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Strafvollzug I: Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Wann ist es dringlich?

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Heute stelle ich dann drei Entscheidungen zum Strafvollzug vor. Die erste kommt aus bayern.

Im BayObLG, Beschl. v. 29.06.2020 – 204 StObWs 102/20 – hat der BayObLG über die Rechtsbeschwerde eines Strafgefangenen entschieden. Der hatte ein Telefonat mit seinem Verteidiger beantragt, nachdem ihm das BayObLG in verschiedenen Verfahren Fristen zur Gegenerklärung zum jeweiligen Antrag der in den Verfahren abgegebenen Erklärung der GStA  München gesetzt hatte. Diesen Antrag lehnte die JVA ab und verwies auf die fehlende Dringlichkeit. Der Gefangene könne eine Fristverlängerung beim BayObLG beantragen. Dagegen die – erfolglose – Gegenvorstellung. Daraufhin stellte der Strafgefangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung und beantragte, die JVA zur Bewilligung und Durchführung eines Verteidigertelefonats zu verpflichten, hilfsweise festzustellen, die Telefonatsablehnung sei rechtswidrig gewesen. Diesen Antrag hat die StVK zurückgewiesen. Gegen den Beschluss hat der Antragsteller Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg:

“a) Nach Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG kann Gefangenen in dringenden Fällen gestattet werden, Ferngespräche zu führen.

Damit stellt Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG (ebenso wie § 32 Abs. 1 StVollzG, dem Art. 35 BayStVollzG im Wesentlichen entspricht, vgl. LT-Drucks. 15/8101, Seite 57) die Erteilung einer Telefonerlaubnis in das pflichtgemäße Ermessen der Anstalt (vgl. zu § 32 StVollzG die Begründung des Regierungsentwurfs des Strafvollzugsgesetzes, BTDrucks. 7/918, Seite 61 f.; so auch BayObLÖ, Beschluss vom 18.6.2019 – 203 StObWs 897/19, nicht veröffentlicht), wobei diese nicht grundsätzlich gehindert ist, bei ihrer Entscheidung Gesichtspunkte das personellen Aufwandes für die Gewährleistung der notwendigen Sicherheit zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, BVerfGK 14, 381 = NJW 2009, 661 juris Rn. 31) und der Gefangene lediglich einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hat (vgl. Laubenfhal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Stralvollzugsgesetze, 12. Aufl., Abschn. E, Rn. 100, 105; Arloth, in: BeckOK Strafvollzug Bayern, 13. Ed. 1.5.2020, BayStVollzG Art. 35 Rn. 2 m.w.N.).

Gegenüber § 32 StVollzG des Bundes und den Normen über Telefongespräche in den Strafvollzugsgesetzen der meisten Länder (außer Niedersachsen, vgl. § 33 Abs. 1 Satz. 1 NJVollzG) enthält Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG die Einschränkung, dass den Gefangenen nur in dringenden Fällen gestattet werden kann, Telefongespräche zu führen (vgl. Laubenthal, in: Laubenthal/ Nestler/Neubächer/Verrel, a.a.O., Abschn. E, Rn. 105): Somit handelt es sich um eine Vorschrift, die auf der Tatbestandsseite den gerichtlich voll überprüfbaren, unbestimmten Rechtsbegriff des „dringenden Falles“ enthält und auf der Rechtsfolgenseite der Anstalt Ermessen einräumt (vgl. Arloth/Krä, a.a.O., Art. 35 BayStVollzG Rn. 1; so auch OLG Celle, NStZ-RR 2009, 158, Juris Rn. 9 zu § 33 Abs. 1 Satz.1 NJVollzG).

b) Das Erfordernis eines dringenden Falls gilt nach der Gesetzeslage in Bayern grundsätzlich auch für Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt, da Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG seinem Wortlaut nach keine Unterscheidung hinsichtlich der Gesprächspartner trifft.

aa) Demgemäß folgt ein gesetzlicher Anspruch des Gefangenen, jederzeit Telefongespräche mit seinem Rechtsanwalt oder Verteidiger zu führen, auch nicht aus Art. 35 Abs. 1 Satz 2 BayStVollzG, wonach für Telefongespräche die Vorschriften über den Besuch entsprechend gelten. Zwar sind gemäß Art. 29 Satz 1 BayStVollzG Besuche von Verteidigern (pp.) sowie von Rechtsanwälten oder Notaren in einer den Gefangenen (pp.) betreffenden Rechtssache zu gestatten. Da die Verweisung in Art. 35 Abs. 1 Satz 2 BayStVollzG auf die entsprechende Geltung der Besuchsregelungen aber nichts am grundsätzlichen Erfordernis des Vorliegens eines dringenden Falles ändert, hat sie keine Bedeutung für das „ob“ von Telefongesprächen, sondern nur für das „wie“, namentlich im Hinblick auf die bei den Besuchsvorschriften jeweils vorgesehenen Beschränkungen des Kontakts mit Personen, außerhalb der Anstalt (vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 11. Aufl., § 32 Rn. 2; wohl auch Schwind, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 6. Aufl., § 32 Rn. 3), hier also für die Überwachung der. Telekommunikation (vgl. Dessecker, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. D Rn. 15; Arloth, in: BeckOK Strafvollzug Bayern, a.a.O., Art. 35 BayStVollzG Rn. 3).

bb) Demgegenüber enthält etwa das Strafvollzugsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen eine eindeutige Verweisung auf die Gestattungspflicht für Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 StVollzG NRW sind Besuche von Verteidigerinnen und Verteidigern sowie von Rechtsanwältinnen, Rechtsanwälten, Notarinnen und Notaren in Rechtssachen der Gefangenen zu gestatten. Nach § 26 Abs. 5 StVollzG NRW gilt unter anderem § 26 Abs. 1 Satz 1 StVollzG NRW für Telefongespräche entsprechend. Die Entscheidung hierüber steht somit nicht im Ermessen der Anstalt. Das belege – wie das Oberlandesgericht Hamm zutreffend ausführt [vgl. Beschluss vom 15.9.2015 – III-1 Vollz (Ws) 401/15, in juris] – nicht nur die Formulierung des Gesetzestextes, sondern auch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. NW 16/5413 S. 108). Darin heißt es: „Absatz 5 stellt klar, dass auch Telefongespräche der Gefangenen mit dem in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 4 genannten, insoweit privilegierten Personenkreis zu gestatten sind“. Könnten nach dem Gesetzeswortlaut (Telefonate „von“ Verteidigerinnen und Verteidigern etc.) noch Zweifel bestehen, ob dies nicht lediglich ankommende Telefongespräche betrifft, so mache die Gesetzesbegründung insoweit keine Einschränkung und es würde dem Schutzzweck der Regelung zuwiderläufen, gerade die besonders wichtige Möglichkeit der Kontaktaufnahme vom Gefangen zum Verteidiger als Ermessensentscheldung auszugestalten (vgl. OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 4).

c) Eine § 26 StVollzG NRW entsprechende Norm, die ausdrücklich die entsprechende Geltung der Regelung über die Gestattung des Besuches des Verteidigers auf Telefongespräche anordnet, enthält das Bayerische Strafvollzugsgesetz nicht. Gleichwohl sind bei der Frage, wann ein dringender fall im Sinne des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG anzunehmen ist, bei Telefongesprächen mit Verteidigern Besonderheiten zu beachten, so dass sich die Ermesssinsentscheidung auf einen Rechtsanspruch für Telefonate mit dem Anwalt verdichten kann.

aa) Die Vorschrift des Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG hat – wie die Gesetzgebungsgeschichte zeigt – vorrangig die Zulässigkeit und die Reglementierung von Telefongesprächen durch Gefangene im Rahmen der Pflege allgemeiner Außenkontakte im Blick und ist nicht auf den Spezialfall des Telefonats eines Gefangenen mit seinem Verteidiger oder Rechtsanwalt zugeschnitten. Die Begründung zu Art. 35 BayStVollzG lautet wie folgt:

„Entsprechend der bayerischen Vollzugspraxis wird in Abs. 1 geregelt, dass den Gefängenen nur in dringenden Fällen gestattet werden kann, Telefongespräche zu führen. Außenkontakte sind für die Erfüllung des Behandlungsauftrags wichtig, weil sie der Wiedereingliederung der Gefangenen dienen, bedürfen aber einer gewiesen Kontrolle. Nicht nur aus Gründen der Sicherheit und Ordnung In der Anstalt, sondern auch aus behandlerischen Gründen muss die Anstalt, wissen, wann und mit welchen Personen die Gefangenen Kontakt haben. Eine unkontrollierte Kommunikation mit Außenstehenden kann daher nicht zugelassen werden. Dies gilt in besonderem Maße für Telefongespräche, da es bei dieser unmittelbaren Form der Kommunikation leichter möglich ist, dass Gefangene versuchen, das Gespräch zu unerlaubten Geschäften zu missbrauchen. Eine Kontrolle der Telefongespräche in größerem Umfang wäre personell nicht leistbar. Sie werden daherauf dringende Fälle beschrankt (LT-Drucks. 15/8101, Seite 57).

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ist die Beschränkung von Ferngesprächen auf dringende Fälle mit Art. 100, 101 BV. vereinbar. Unter Berücksichtigung des Spannungsverhältnisses zwischen den im Rahmen der Resozialisierung wichtigen Außenkontakten einerseits und der bei Telefongesprächen bestehenden Gefahr, dass Kontakte gepflegt werden, die mit dem Behandlungsauftrag oder den Sicherheitsinteressen der Anstalt oder der Allgemeinheit nicht zu vereinbaren sind, andererseite, sei eine intense Überwachung erforderlich. Anders als bei einem Besuch bestehe beispielsweise die Möglichkeit, dass der Gefangene mit einem unteren als dem angegebenen Telefonpartner spricht oder dass der eigentliche Partner das Gespräch an einen Dritten weiterreicht. In diesem Zusammenhang habe es dem Normgeber freigestanden, Gesichtspunkte des personellen Aufwands für die Gewährleistung der notwendigen Sicherheit in die Überlegungen einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber Telefongespräche mit den Argument, eine Kontrolle in größerem Umfang wäre personell nicht zu leisten (LT-Drucks. 15/8101 Seite 57), nur in dringenden Fällen gestattet. Er habe im Übrigen dem für den Schutz der Allgemeinheit und für die Anstaltsordnung eminent wichtigen Sicherheitsaspekt den Vorrang einräumen dürfen. Dam Resozialisierungsgedanken könne auch in anderer Weise hinreichend Rechnung getragen werden (Beschluss vom 12.5.2009 – Vf, 4-VII-08, FS 2009, 267, juris Rn. 56).

bb) Weder die Gesetzesmaterialien noch der Bayerische Verfassungsgerichtshof verhalten sich zum Spezialfall von Telefongesprächen eines Gefangenen mit seinem Verteidiger oder seinem Rechtsanwalt in konkreten Rechtsangelegenheiten, bei denen die genannten Abwägungsgesichtspunkte nicht in gleicherweise greifen. Denn es geht hierbei nicht primär um die Pflege der im Rahmen der Resozialisierung wichtigen sozialen Außenkontakte, sondern um die Gewährleistung eines fairen Verfahrens durch die Form der Inanspruchnahme einer rechtlichen Beratung.

cc) Demgemäß hat der 3. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts mit Beschluss vom 18.6.2019 (203 StObWs 897/19) zur Ausübung des Ermessens der Anstalt über die Bewilligung eines Telefonats des Beschwerdeführers mit seinem Verteidiger entschieden, dass namentlich die Gestaltungsgrundsätze von § 3 StVollzG, Art. 5 BayStVollzG zu berücksichtigen seien und der hieraus resultierende Angleichungsgrundsatz und die Förderungspflicht (Art. 26 Satz 2 BayStVollzG) im Einzelfall das Recht des Gefangenen auf fehlerfreien Ermessensgebrauch zu einem Recht auf telefonischen Kontakt erstarken lassen können. Dies gelte in besonderem Maße für Telefonate des Gefangenen mit seinem Verteidiger wegen laufender Verfahren. Solche Telefonate stünden dem Strafgefangenen im Regelfall zu (unter Hinweis auf Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O., Teil E, Rn. 100, 101).

Im zugrundeliegenden Fall hatte die Justizvollzugsanstalt den Strafgefangenen auf die Erforderlichkeit weiterer Darlegungen zur Dringlichkeit seines Antrags hingewiesen. Daraufhin hatte dieser mitgeteilt, dass in einem konkret bezeichneten Verfahren zu einem bestimmten Zeitpunkt seine Rechtsbeschwerdefrist ablaufe. Gleichwohl hatte die Anstalt nicht zeitnah vor Fristende eine. Entscheidung getroffen, um dem Strafgefangenen das beantragte Telefonat oder – im Falle einer Versagung – einen gerichtlichen Eilantrag zu endlichen. Dies sah der 3. Strafsenat als ermessensfehlerhaft an, da die Justizvollzugsanstalt durch diese Untätigkeit den Antrag des Strafgefangenen abgelehnt und im Ergebnis eine – von dieser auch so gewollte – endgültig Regelung herbeigeführt hatte. Hierbei habe sie ihr Ermessen nicht ausgeübt und euch nicht geprüft, ob möglicherweise sogar eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben war.

Der 3. Strafsenat hat jedoch nicht entschieden, unter welchen konkreten Voraussetzungen sich das Recht des Gefangen auf fehlerfreien Ermessensgebrauch einem Anspruch auf telefonischen Kontakt mit seinem Rechfsanwält verdichtet.

dd) Unabhängig von der Regelung in Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG ist nach überwiegender und zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Verteidiger oder mit seinem Rechtsanwalt zum Zwecke der Besprechung in einer ihn betreffenden Rechtssache grundsätzlich zu ermöglichen sind [vgl. zur Untersuchungshaft: BVerfG, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790; zur Sicherungsverwahrung in Nordrhein-Westfalen; BVerfG, Kammerbeschluss vom 3.12.2013 – 2 BvR 2299/13, NStZ-RR 2014, 121; zum Strafvollzug in Nordrhein-Westfalen: OLG Hamm Beschluss vom 15.9.2015 – Vollz (Ws) 401/15, in juris; so auch Dessecker, in Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. D. Rn. 4; Knauer, in Feest/Lesting/Lindemann, StVollzG, 7. Aufl., § 30 LandesR Rn. 15; Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O Abschn. E, Rn. 100; Callless/Müller-Dietz, a.a.O„§ 32 Rn. 1; and Ansicht Schwind in Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 6. Aufl., § 32 Rn. 2, außer wenn zweifelsfrei feststeht, dass der telefonische Gesprächspartner auch der Verteidiger ist], Dies gilt zumal dann, wenn gesetzliche oder gerichtlich gesetzte Fristen einzuhalten sind (vgl. OLG Köln, NStZ 1990
4). Demgemäß sind auch Telefongespräche bei drohendem Fristablauf In Anwaltssachen zu gestaten (vgl. Bosch, in: BeckOK Strafvollzug Bund, 17. Ed. 1.2.2020, StVollzG § 32 Rn. 2). Insoweit wird es als es ermessensfehlerhaft angesehen Telefongespräche in dringenden Familien- oder Anwaltsangelegenheiten abzulehnen (vgl. Arloth/Krä, a.a.O., § 32 Rn. 2; Calliess/Müller-Dietz a.a.O., § 32 Rn. 1, und Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O., Abschn. E Rn. 101).

Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerlchts zum telefonischen Kontakt des Beschuldigten mit seinem Verteidiger (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss, vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 30 ff.). Maßnahmen, die den freien Kontakt zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger behindern, berühren das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfGE 49, 24, 55), das seine Grundlage im Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsprinzip hat (vgl. BVerfGE 86, 288, 317). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bereits die Darlegungslast, die Strafgefangenen beziehungsweise ihren Verteidigern mit der Beschränkung wechselseitigen Telefonkontakts auf besonderers zu begründende Drinlichkeitsfälle auferlegt wird, mit dem Anspruch auf Vertraulichkeit der Veteidigerkommunikation in Konflikt geraten kann und dass eine telefonische Kontaktmöglichkeit erhebliche Bedeutung für die Efffektivität des vom Recht auf ein faires Verfahren umfassten und in § 137 StPO einfachgesetzlich verankerten Rechts auf freie Wahl des Verteidigers hat (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 36 m.w.N).

Nichts anderes kann aber in Strafvollzugssachen für den Kontakt des Gefangenen mit seinem anwaltlichen Beistand gelten (vgl. zu dessen Gleichstellung, mit dem Verteidiger Dessecker/Schwind, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. Abschn. B, Rn. 54; Arloth/Krä. a.a.O., § 26 Rn. 1).

d) Dies zugrunde gelegt war die Versagung der Bewilligung des vom Beschwerdeführer beantragten Telefongespräches mit seinem Rechtsanwalt ermessensfehlerhaft.

aa) Allerdings trifft es zu, dass in der Praxis der beiden für Rechtsbeschwerden in Strafvollzugssachen zuständigen Strafsenate des Bayerischen Obersten Landesgerichts Anträgen auf Fristverlängerung in solchen Fällen grundsätzlich stattgegeben wird und beide Senate mittlerwelle dazu übergegangen sind, entsprechende Stellungnahmefristen von vornherein auf zwei Wochen zu bemessen. Hierauf hat auch die Justizvollzugsanstalt Amberg in ihrer Stellungnahme vom 2.1,2020 hingewiesen.

Soweit die Strafvollstreckungskammer hieraus den Schluss zieht, dass bei richterlich gesetzten Fristen wegen der Möglichkeit der Fristverlängerung eine Dringlichkeit für Telefonate mit dem Verteidiger regelmäßig nicht vorliege, während bei richterlich nicht verlängerbaren Fristen – etwa der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde – Telefonaten des Strafgefangenen mit seinem Verfahrensbevollmächtigten regelmäßig stattzugeben sein wird, greift dies jedoch zu kurz.

bb) Die von den Strafsenaten des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafvollzugssachen mittlerweile grundsätzlich eingeräumten zweiwöchentlichen Fristen zur Erwiderung auf Anträge der Generalstaatsanwaltschaft dienen dazu, den Gefangenen ausreichend Zeit zu geben, um auf die Stellungnahme und den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft zu erwidern und hierbei gegebenenfalls Rechtsrat einzuholen, was bei den bislang eingeräumten einwöchigen Fristen angesichts des technischen und organisatorischen Ablaufe der Postbeförderung innerhalb der Justizvollzugsanstalten nicht immer ausreichend gewährleistet war. Die Verlängerung der Fristen hat nicht den Zweck, Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt durch den Verweis auf eine schriftliche Kontaktaufnahme zu vermeiden bzw. gar überflüssig zu machen. Diese würde dem Recht des Gefangenen auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens – hier in der Form der Inanspruchnahme rechtlicher Beratung – zuwiderlaufen. Zunächst ist darauf hinzuweisen dass ein allfälliges persönliches Beratungsgespräch des Gefangenen mit seinem Verteidiger nicht durch Schriftverkehr ersetzt werden kann. Sodann ist zu berücksichtigen dass der in Strafhaft befindliche Gefangene nicht die Möglichkeit hat, den Rechtsanwalt in seinen Geschäftsräumen zur Durchführung eines solchen Beratungsgesprächs aufzusuchen. Vielmehr müsste der Rechtsanwalt zu einem solchen Gespräch in die Anstalt kommen, was einerseits wegen des hierfür erforderlichen Zeitaufwandes zu Terminschwierigkeiten auf Anwaltsseite und andererseits zu hohen Kosten für den Gefangenen führen kann.

cc) Der vorliegende Sachverhalt gibt keinen Anlass zu einer Grundsatzentscheidung über den generellen Umfang des Rechts von Gefangenen auf Führung von Telefonaten mit ihrem Verteidiger oder ihrem Rechtsanwalt in sie betreffenden Rechtsachen. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen dem Gefangenen in einem Gerichtsverfahren eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wurde, kann es dem Gefangenen nicht verwehrt werden, ein Telefongespräch mit seinem Verteidiger, dem ihm beigeordneten oder dem von ihm mandatierten Rechtsanwalt (was dieser gegebenenfalls bei der Vermittlung des Telefonats dem zuständiger Mitarbeiter der Justizvollkommen, ob es sich um eine gesetzliche oder richterlich bestimmte Frist handelt, da dem Gefangenen in beiden Fällen die Möglichkeit zu eröffnen ist, vor der Angabe der Stellungnahme entsprechenden Rechtsrat bei seinem \/erteidiger oder anwaltlichen Beistand bzw. Verfahrensbevollmächtigten einzuholen.

Die gewünschte telefonische Verbindung kann unter Nutzung der Telefonnummer, die der als solcher ausgewiesene Rechtsanwalt angegeben hat, von der Justizvollzugsanstalt selbst hergestellt werden (vgl. BVerf, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 35).”

Einziehung II: Vollstreckung der Einziehungsentscheidung, oder: Wenn der Wert des Erlangten “futsch” ist

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Die zweite Entscheidung, der OLG Nürnberg, Beschl. v. 13.02.2020 – Ws 2/20 – ist schon etwas älter. Er hat sich bisher in meinem Ordner “versteckt. Das OLG nimmt Stellung zur Vollstreckung einer Einziehungsanordnung, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist. Und: Es darf nicht vollstreckt werden.

Im Streit zwischen Strafvollstreckungskammer und der Staatsanwaltschaft ist die Vollstreckung einer Einziehungsanordnung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 49.500,00 €, die der Angeklagte nach den Feststellungen des verurteilneden LG aus Betäubungsmittelgeschäften 49.500,00 € erlangt hatte. Es war aber auch festgestellt, dass er sämtliche Einnahmen für seinen Lebensunterhalt und für Eigenkonsum von Betäubungsmitteln verbraucht hatte. Die StVK war davon ausgegangen, dass die Vollstreckung nach § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO obligatorisch zu unterbleiben habe. Dagegen die sofortige Beschwerde der StA, die keinen Erfolg hatte:

Die sofortige Beschwerde (§ 462 Abs. 3 S. 1 StPO) der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach ist nicht zu beanstanden.

“1. Die Strafvollstreckungskammer hat § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO zutreffend angewendet. Diese Vorschrift eröffnet im Gegensatz zur Vorgängerregelung in § 73c Abs. 1 S. 2 Alt. 1 StGB a.F. keine Ermessensentscheidung mehr bei eingetretener Entreicherung. Vielmehr hat die Vollstreckung nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, der keinen Raum für eine anderweitige Auslegung eröffnet, zwingend zu unterbleiben, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist.

a) Die Beschwerde hat darin recht, dass ein zentrales Ziel der Gesetzesänderung die Schließung von Abschöpfungslücken war. So wurde § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F. als Hemmnis für eine effektive Vermögensabschöpfung im Blick auf nachträglich entdecktes Vermögen gesehen. Die Belastung der Tatgerichte mit Fragen der Entreicherung sollte beseitigt und die Problematik in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 47, 48, 57). Im Anschluss daran besteht nunmehr durch die vollständige Einziehung des Wertersatzes durch das Tatgericht auch bei (vermeintlicher) Entreicherung die Möglichkeit, auf nachträglich entdeckte Vermögenswerte des Täters nach § 459g Abs. 5 S. 2 StPO zuzugreifen.

b) Im Zuge der Entscheidungsverlagerung vom Tatgericht auf die Strafvollstreckungskammer wurde mit der Neuregelung in § 459g Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO, wonach die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, allerdings auch eine maßgebliche sachliche Änderung zu Gunsten des entreicherten Verurteilten vorgenommen.

Nach der Gesetzesbegründung (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 57) solle die Vollstreckung der Anordnung regelmäßig unterbleiben, wenn die Entreicherung des Täters (oder Teilnehmers) feststehe. Die Regelung in § 459g Abs. 4 S. 1 StPO-E (in Kraft getreten als § 459g Abs. 5 S. 1 entsprechend dem Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 18/11640 S. 46) beuge einer erdrosselnden Wirkung (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 57, 94) einer Einziehungsanordnung trotz Entreicherung vor.

Die bisherige Regelung in § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F., die Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (oder wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat), wurde entsprechend dieser vorstehenden Gesetzgebungsabsicht somit durch die zwingende Formulierung ersetzt, dass die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist (oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre).

c) Vom zwingenden Charakter des § 459 Abs. 5 S. 1 StPO gehen auch die Strafsenate des Bundesgerichtshofs aus (BGH 1. Strafsenat, Urteil vom 15.05.2018, 1 StR 651/17, Rn. 57, juris; BGH 3. Strafsenat, Beschluss vom 22.03.2018, 3 StR 577/17, juris; BGH 4. Strafsenat, Urteil vom 27.09.2018, 4 StR 78/18, Rn. 11, juris; BGH 5. Strafsenat, Urteil vom 08.05.2019, 5 StR 95/19, Rn. 6, juris; ebenso: OLG München, Beschluss vom 19.07.2018, 5 OLG 15 Ss 539/17, Rn. 26, juris).

d) Die Gegenauffassung (KK-Appl, StPO, 8. Aufl., § 459g Rn. 17), die mit der Begründung, das ausnahmslose Unterbleiben der Vollstreckung liefe dem erklärten Ziel der Neuregelung zuwider, einen missverständlichen Wortlaut zugrunde legt und im Anschluss daran dem Gericht – entsprechend § 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F. – einen Ermessensspielraum einräumt, überzeugt nicht, da der Gesetzeswortlaut von § 459g Abs. 5 S. 1 StPO eindeutig ist und keinen Spielraum für eine Auslegung eröffnet. Weiterhin ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass gerade die regelmäßige Entlastung des Verurteilten im Falle einer Entreicherung vom Gesetzgeber als Gegenpol zur vom Tatgericht vorzunehmenden umfassenden Einziehungsanordnung gewollt war, um der Gefahr einer „erdrosselnden“ Wirkung der Einziehungsanordnung entgegenzuwirken.

e) Auch die weitergehenden Überlegungen der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth in der Beschwerdebegründung zur quasi-bereicherungsrechtlichen Rechtsnatur der Vermögensabschöpfung (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 674), zum von ihr unter Umständen zu stellenden Insolvenzantrag und dazu, dass der Fall der Entreicherung letztlich der Regelfall sei, führen angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der klaren Intention des Gesetzgebers zu keinem anderen Ergebnis.

Der Verteidiger wies in seiner Gegenerklärung zur Beschwerde vom 30.01.2020 im Übrigen zu Recht darauf hin, dass es bei einem Abstellen auf Bösgläubigkeit im Sinne der zivilrechtlichen Bereicherungsvorschriften (so Köhler/Burkhard, a.a.O., S. 674) nahezu keinen Raum mehr gäbe für eine zum Wegfall der Vermögensabschöpfung führende Entreicherung.

f) Nachdem die Entreicherung des Verurteilten vorliegend nach dem Ausgangsurteil feststeht und sich diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse ergeben haben, ist die angefochtene Anordnung der Strafvollstreckungskammer des Unterbleibens der Vollstreckung zu Recht ergangen. Auf die aktuelle, von den Taten des Verurteilten unabhängige Vermögenslage kommt es nicht an.”

Reststrafenaussetzung, oder: Erforderlichkeit der mündlichen Anhörung eines SV

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Heute dann quer durch den Garten :-).

Und den Spaziergangn beginne ich mit einer Entscheidung aus dem Bereich der Strafvollstreckung, den mir der Kollege Allgeier aus Mannheim vor einiger Zeit geschickt hat. Der OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.04.20203 Ws 86/20 – behandelt die Frage der mündlichen Anhörung eines Sachverständigen bei der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung:

Es geht im Verfahren um die bedingte Entlassung des Verurteilten aus der Strafhaft wegen der Vollstrcekung eines Urteils des LG Mannheim wegen schweren sexuellen Missbrauchs zum Zwei-Drittel-Termin. Das LG hat die bedingte Entlassung abgelehnt, das OLG hat augehoben:

“Die gemäß § 454 Abs. 3 Satz 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache vorläufigen Erfolg. Zwar hat die Strafvollstreckungskammer aufgrund des von ihr zugrunde gelegten Sachverhalts mit ausführlicher Begründung die bedingte Entlassung abgelehnt. Jedoch gebietet in der vorliegenden Konstellation der Grundsatz der bestmöglichen Sachaufklärung, den Sachverständigen gemäß § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO unter Beteiligung der Behandler des Verurteilten mündlich anzuhören, bevor über die Reststrafenaussetzung entschieden wird.

Gemäß dieser Vorschrift ist der Sachverständige mündlich zu hören, wobei der Staatsanwaltschaft, dem Verurteilten und der Justizvollzugsanstalt Gelegenheit zu Mitwirkung zu geben ist. Die mündliche Anhörung ist obligatorisch. Sie soll den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit geben, im Anhörungstermin den Sachverständigen zu seinem Gutachten zu befragen und dem Gericht eine umfassende Sachaufklärung zu der Frage zu ermöglichen, ob bei dem Verurteilten keine Gefahr mehr besteht, dass dessen durch die Tat zutage getretene Gefährlichkeit fortbesteht. Von einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen kann das Gericht gemäß § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO zwar regelmäßig absehen, wenn der Verurteilte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft eindeutig einen entsprechenden Verzicht erklärt haben. Im Hinblick auf das Gebot bestmöglicher Sachaufklärung kann die mündliche Anhörung des Sachverständigen aber trotz eines wirksamen Verzichts aller Verfahrensbeteiligten geboten sein (vgl. Löwe-Rosenberg/Graalmann-Scheerer, StPO, 26. Aufl., Rdn. 66 zu§ 454 m.w.N.; KK-Appl, StPO, 8. Aufl., Rdn. 29a zu § 454; MüKo-Nestler, StPO, 1. Aufl., Rdn. 58 zu § 454). Von einer solchen Anhörungspflicht ist insbesondere dann auszugehen, wenn der externe gerichtliche Sachverständige und die mit der Therapie des Verurteilten befassten Personen unterschiedliche diagnostische Bewertungen abgegeben haben. Zur bestmöglichen Aufklärung der richtigen Diagnose und der daraus sich ergebenden Folgerungen für die Kriminalprognose und die weitere Behandlung gebietet die Sachaufklärungspflicht in einer solchen Situation die mündliche Anhörung des Sachverständigen unter Beteiligung der Therapeuten des Verurteilten (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ7RR 2016, 355).

Unter Anlegung dieses rechtlichen Maßstabs ist vorliegend zur bestmöglichen Sachaufklärung die Anhörung des Sachverständigen unter Beteiligung der Therapeuten des Verurteilten geboten. Zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen einerseits sowie andererseits den anstaltsinternen Behandlern der Behandlungsabteilung für Gewaltund Sexualstraftäter der JVA und dem externen Therapeuten des Verurteilten, Prof. Dr. P, besteht zwar Einigkeit, dass beim Verurteilten eine Pädophilie (ICD 10: F 65.4) vorliegt, jedoch wird unterschiedlich beurteilt, ob es sich dabei um eine sog. Kernpädophilie oder eine pädophile Nebenströmung handelt und in welchem Maße die bisherige Therapie erfolgreich war. Die Feststellung der richtigen Diagnose und die zutreffende Einschätzung der bisherigen Therapieerfolge sind aber -wovon die Strafvollstreckungskammer zutreffend ausgegangen ist – 3 Ws 86/20 – von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob und ggf. mit welchen flankierenden, insbesondere therapeutischen Maßnahmen vorliegend eine bedingte Entlassung verantwortet werden kann oder – im Falle der Ablehnung der bedingten Entlassung – welche weiteren therapeutischen Maßnahmen zur Einwirkung auf den Verurteilten geboten und im weiteren Strafvollzug möglich sind.

Hinzu kommt, dass das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. die Gutachtenfrage nicht eindeutig beantwortet, sondern – wie auch die Beschwerdebegründung zeigt – diesbezüglich zumindest Raum für Interpretationen lässt. Zwar hat der Sachverständige einerseits ausgeführt, dass aus seiner Sicht „die Gutachtenfrage nicht mit der in § 454 Abs. 2 StPO geforderten Dezidiertheit“ bejaht werden könne (Gutachten vom 30.11.2019, S. 54), andererseits scheinen seine Ausführungen darauf hinzudeuten, dass bei engmaschiger und hinreichend kritischer Überwachung des Verurteilten doch eine bedingte Entlassung möglich erscheine (vgl. Gutachten, S. 54 sowie S. 55 f.). Auch um einen etwaigen Widerspruch zwischen diesen Ausführungen aufzuklären, ist die mündliche Anhörung des Sachverständigen geboten.

Die entgegen § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO unterlassene Anhörung des Sachverständigen führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an die Strafvollstreckungskammer (vgl. BGH, NStZ-RR 2012, 8; OLG Köln, NStZ-RR 2000, 317).”

Was dürfen Amtsanwälte? oder: Beim LG dürfen Amtsanwälte nichts tun.

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Bei der zweiten Entscheidung des Tages handelt es sich um den OLG Bremen, Beschl. v. 18.05.2020 – 1 Ws 49/20. Er nimmt Stellung zur Frage der Wirksamkeit von Prozesserklärungen von Amtsanwälten gegenüber dem Landgericht. Und: Die Wirksamkeit wird verneint:

“Der Verurteilte verbüßte Freiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremerhaven vom 19.02.2016 (26 Ds 980 Js 45341/14) und des Amtsgerichts Hannover vom 15.02.2017 (245 Ls 2081 Js 97827/14). Mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.03.2020 setzte die Strafvollstreckungskammer den Rest der Freiheitsstrafen am 08.04.2020 zur Bewährung aus. Er wurde der Staatsanwaltschaft Bremen – Zweigstelle Bremerhaven – am 01.04.2020 zugestellt. Am 02.04.2020 legte diese Staatsanwaltschaft per Telefax durch eine Oberamtsanwältin sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss ein. Mit Verfügung vom 12.05.2020, eingegangen per Telefax am 13.05.2020, nahm die Staatsanwaltschaft Bremen – Zweigstelle Bremerhaven – die Beschwerde zurück.

Die notwendigen Auslagen des Verurteilten waren gem. § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO der Staatskasse aufzuerlegen. Die zurückgenommene Beschwerde war bereits unzulässig und konnte keinerlei Wirkung entfalten.

Die Strafvollstreckung steht den Amtsanwälten gem. § 451 Abs. 2 StPO nur insoweit zu, als sie ihnen die Landesjustizverwaltung übertragen hat. Eine solche ist in Bremen nicht erfolgt. Damit sind die Amtsanwälte von jeder Prozeßerklärung gegenüber dem Landgericht ausgeschlossen.

Gem. § 142 Abs. 1 Nr. 2 StPO (muss GVG heißen) wird das Amt der Staatsanwaltschaft bei den Landgerichten durch Staatsanwälte ausgeübt. Amtsanwälte sind gem. §§ 142 Abs. 1 Nr. 3, 145 Abs. 2 StPO (muss GVG heißen) grundsätzlich auf Tätigkeiten bei den Amtsgerichten beschränkt. Prozeßerklärungen von Amtsanwälten gegenüber dem Landgericht verstoßen gegen das für sie geltende gesetzliche Verbot, Verfahrensrechte der Staatsanwaltschaft vor den Landgerichten wahrzunehmen und sind unwirksam (BayObLG, Beschluß vom 12.12.1973 – RReg. 1 St 201/73, NJW 1974, 761; BGH, Beschluss vom 29. November 2011 – 3 StR 281/11 –, juris; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 63. A. 2020, § 142 GVG Rn 19; KK-StPO/Mayer, 8. Aufl. 2019, GVG § 142 Rn. 3 ; BeckOK GVG/Huber, 6. Ed. 1.2.2020, GVG § 142 Rn. 7).”

Dolmetscher III: Erst mit – dann ohne (erforderlichen) Dolmetscher, oder: Unverständlich

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Die letzte Entscheidung des Tages, der KG, Beschl. v. 24.03..2020 – 2 Ws 11/20 – behandelt eines “Dolmetscherproblematik” aus dem Bereich der Strafvollstreckung.

Der Verurteilte befindet Maßregelvollzug. Anlässlich der ersten Fortdauerprüfung beraumte die Strafvollstreckungskammer einen Termin zur mündlichen Anhörung des Verurteilten für den an. Im Verlauf dieser Anhörung beriet sich die Kammer dahin, dass ein neuer Termin mit Dolmetscher anberaumt werden sollte, weil beim Veruretilten zwar der Verdacht einer Simulation von sprachlichem Unverständnis bestehe, das Ausmaß des deutschen Sprachverständnisses aber unklar sei. Zum neuen Anhörungstermin wurde ein Dolmetscher für die chinesische Sprache geladen, der jedoch nicht erschien. Gleichwohl führte die Strafvollstreckungskammer die Anhörung des Untergebrachten durch, wobei sich dieser ausweislich des Anhörungsvermerks in „bruchstückhaftem Deutsch“ äußerte.

Die Strafvollstreckungskammer hat dann – ohne weitere Anhörung des Verurteilten – die Fortdauer der Unterbringung des Verurteilten im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner sofortigen Beschwerde. Er rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Strafvollstreckungskammer trotz erkannter Sprachdefizite seine Anhörung ohne Dolmetscher durchgeführt habe. (Natürlich) mit Erfolg:

“2. Sie hat auch in der Sache (zumindest vorläufigen) Erfolg und führt zur Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts sowie zur Zurückverweisung der Sache.

Die angefochtene Entscheidung beruht auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler.

Es mangelt an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Beschwerdeführers.

Die beiden von der Strafvollstreckungskammer durchgeführten Anhörungen des Untergebrachten erfüllen nicht die Voraussetzungen einer umfassenden Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG.

Aus § 463 Abs. 3 Satz 1, § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO folgt, dass vor einer Fortdaueranordnung die in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachte Person mündlich anzuhören ist. Die gesetzlich zwingende Anhörung dient dabei der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Gewährung rechtlichen Gehörs und der bestmöglichen Sachverhaltsermittlung (vgl. Appl in KK-StPO 8. Aufl., § 454 Rn. 18 mwN). Sie soll dem Untergebrachten die Möglichkeit geben, sich zu der ihm drohenden nachteiligen Entscheidung umfassend zu äußern (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 453 Rn. 6). Der Anzuhörende muss dabei Gelegenheit erhalten, seine Standpunkte und Anliegen an das Gericht unbefangen und ausführlich darzulegen (vgl. Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 454 Rn. 38). Grundvoraussetzung hierfür ist es, dass der Untergebrachte den Kommunikationssträngen der Anhörung sprachlich zu folgen vermag und seine eigenen Erwägungen in einer Sprache vorbringen kann, die ihm eine bestmögliche inhaltliche, aber auch emotionale Differenzierung gestattet. Ergeben sich Zweifel, ob der Anzuhörende hierzu in ausreichendem Umfang der deutschen Sprache mächtig ist, muss die mündliche Anhörung nach § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO unter Hinzuziehung eines Dolmetschers durchgeführt werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25. August 2009 – 2 Ws 221/09 –, juris Rn. 12, zu § 453 StPO).

Nach diesen Maßstäben war hier die Durchführung der mündlichen Anhörung unter Beteiligung eines Dolmetschers für die chinesische Sprache geboten.

Die Strafvollstreckungskammer hat im Anhörungsvermerk vom 20. November 2019 dokumentiert, dass sie keine Klarheit über den Umfang des Sprachverständnisses des Beschwerdeführers gewinnen konnte und daher – folgerichtig – entschieden, dass ein neuer Termin mit Dolmetscher anberaumt werden solle. Das Ausbleiben des geladenen Dolmetschers im Termin vom 19. Dezember 2019 hätte die Kammer indes nicht zum Anlass nehmen dürfen, den Untergebrachten nun doch ohne Übersetzungsmöglichkeiten anzuhören. Ausweislich des weiteren Anhörungs-vermerks äußerte sich der Beschwerdeführer im zweiten Termin in „bruchstückhaftem Deutsch“. Dies schließt es aus, dass sich der Untergebrachte gegenüber dem Gericht im gebotenen Maße differenziert erklären konnte und begründet zudem Zweifel, ob die von der Strafvollstreckungskammer auf der Grundlage seiner Äußerungen gewonnenen Erkenntnisse zur Persönlichkeit und zum Krankheitsbild des Untergebrachten auf hinreichend authentischen Eindrücken beruhen….”

Manchmal kann man für Entscheidungen kein Verständnis aufbringne. Wie kann man als StVK, nachdem man erst selbst die Zuziehung eines Dolmetschers für erforderlich erachtet hat, dann letztlich doch ohne Anhörung des Verurteilten in Gegenwart eines Dolmetschers entscheiden. es kann doch nicht nur darum gehen, die Akten vom Tisch zu bekommen.