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Verschuldete Fristversäumung I, oder: Die Fristenkontrolle bei der elektronischen Akte

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Heute dann im “Kessel Buntes” zwei Entscheidungen zur Fristversäumung/-kontrolle.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 23.06.2020 – VI ZB 63/19. Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde:

“Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 26. April 2019 zugestellte Urteil legte der Kläger über seine für das Berufungsverfahren neu mandatierte Prozessbevollmächtigte fristgerecht am 27. Mai 2019 (Montag) Berufung ein. Mit Verfügung vom 3. Juli 2019 wies der Vorsitzende des Berufungsgerichts den Kläger darauf hin, dass seine Berufung bisher nicht begründet worden, mithin als unzulässig zu verwerfen sei. Daraufhin hat der Kläger am 9. Juli 2019 seine Berufung begründet und am 22. Juli 2019 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt.

Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, die bis dahin stets sorgfältig arbeitende Büroangestellte seiner Prozessbevollmächtigten habe “den Fristablauf zur Berufungsbegründung in der Akte bzw. dem Fristenkalender versehentlich statt auf den 26.06.2019 auf den 26.07.2019” eingetragen. Die Aktenbearbeitung und auch die Fristeintragung erfolge dort zunächst auf elektronischem Weg. Die jeweiligen Schriftstücke würden zur elektronischen Akte hochgeladen, die Eintragung von Vorfrist und Frist erfolgten in der hierfür zur Verfügung stehenden Funktion der verwendeten Software. Die Angestellte habe den Fehler auch nicht auf dem erfolgten Kontrollausdruck bemerkt. Die jeweilige Fristenliste werde mindestens einmal wöchentlich in Papierform ausgedruckt und dem Rechtsanwalt vorgelegt. Da die Berufungsbegründungsfrist für die vorliegende Sache falsch eingetragen worden sei, sei sie auch nicht zum eigentlichen Fristablauf auf dem Wochenausdruck erschienen. Die Büroangestellte hat diesen Vortrag eidesstattlich versichert.

Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat der Kläger seinen Vortrag unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seiner zweitinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten dahingehend ergänzt, dass diese die Eintragung der Fristen im Wege einer Einzelanweisung angeordnet habe. Eine Überprüfung der weiteren Fristen sei der Prozessbevollmächtigten aufgrund ihrer auf Massenverfahren spezialisierten Sozietät und der darauf ausgerichteten elektronischen Aktenführung (“Legal Tech”) nicht möglich gewesen. Der Prozessbevollmächtigten sei vor Fertigung der Berufungsbegründung zu keinem Zeitpunkt eine Handakte mit den entsprechenden Fristeintragungen vorgelegt worden. Die Fristbearbeitung und -kontrolle sei den Mitarbeitern übertragen, eine eigenständige Überprüfung durch den Anwalt weder erforderlich noch möglich. Der durch die Übertragung der Fristberechnung auf die Kanzleimitarbeiter und die elektronische Aktenbearbeitung erzielte Entlastungseffekt entfiele, wenn der Rechtsanwalt gehalten wäre, entweder die elektronische Handakte selbst aufzurufen oder sich Ausdrucke daraus vorlegen zu lassen. Auch mit der Übernahme einer Sache in zweiter Instanz gehe nicht immer eine eigene Verpflichtung des Rechtsanwalts zur Überprüfung der eingetragenen Fristen einher.”

Der – neue – Vortrag hat nichts gebracht. Der BGH sieht ihn als prozessual unbeachtlich an. Und er meint im Übrigen:

b) Im Übrigen ist das Wiedereinsetzungsbegehren des Klägers auch bei Zugrundelegung seines Beschwerdevortrags unbegründet.

aa) Die Sorgfaltspflicht in Fristsachen verlangt von einem Rechtsanwalt, alles ihm Zumutbare zu tun, um die Wahrung von Rechtsmittelfristen zu gewährleisten. Überlässt er die Berechnung und Notierung von Fristen einer gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Bürokraft, hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden. Zu den zur Ermöglichung einer Gegenkontrolle erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Fristenkontrolle gehört insbesondere, dass die Rechtsmittelfristen in der Handakte notiert werden und die Handakte durch entsprechende Erledigungsvermerke oder auf sonstige Weise erkennen lässt, dass die Fristen in alle geführten Fristenkalender eingetragen worden sind. Wird dem Rechtsanwalt die Sache im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Verfahrenshandlung zur Bearbeitung vorgelegt, hat er die Einhaltung seiner Anweisungen zur Berechnung und Notierung laufender Rechtsmittelfristen einschließlich deren Eintragung in den Fristenkalender eigenverantwortlich zu prüfen, wobei er sich dann grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in der Handakte beschränken darf. Diese anwaltliche Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn die Handakte nicht zugleich zur Bearbeitung mit vorgelegt worden ist, so dass der Rechtsanwalt in diesen Fällen die Vorlage der Handakte zur Fristenkontrolle zu veranlassen hat (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 12 mwN).

Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob die Handakte des Rechtsanwalts in herkömmlicher Form als Papierakte oder aber als elektronische Akte geführt wird. Wie die Vorschrift des § 50 Abs. 4 BRAO zeigt, kann sich ein Rechtsanwalt zum Führen der Handakten der elektronischen Datenverarbeitung bedienen. Entscheidet er sich hierfür, muss die elektronische Handakte jedoch ihrem Inhalt nach der herkömmlichen entsprechen und insbesondere zu Rechtsmittelfristen und deren Notierung ebenso wie diese verlässlich Auskunft geben können. Wie die elektronische Fristenkalenderführung gegenüber dem herkömmlichen Fristenkalender darf auch die elektronische Handakte grundsätzlich keine geringere Überprüfungssicherheit bieten als ihr analoges Pendant (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 13 mwN; vgl. ferner BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 – II ZB 23/13, MDR 2015, 538 Rn. 9; – II ZB 21/13, NJW 2015, 2038 Rn. 8; vom 16. Oktober 2014 – VII ZB 15/14, NJW-RR 2015, 700 Rn. 12).

Der Rechtsanwalt, der im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Verfahrenshandlung – hier der Einlegung der Berufung – mit einer Sache befasst wird, hat dies zum Anlass zu nehmen, die Fristvermerke in der Handakte zu überprüfen. Auf welche Weise (herkömmlich oder elektronisch) die Handakte geführt wird, ist hierfür ohne Belang. Der Rechtsanwalt muss die erforderliche Einsicht in die Handakte nehmen, indem er sich entweder die Papierakte vorlegen lässt oder das digitale Aktenstück am Bildschirm einsieht. Dass die Handakte ausschließlich elektronisch geführt wird, kann jedenfalls nicht dazu führen, dass den Rechtsanwalt im Ergebnis geringere Überprüfungspflichten als bei herkömmlicher Aktenführung treffen (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 14; BSG, NJW 2018, 2511 Rn. 10; vgl. ferner Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 50 BRAO Rn. 24b).

Der Umstand, dass es sich nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde um ein Massenverfahren handelt, ändert nichts an den den Rechtsanwalt treffenden Organisationsverpflichtungen. Denn gerade in Massenverfahren trifft den Rechtsanwalt – wegen der gefahrgeneigten routineartigen Tätigkeit gerade für seine Beschäftigten – eine besondere Organisationspflicht, die das Auffinden von Fehlern ermöglicht (vgl. BAG, NJW 2019, 2954 Rn. 10).

bb) Diesen gefestigten Anforderungen genügt die Büroorganisation in der Kanzlei der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten weder grundsätzlich noch genügte sie ihr im konkreten Fall. Nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde lässt sich die Prozessbevollmächtigte des Klägers vor Fertigung der Berufungsbegründung grundsätzlich nicht die Handakte vorlegen und sieht sie auch davon ab, diese zur Fristenkontrolle elektronisch aufzurufen. So habe sie es auch im Streitfall gehalten. Die damit erhoffte “Entlastung” hat die Prozessbevollmächtigte mit dem sorgfaltswidrigen Verzicht auf eine Gegenkontrolle der Fristenbearbeitung ihrer Beschäftigten und letztlich auf Kosten des Klägers erkauft. Denn die bloße Vorlage des “Wochenausdrucks”, aus dem die in der anstehenden Woche vermeintlich fällig werdenden Fristen und Vorfristen ersichtlich sind, ist nicht geeignet, eine einmal falsch berechnete oder auch nur fehlerhaft eingetragene Frist rechtzeitig als solche zu identifizieren.

Das Fristversäumnis beruht auf diesem Sorgfaltspflichtverstoß, weil die Prozessbevollmächtigte des Klägers bei ordnungsgemäßer Arbeitsweise mit Einlegung der Berufung am 27. Mai 2019 die Berufungsbegründungsfrist hätte kontrollieren müssen und den Fehler dabei entdeckt hätte.

cc) An der Sorgfaltspflichtverletzung seiner Prozessbevollmächtigten ändert auch der Vortrag des Klägers nichts, die Prozessbevollmächtigte habe ihrer Angestellten die Eintragung der Frist zur Berufungsbegründung per Einzelanweisung aufgegeben. Denn der Kläger trägt schon nicht vor, welches konkrete Datum einzutragen der Beschäftigten aufgegeben worden sei; dies ist auch der beigefügten eidesstattlichen Versicherung seiner zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und deren Anlagen nicht zu entnehmen. Darüber hinaus entlastet eine konkrete Einzelanweisung den Rechtsanwalt dann nicht von einer unzureichenden Büroorganisation, wenn diese die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 – VI ZB 55/11, NJW-RR 2012, 1085 Rn. 11 mwN).”

BGH zur Pauschgebühr, oder: Antragsbegründung

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Und eine Entscheidung gibt es dann heute auch, und zwar den BGH, Beschl. v. 14.7.2020 – 1 StR 277/17 – zu den Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren.

Der BGH sagt: Dafür gibt es nichts (mehr):

“Der bereits vom Landgericht als Pflichtverteidiger der Angeklagten R. beigeordnete Antragsteller wurde mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 27. Juli2017 neben einem weiteren Pflichtverteidiger als Verteidiger der Angeklagten für die Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof bestellt. Am 7.November 2017 fand im ersten Rechtsgang eine Hauptverhandlung mit einer Dauer von einer Stunde und zehn Minuten vor dem Bundesgerichtshof statt, an der unter anderem neben dem weiteren Pflichtverteidiger auch der Antragsteller als Verteidiger der Angeklagten R. teilnahm. Im zweiten Rechtsgang wurden die von beiden Angeklagten eingelegten Revisionen im Beschlusswege verworfen.

Im nachfolgenden Vergütungsfestsetzungsverfahren hat das Landgericht auf Antrag des Antragstellers durch Beschluss vom 4. Juni 2018 dessen gesetzliche Gebühren und Auslagen für das erste Revisionsverfahren einschließlich einer Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4131, 4130 RVG-VV in Höhe von 603 € und einer Terminsgebühr gemäß Nr. 4133, 4132 RVG-VV in Höhe von 328 € auf insgesamt 1.849,41€ festgesetzt. Mit Schriftsatz vom 8. April 2020 hat der Antragsteller die Bewilligung einer Pauschvergütung gemäß § 51 RVG für beide Revisionsverfahren (ein-schließlich der Hauptverhandlung) beantragt und zur Begründung ausgeführt, das Revisionsverfahren sei –insbesondere im ersten Rechtsgang–mit einem außergewöhnlich großen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden gewesen. Es sei um eine komplexe und schwierige Rechtsfrage und auch schwierige tatsächliche Fragen gegangen; zudem habe es sich um eine sehr schwierige Mandantschaft gehandelt, die einen hohen Erläuterungsbedarf gehabt habe. Durch Beschluss vom 30. April 2019 hat das Oberlandesgericht München eine Pauschvergütung für das gesamte Verfahren (erster und zweiter Rechtsgang) ausschließlich des Verfahrensabschnitts der Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof in Höhe von 10.000 € festgesetzt. Die Bundeskasse hat zu dem danach noch unbeschiedenen, die Haupt-verhandlung vor dem Bundesgerichtshof betreffenden Vergütungsantrag dahin Stellung genommen, dass für einen gerade mit der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren in Zusammenhang stehenden besonderen Aufwand des Antrag-stellers, der eine Pauschgebühr rechtfertigen könnte, nichts ersichtlich sei. Sie hat beantragt, den Antrag abzulehnen.

II.

1. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs für die Entscheidung über die Bewilligung der vom Antragsteller geltend gemachten Pauschgebühr ist, weil der Bundesgerichtshof den Antragsteller für die Hauptverhandlung bestellt hat, gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 RVG eröffnet, soweit die Gebühr für die Hauptverhandlung im Revisionsverfahren des ersten Rechtsgangs (1 StR 277/17) geltend gemacht wird.

2. Die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren sind vorliegend nicht erfüllt.

a) Nach § 51 Abs.1 Satz 1 RVG ist dem in einer Strafsache gerichtlich bestellten oder beigeordneten Rechtsanwalt für das Verfahren oder einzelne Verfahrensabschnitte auf Antrag eine über die gesetzlichen Gebühren hinaus-gehende Pauschgebühr zu bewilligen, wenn die in den Teilen 4 bis 6 des Vergütungsverzeichnisses bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit der Sache nicht zumutbar sind. Dies ist nur der Fall, wenn sich die anwaltliche Mühewaltung von sonstigen –auch über-durchschnittlichen–Verfahren so deutlich abhebt, dass dem Anwalt die gesetzlichen Gebühren als Vergütung seiner Tätigkeit auch in Anbetracht des gelten-den Prinzips der Mischkalkulation nicht zumutbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 –1 StR 492/15 Rn.5 mwN; BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober2008 –2 BvR 1173/08 Rn. 9 mwN; zum Prinzip der Mischkalkulation vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2007 –1 BvR 910/05 und 1 BvR 1389/05 Rn. 72 mwN). Die Bewilligung einer Pauschgebühr ist nach dem gesetzlichen Vergütungssystem auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2020 –1 StR 492/15 Rn. 5 mwN; vom 19. Januar 2017 –2S StR 549/15 Rn. 1 und vom 1.Juni 2015 –4 StR 267/11 Rn. 5). Entscheidend ist für die Bewilligung einer Pauschgebühr, ob die konkrete Strafsache umfangreich oder rechtlich schwierig war und sie deshalb eine zeit-aufwendige, gegenüber anderen Verfahren deutlich erhöhte Tätigkeit des Verteidigers erforderlich gemacht hat. Zu berücksichtigen ist insoweit nur der Zeit-aufwand, der allein aus verfahrensbezogenen Tätigkeiten des Pflichtverteidigers herrührt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2020 –1 StR 492/15 Rn. 5 mwN und vom 1. Juni 2015 –4 StR 267/11 Rn. 5mwN);etwa angefallene Fahrt- und Reisezeiten sind ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 –1S tR 492/15 Rn. 5 mwN).

b) Die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat sich schon nicht dazu erklärt, wie hoch der ihm gerade im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren entstandene Aufwand im Einzelnen tatsächlich war. Er hat damit auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihm ein Aufwand entstanden ist, der den üblicherweise für eine Hauptverhandlung im Revisionsverfahren anfallenden Aufwand in einem Maße übersteigt, dass dieser auch unter Berücksichtigung des dem Gesetz zugrundeliegenden Gedankens der gebührenrechtlichen Mischkalkulation nicht mehr mit den gesetzlichen Gebühren angemessen abgegolten ist. Dass es sich vorliegend um ein Revisionsverfahren gehandelt hat, in dem sich eine schwierige Rechtsfrage gestellt hat, und es sich zudem um eine schwierige Mandantin mit hohem Erläuterungsbedarf gehandelt haben mag, reicht zur Begründung der Voraussetzungen des § 51 Abs.1 Satz1 RVG nicht ohne Weiteres aus, zumal vorliegend unklar bleibt, welchen Aufwand dies dem Antragsteller gerade im Zusammenhang mit der Revisionshauptverhandlung tatsächlich verursacht hat. Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass die Hauptverhandlung im vorliegenden Fall mit einer Dauer von kaum mehr als einer Stunde nicht erheblich länger als eine durchschnittliche Hauptverhandlung gedauert hat, dass die rechtliche Aufarbeitung des Falles und der sich dabei stellenden revisionsrechtlichen Fragen auch und gerade durch die Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren abgegolten ist, wobei insoweit bereits eine Pauschgebühr bewilligt wurde, und dass der Vorbereitungsaufwand für die Hauptverhandlung zwischen dem Antragsteller und dem weiteren für die Angeklagte bestellten Verteidiger aufgeteilt werden konnte.2

Die Entscheidung zeigt die Bedeutung einer vernünftigen Antragsbegründung. Wegen der Änderungen in den §§ 142, 350 StPO werden wir im Übrigen demnächst m.E. in “neuen Verfahren” nichts mehr vom BGH zur Pauschvergütung lesen.

Ablehnung I: Vorgelegter “Fragenkatalog”, oder: Kein “Ausfragerecht” des Angeklagten

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Heute stelle ich drei Entscheidungen zu Ablehnungsfragen (§§ 24 ff. StPO) vor.

Ich eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 14.04.2020 – 5 StR 14/20. Das LG hat den Angeklagten wegen Totschlags und gefährlicher Körperverletzung verurteilt; es hat sich um den sog. Chemenitzer Stadtfest-Fall gehandelt. Der BGH hat die Revision verworfen. Er macht in seinem Verwerfungsbeschluss dann auch Ausführungen zur einer Rüge des Angeklagten, mit der geltend gemacht worden war, ein Befangenheitsgesuch sei zu Unrecht abgelehnt worden:

“c) Die Rüge, ein Befangenheitsgesuch sei zu Unrecht abgelehnt worden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Zu der Beantwortung des von der Verteidigung vorgelegten “Fragenkataloges”, mit dem etwaige Befangenheitsgründe erfragt werden sollten, waren die Mitglieder der Schwurgerichtskammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet.

Nach den Regelungen über den Ausschluss und die Ablehnung von Gerichtspersonen gibt es einerseits gesetzliche Ausschlussgründe, die nach §§ 22, 23 StPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Richter und Schöffen sind zum anderen nach §§ 30, 31 StPO dienstlich verpflichtet, von Verhältnissen Anzeige zu machen, die ihre Ablehnung nach § 24 StPO rechtfertigen könnten. Jenseits davon hat der Antragsteller die von ihm behaupteten Gründe, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen sollen, selbst vorzutragen und glaubhaft zu machen (§ 26 Abs. 2 StPO).

Dass ein Antragsteller ohne hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte – gleichsam “ins Blaue hinein” und aufs “Geratewohl” – durch Fragenkataloge mögliche Befangenheitsgründe ausforscht, sieht das Gesetz nicht vor. Eine solche Möglichkeit würde auch der Systematik der Ausschluss- und Ablehnungsregeln widersprechen. Das Regelungsgefüge der §§ 24 ff. StPO würde unterlaufen, wenn ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ein gesetzlich nicht vorgesehenes “Ausfragerecht” der Ablehnungsberechtigten (§ 24 Abs. 3 Satz 1 StPO) etabliert würde. Dass derartige tatsächliche Anhaltspunkte bei einzelnen Mitgliedern der Schwurgerichtskammer konkret bestanden hätten, ist dem Revisionsvorbringen nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf allgemeine politische Entwicklungen reicht hierfür nicht aus. Den Anforderungen an ein faires Verfahren ist durch das Verfahren des Schwurgerichts Genüge getan.”

Versuch III: Freiwilliger Rücktritt?, oder: “Herr der Entschlüsse geblieben?”

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Und zum Abschluss dann noch einmal der BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 4 StR 500/19, über den ich ja bereits in anderem Zusammenhang berichtet habe (vgl. Strafzumessung III: “Großer Altersunterschied” beim sexuellen Missbrauch, Doppelverwertungsverbotes). Heute komme ich auf den Beschluss wegen der entschiedenen materiell-rechtlichen Frage zurück.

Das LG hatte den Angeklagten in einem Fall der Verurteilung wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs verurteilt. Der BGH hat insoweit aufgehoben, weil das LG nicht ausreichende Feststellungen getroffen hatte, um die  Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts durch das LG prüfen zu können:

“a) Danach fuhr der Angeklagte mit der zu diesem Zeitpunkt maximal dreizehn Jahre alten Nebenklägerin in seinem PKW an eine nicht einsehbare Stelle. Nachdem beide ihre Hose ausgezogen hatten, “sollte” sich die Nebenklägerin auf den Angeklagten setzen, damit dieser mit ihr den vaginalen Geschlechtsverkehr durchführen konnte. Aufgrund der räumlichen Verhältnisse im Auto funktionierte dies jedoch nicht. Nachdem die Nebenklägerin kurz auf dem Angeklagten gesessen hatte und ohne dass es zu einem Eindringen gekommen war, zogen beide sich wieder an und fuhren nach Hause (UA S. 8). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung dieses Vorfalls wird das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch ausschließlich mit der Erwägung abgelehnt, der Angeklagte habe nicht freiwillig auf den Geschlechtsverkehr verzichtet. Vielmehr habe das Eindringen aufgrund der räumlichen Verhältnisse im Auto nicht funktioniert, so dass die Situation deshalb abgebrochen worden sei (UA S. 43).

b) Freiwilligkeit liegt vor, wenn der Täter “Herr seiner Entschlüsse” geblieben ist und die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich gehalten hat, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist insoweit nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 – 5 StR 229/13, NStZ-RR 2014, 9 f. mwN; Beschluss vom 3. April 2014 – 2 StR 643/14, NStZ-RR 2014, 241). Lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild des Angeklagten, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht entnehmen, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. März 2013 – 1 StR 647/12, NStZ-RR 2013, 273; vom 13. August 2015 – 4 StR 99/15, StraFo 2015, 470, jeweils mwN; Beschluss vom 26. Februar 2019 – 4 StR 464/18).

c) So liegt der Fall hier. Den Urteilsausführungen ist nicht zu entnehmen, warum die Beendigung der Bemühungen zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs auf die räumlichen Verhältnisse in dem Auto zurückzuführen sein sollte. Es fehlt an jeglichen Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten in diesem Zeitpunkt, insbesondere an der Erörterung naheliegender Varianten einer möglichen Fortsetzung des Geschehens etwa in anderer Position oder außerhalb des verdeckt parkenden Autos.”

Versuch II: Fehlgeschlagener Mordversuch?, oder: Auf den richtigen Zeitpunkt kommt es an

Die zweite Entscheidung kommt vom 1. Strafsenat. Der hat im BGH, Beschl. v. 29.01.2020 – 1 StR 637/19 – die Verurteilung zweier Angeklagter wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung aufgehoben.

Grundlage der Verurteilung waren folgende Feststellungen:

“Der Angeklagte und der Mitangeklagte kamen im Februar 2019 überein, eine noch auszuwählende Mitschülerin durch einen Würgegriff bewusstlos zu machen, mit Klebeband an einen Baum zu fesseln, das Mädchen zu vergewaltigen und schließlich zu töten.

Am Morgen des 28. Februar 2019 legten sich beide auf die 15-jährige Klassenkameradin L. als Opfer fest. Der Angeklagte und der Mitangeklagte brachten jeweils eine Rolle Klebeband und ein Messer mit zur Schule und lockten die Geschädigte gegen 9.00 Uhr in ein Waldstück. Der Mitangeklagte legte entsprechend dem Tatplan – für die Geschädigte völlig unerwartet – von hinten seinen Arm um den Hals der Geschädigten und würgte sie bis zur Bewusstlosigkeit, wobei ihn der Angeklagte unterstützte. Die Geschädigte sank bewusstlos zu Boden. Beide Angeklagte schleppten die Geschädigte zu zwei Bäumen, fesselten sie mit den Händen an die Bäume und klebten ihr Klebeband über den Mund. Sie zogen ihr anschließend Schuhe, Socken, Hose und die darunter getragenen Leggings aus. In dieser Situation gelang es der Geschädigten, eine Hand aus dem Klebeband zu reißen; sie rutschte auf den Boden und strampelte wild. Zudem löste sich das Klebeband, das auf ihren Mund geklebt war, woraufhin das Mädchen laut schrie. Um dies zu unterbinden und weitere Schreie zu verhindern, traten beide Angeklagten der Geschädigten mehrfach gegen den Kopf. Die Angeklagten, die nicht die von ihnen erwartete sexuelle Erregung verspürten, erkannten, dass sie ihren gemeinsamen Plan, das Mädchen zu vergewaltigen, nicht in die Tat umsetzen konnten und hielten den Plan für gescheitert. An ihrem weiteren Plan, das Mädchen zu töten, um eine strafrechtliche Verfolgung zu verhindern, hielten sie jedoch fest.

Der Mitangeklagte forderte den Angeklagten daher auf, der Geschädigten nunmehr die Kehle durchzuschneiden. Der Angeklagte holte sein Messer aus der Hosentasche, nahm die Schutzkappe ab und richtete das Messer gegen die Geschädigte, um der Aufforderung des Mitangeklagten nachzukommen. Die Geschädigte, die Todesangst verspürte, flehte daraufhin, ihr nichts anzutun und äußerte: “Ich sage nichts, ich verspreche es euch, ich sage nichts.” Der Zeuge G. , der auf einem Fahrrad unterwegs war und zuvor das Schreien der Geschädigten wahrgenommen hatte, hörte das Flehen, erkannte, dass das Mädchen in akuter Gefahr war, und machte auf sich aufmerksam. Er rief in Richtung der Angeklagten: “Hey Jungs, ihr baut hier aber keine Scheiße”, woraufhin die Angeklagten antworteten: “Nein, nein.” Die Geschädigte schrie daraufhin laut und eindringlich um Hilfe, sodass der Zeuge G. von seinem Fahrrad stieg und durch das Dickicht in Richtung der Schreie lief, wofür er weniger als eine Minute Zeit brauchte. Die Angeklagten erkannten in diesem Moment, dass der Zeuge schon so nahe bei ihnen war, dass sie die Tötung des Mädchens nicht mehr umsetzen konnten. Sie ließen die Geschädigte liegen, rannten weg und warfen die Messer in den Wald.”

Das LG hatte einen strafbefreienden Rücktritt vom Mordversuch abgelehnt, da der Versuch fehlgeschlagen sei, weil der Radfahrer gekommen sei und der Angeklagte deshalb die Tat nicht habe zu Ende bringen können. Selbst wenn der Versuch nicht fehlgeschlagen wäre, fehle es – so das LG – zudem an einem freiwilligen Rücktritt im Sinne von § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB. Durch den Zuruf und das Erscheinen des Radfahrers sei den Angeklagten klar geworden, dass sie entdeckt gewesen seien.

Der BGH sieht das anders:

“1. Der Senat kann offenlassen, ob der Angeklagte allein dadurch, dass er das Messer gegen die Geschädigte richtete, zu der Verwirklichung des Mordes bereits im Sinne von § 22 StGB unmittelbar angesetzt hat. Insoweit bestehen Bedenken, weil das Landgericht keine Feststellungen zu einer konkreten Angriffshandlung des Angeklagten getroffen hat.

2. Jedenfalls hält die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts des Angeklagten von dem Mordversuch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht ist bei der Prüfung der Frage, ob der Versuch fehlgeschlagen ist, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält, wobei es auf die Tätersicht nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ankommt (sog. Rücktrittshorizont). Erkennt der Täter zu diesem Zeitpunkt oder hat er eine entsprechende subjektive Vorstellung dahin, dass es zur Herbeiführung des Erfolges eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs, liegt ein Fehlschlag vor (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – 4 StR 260/18 Rn. 12 mwN).

Das Landgericht hat bei der Prüfung des Fehlschlags des Mordversuchs einen unzutreffenden Zeitpunkt zugrunde gelegt, nämlich den Zeitpunkt, als der Radfahrer kam und sich der Tatsituation näherte. Letzte Ausführungshandlung war aber nach den Feststellungen, dass der Angeklagte das Messer gegen die Geschädigte richtete, so dass es für die Prüfung des Fehlschlags auf das Vorstellungsbild des Angeklagten in dem Zeitpunkt unmittelbar nach Abschluss dieser Handlung ankommt. Dazu hat das Landgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Im Übrigen verhält sich das Urteil nicht dazu, wie sich das Flehen anschließend auf das Vorstellungsbild der Angeklagten ausgewirkt hat.

b) Demzufolge stellt das Landgericht auch bei der Frage, ob der Angeklagte freiwillig von der weiteren Tatausführung Abstand genommen hat, nicht auf den maßgeblichen Rücktrittshorizont ab.”

Also: Auf den richtigen Zeitpunkt kommt es an.