes publiques”) und Privatpersonen (“ordinary persons/personnes ordinaires”), wobei einer Berichterstattung über letztere engere Grenzen als in Bezug auf den Kreis sonstiger Personen des öffentlichen Lebens gezogen sind und der Schutz der Politiker am schwächsten ist (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2019 – VI ZR 533/16, NJW-RR 2019, 1134 Rn. 14 [Bild]; vgl. EGMR, GRUR 2012, 745 Tz. 110 [Bild]; EGMR, NJW 2015, 1501 Rn. 54 [Wort]).

c) Ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG setzt neben der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts materiellrechtlich eine Wiederholungsgefahr voraus. Wenn sie entfällt, erlischt auch der zukunftsgerichtete Unterlassungsanspruch. Eine rechtswidrige Beeinträchtigung in der Vergangenheit begründet in der Regel die tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr. Diese Vermutung fällt indes weg, wenn durch die Veränderung tatsächlicher Umstände nunmehr die Berichterstattung als rechtlich zulässig zu beurteilen ist. Wer in der Vergangenheit in seinen Rechten verletzt wurde, hat keinen Anspruch darauf, dass ein Verhalten unterlassen wird, das sich inzwischen als nicht mehr rechtswidrig darstellt (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 2019 – VI ZR 80/18, VersR 2019, 1225 Rn. 23 [Wort], Rn. 35 [Bild]; vom 19. März 2013 – VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681 Rn. 31 [Wort]; vom 19. Oktober 2004 – VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 595, juris Rn. 17 f. [Bild]).

d) Gemessen an diesen Grundsätzen besteht kein Unterlassungsanspruch mehr gegen die Verbreitung der Wortberichterstattung, weil diese inzwischen rechtlich zulässig ist und deshalb eine Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht. Die notwendige Abwägung kann der Senat selbst vornehmen, weil keine weiteren Tatsachenfeststellungen erforderlich sind…..”

Rest der umfangreichen Begründung bitte selbst lesen…..