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OWi II: Zustellung an den Betroffenen trotz Zustellungsvollmacht, oder: Vollmachtstrick umgekehrt?

Und als zweite Entscheidung stelle ich dann den OLG Brandenburg, Beschl. v. 01.04.2019 – (1 Z) 53 Ss-OWi 104/19 (76/19) – vor. Er behandelt eine Zustellungsproblematik, allerdings nicht in Zusammenhang mit Verjährung o.Ä., sondern in Zusammenhang mit der Zustellung des amtsgerichtlichen Urteils. Dieses ist nämlich dem Betroffenen selbst zugestellt worden, obwohl der Verteidiger im Verwaltungsverfahren eine Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht hatte, so dass er eine Zustellungsvollmacht hatte. Ist ein bisschen ungewöhnlich, aber wahrscheinlich wollte das AG mit einer Zustellung an den Betroffenen selbst “sicher gehen”. Ergebnis dieses Verfahrens: Fristversäumung, denn die Zustellung an den Betroffenen war trotz der Zustellungsvollmacht des Verteidigers wirksam:

“aa) Die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtbeschwerde beträgt bei einem Abwesenheitsurteil wie im vorliegenden Fall gemäß § 341 Abs. 1, 2 i.V.m. §§ 80 Abs. 3, 79 Abs. 3 OWiG eine Woche ab Zustellung der Entscheidung. Im vorliegenden Fall wurde das Urteil des Amtsgerichts Oranienburg vom 4. Juli 2018 dem Betroffenen am 21. Juli 2018 (Samstag) wirksam förmlich zugestellt. Die Zustellungsurkunde weist dies gem. § 1 Brb VwZG i.V.m. §§ 2, 3 VwZG und § 182 ZPO nach. Sie ist eine öffentliche Urkunde gem. § 415 ZPO, die volle Beweiskraft gem. § 418 ZPO entfaltet. Soweit nach § 415 Abs. 2 ZPO der Nachweis der Unrichtigkeit der durch zu Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen möglich ist, ist ein solcher Nachweis nicht geführt worden. Auch erfolgte die Zustellung auf Anordnung der Gerichtsvorsitzenden (§ 36 Abs. 1 S. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG).

Die Antragsfrist endete gemäß § 43 Abs. 1, 2 StPO i.V.m. 71 OWiG, da das eigentliche Fristende auf einen Sonnabend fiel, mit Ablauf den 30. Juli 2018 (Montag). Damit war der dem 2. August 2018 bei Gericht eingegangene Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde verspätet erfolgt.

bb) Die förmliche Zustellung an den Betroffenen ist – entgegen der im Anwaltsschriftsatz vom 18. Oktober 2018 vertretenen Auffassung – auch wirksam. Zwar hatte der Verteidiger des Betroffenen bereits im Verwaltungsverfahren die Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht (Bl. 28 Beiakte), so dass er gemäß § 145a Abs. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG als ermächtigt gilt, Zustellungen im Empfang zu nehmen. Von daher wäre das Bußgeldgericht gehalten gewesen, das Urteil dem Verteidiger zuzustellen und den Betroffenen davon formlos zu unterrichten (vgl. Nr. 154 Abs. 1 RiStBV). Die Vorschrift des § 145a Abs. 1 StPO ist jedoch eine bloße Ordnungsvorschrift und begründet keine Rechtspflicht, Zustellungen für den Betroffenen an dessen Verteidiger zu bewirken (allgemeine Ansicht, statt vieler: vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. Mai 2007, 4 Ws 210/07). Daher sind auch an den Betroffenen vorgenommene Zustellungen wirksam und setzen Rechtsmittelfristen in Gang (vgl. BVerfG NJW 2001, 2532; BGHSt 18, 352, 354; BayObLG VRS 76, 307; OLG Düsseldorf NStZ 1989, 88; OLG Frankfurt StV 1986, 288; OLG Karlsruhe VRS 105, 348; OLG Köln VRS 101, 373; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 145a Rn 6).”

Fast ist man geneigt zu schreiben/fragen: “Vollmachtsfrage” oder gar “-trick” umgekehrt, aber das wollen wir mal nicht unterstellen.

Wie es zu dieser Fristversäumung kommen konnte, ist mir allerdings nicht ganz klar. Denn wir lesen im OLG-Beschluss: “Das Urteil mit schriftlichen Gründen ist auf richterliche Verfügung vom 17. Juli 2018 dem Betroffenen förmlich mit Zustellungsurkunde am 21. Juli 2018 und dem Verteidiger zusammen mit einer Abschrift des Protokolls der Hauptverhandlung sowie unter Hinweis auf die förmliche Zustellung an den Betroffenen formlos übersandt worden.” Der Verteidiger wusste also um die Zustellung an den Betroffenen und das er tätig werden musste. Warum er das nicht getan hat, man weiß es nicht.

Vielleicht dann aber doch nicht so ganz überraschend, wann man im OLG-Beschluss auch liest: “Ebenfalls unter dem Datum des 4. Juli 2018 [Anmerkung: Dem Tag der Hauptverhandlung] vermerkte die Bußgeldrichterin, dass Sie den Verteidiger um 8:45 Uhr über Mobiltelefon im Auto fahrend erreicht habe, hierbei habe der Verteidiger erklärt: „pp. heute passe es ihm nicht, er nehme auch demnächst auf entsprechenden Hinweis im Termin den Einspruch zurück.“ Besonderes Engagement scheint er also nicht entwickelt zu haben.

Keine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheides, oder: Die Vollmacht gehört nicht in die (Gerichts)Akte

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Als zweite Entscheidung des Tages dann eine weitere AG-Entscheidung, und zwar der AG Paderborn, Beschl. v. 22.07.2019 – 76 OW1-31 Js 846/19-117/19, den mir der Kollege T.Hein aus  Bad Vilbel geschickt hat.

Das Verfahren gegen seinen Mandanten ist wegen Verjährung eingestellt worden. Begründung des AG:

“Gegen die Betroffene ist am 19.03.201.9 ein Bußgeldbescheid erlassen worden, gegen den sie rechtzeitig Einspruch eingelegt hat.

Die weitere Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist ausgeschlossen, weil inzwischen Verjährung eingetreten ist. Die letzte Verfolgungsverjährung unterbrechende
– Handlung – ist die Abgabe der Sache durch die Staatsanwaltschaft an die
Verwaltungsbehörde, § 33 Abs. 1 Nr. 8 ZPO am 11.03.2019, (BI. 26 d.A.).

Der Bußgeldbescheid ist nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, sodass es hier nicht zu einer erneuten Unterbrechung der Verjährung kommen konnte. Gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG gilt der gewählte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, als zustellungsbevollmächtigt. Eine solche Vollmacht befand sich zum Zeitpunkt der Zustellung nicht bei der Akte, die anwaltliche Versicherung der Beauftragung der Verteidigung genügt als Nachweis der Zustellungsvollmacht nicht.

Eine wirksame Zustellung an die Betroffene selbst lässt sich der Akte nicht entnehmen.

Was lernen wir mal wieder daraus: Die Vollmacht gehört nicht in die (Gerichts)Akte. Die bleibt zuhause.

Offen ist dann aber noch die Frage der “notwendigen Auslagen”. Das AG hat “nur” “auf Kosten der Staatskasse eingestellt”.

Und nochmals: Keine Vollmacht vorlegen, oder: LG Kleve beweist (noch einmal), warum das wichtig ist!!

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Das zweite Posting am heutigen Montag betrifft den LG Kleve, Beschl. v. 19.03.2019 – 111 Qs-309 Js-OWi 481/18­7/19. Er entscheidet über die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die diese gegen den AG Kleve, Beschl. v. 14.02.2019 – 11 OWi-309 Js 481/18-217/18 eingelegt hatte. Über den AG-Beschluss hatte ich ja schon berichtet (vgl. OWi I: Keine Vollmacht vorlegen, oder: Dieser Beschluss zeigt/beweist noch einmal, warum!).

Im Verfahren geht es um die Frage der Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheides an den Verteidiger, der eine schriftliche Vollmacht nicht vorgelegt hatte. Das AG war von der Unwirksamkeit der dennoch an den Verteidiger erfolgten Zustellung und damit vom Verjährungseintritt ausgegangen. Und das LG Kleve hat – ebenso wie das AG in seinem Beschluss – Verjährung angenommen bzw. die Auffassung des AG bestätigt:

“Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist gemäß § 46 Abs. 1 OWiG, §§ 206a Abs. 2, 311 StPO zulässig, aber unbegründet.

Es liegt ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 206a StPO vor, es ist Verfolgungsverjährung nach § 31 OWiG, § 26 Abs. 3 StVG eingetreten.

Nach § 26 Abs. 3 StVG beträgt die Frist der Verfolgungsverjährung bei Ordnungswidrigkeiten nach § 24 StVG drei Monate, solange wegen der Handlung weder ein Bußgeldbescheid ergangen noch öffentliche Klage erhoben ist, danach sechs Monate.

Diese Frist ist hinsichtlich der vorliegenden Verkehrsordnungswidrigkeit drei Monate nach Unterbrechung der Verfolgungsverjährung durch Anhörung mit Schreiben vorn 04.06.2018 abgelaufen, vgl. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 OWiG.

Der Bußgeldbescheid vom 22.08.2018 hat nicht zu einer Unterbrechung der Verfolgungsverjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG geführt, da er nicht binnen zwei Wochen nach Erlass bzw. innerhalb der Verjährungsfrist zugestellt worden ist.

Eine Zustellung an den Betroffenen selbst ist nicht erfolgt. Auch eine Heilung nach § 51 Abs. 1 S. 1 OWiG, § 8 LZG NRW durch nachweislichem Zugang beim Betroffenen ist nicht eingetreten.

Letztlich ist auch keine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheides an den Verteidiger des Betroffenen erfolgt. Es befand sich keine Urkunde über seine Bevollmächtigung bei den Akten, § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG. Zudem bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Verteidiger eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden ist. Wie bereits dargetan, befindet sich keine etwas derartiges regelnde Vollmacht bei den Akten. Auch aus der Gesamtheit der erkennbaren Umstände sowie dem Auftreten des Verteidigers im Verfahren ergibt sich nicht das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht. Die Schriftsätze des Verteidigers vom 13.06.2018, 03.09.2018 und 10.09.2018 enthalten lediglich eine Vertretungsanzeige sowie eine anwaltliche Versicherung der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung. Daraus folgt jedoch nicht eine Bevollmächtigung auch zur Entgegennahme von Zustellungen. Ebenso wenig folgt eine solche aus der Einlassung des Verteidigers für den Betroffenen im Rahmen des Schreibens vom 02.11.2018.

Der Eingang der Akten beim Amtsgericht Kleve am 25.10.2018 führte nicht zu einer Unterbrechung der Verfolgungsverjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 OWiG, da zu diesem Zeitpunkt bereits Verjährung eingetreten war.”

Also: Es bleibt dabei: Keine Vollmacht vorlegen, so wie es der Kollege Allesch aus Essen, der mir die beiden Beschlüsse gesandt hat, gemacht hat.

OWi I: Keine Vollmacht vorlegen, oder: Dieser Beschluss zeigt/beweist noch einmal, warum!

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Wer kennt ihn nicht den Satz: Keine Vollmacht vorlegen. Der AG Kleve, Beschl. v. 14.02.2019 – 11 OWi-309 Js 481/18-217/18 – beweist, warum dieser Satz gilt bzw. richtig ist.

Das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen ist nämlich wegen Verjährung eingestellt worden:

“Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist ausgeschlossen, weil am 04.09.2018 Verfolgungsverjährung eingetreten ist, welche nicht durch Zustellung des Bußgeldbescheids unterbrochen wurde.

Die letzte die Verfolgungsverjährung unterbrechende Handlung ist das an den Betroffenen gerichtete Anhörungsschreiben vom 04.06.2018.

Innerhalb der damit erneut in Gang gesetzten Verjährungsfrist von 3 Monaten ist keine weitere verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen worden.

Eine Zustellung des Bußgeldbescheides an den Betroffenen selbst war nicht erfolgreich. Alleine der Erlass des Bußgeldbescheids ist nicht verjährungsunterbrechend, soweit nicht innerhalb von 2 Wochen zugestellt wird (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG).

Die Zustellung des Bußgeldbescheides an den Verteidiger hat ebenfalls nicht zu einer Unterbrechung der Verjährung geführt. Insoweit ist keine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheides erfolgt. An den gewählten Verteidiger kann nur dann wirksam zugestellt werden, wenn sich gemäß § 51 Abs: •3 Satz 1 OWiG eine Urkunde über seine Bevollmächtigung bei den Akten befindet. Diese Voraussetzung war nicht gegeben. Eine Vollmacht ist bis heute nicht zu den Akten gelangt.

Dem Verteidiger war auch keine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden. Hierfür lassen sich aus der Akte keine Anhaltspunkte entnehmen. Der Schriftsatz des Verteidigers, mit dem dieser sich bestellt hat, enthält eine Vertretungsanzeige. Der Anwalt versichert, zur Vertretung seiner Mandantschaft bevollmächtigt zu sein. Nicht hingegen kann aus dem Halbsatz „…, eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert” geschlossen werden, dem Verteidiger sei eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden. Der Halbsatz bezieht sich eindeutig auf die Vertretungsanzeige. Auch enthält der Bestellungsschriftsatz nicht die sonst übliche Bitte, Korrespondenz ausschließlich über den Verteidiger zu führen, was möglicherweise als Anzeige einer rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht ausreichen könnte, hier aber auch nicht entschieden werden braucht.

Das Einspruchsschreiben ist nicht anders formuliert als der Bestellungsschriftsatz, so dass sich hieraus keine anderweitige Beurteilung ergibt.

Die Verjährung ist daher durch den Bußgeldbescheid nicht gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen worden.

Dass Verjährung von dem Verteidiger nicht „gerügt” wurde, steht dem entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht entgegen. Die Verfolgungsverjährung ist durch das Gericht von Amts wegen zu beachten.”

Alles richtig gemacht vom Verteidiger. Na ja, fast alles, denn die ordnungsgemäße Versicherung einer anwaltlichen Bevollmächtigung ist nicht gatnz ungefährlich, wie man sieht.

“Niedlich” der Rettungsversuch der Staatsanwaltschaft. Hallo. Wir befinden uns im Bußgeld- und nicht in einem Zivilverfahren.

OWi I: Nachträgliche Heilung der Zustellung, oder: Vorsicht mit der Vollmacht

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Heute ist an vielen Orten wahrscheinlich der letzte Tag, an dem vor Weihnachten noch “richtig” gearbeitet wird. So auch hier im Blog mit drei Entscheiudungen, bevor es dann morgen noch Gebührenrecht gibt, dem am Samstag der “Kessel Buntes” folgt. Und ich eröffne heute mit dem KG, Beschl. v. 08.11.2018 – 3 Ws (B) 249/18 – zur Frage der Heilung eines Zustellungsmangels durch nachträgliche Ausstellung der Verteidigervollmacht.

Der Verteidiger hattemit der Rechtsbeschwerde u.a. das Verfahrenshindernis der Verjährung geltend gemacht. Dazu hatte er vorgetragen, dass er sei zum Zeitpunkt der Zustellung des Bußgeldbescheids vom 22.01.2018 nicht Verteidiger und mithin nicht zustellungsbevollmächtigt gewesen sei. Die mit Schriftsatz vom 07.12.2017 zu den Akten gereichte Vollmacht habe sich lediglich auf die beantragte Akteneinsicht bezogen. Die Entgegennahme von Zustellungen sei hierin jedoch ausdrücklich ausgeschlossen worden. Die dennoch am 25.01.2018 mittels Einwurf in den Kanzleibriefkasten erfolgte Zustellung sei daher unwirksam. Empfangsberechtigt sei er vielmehr erst mit der am 28.01.2018 erteilten Verteidigervollmacht geworden. Die Verjährung sei mithin nicht wirksam durch Erlass des Bußgeldbescheids unterbrochen worden.

Das KG hat das . mit dem AG Tiergarten – anders gesehen:

“b) Die auf die ordnungsgemäß erhobene Sachrüge von Amts wegen veranlasste Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ergibt, dass die festgestellte Ordnungswidrigkeit – entgegen der Ansicht des Rechtsbeschwerdeführers – nicht verjährt ist.

(1) Gemäß § 26 Abs. 3 StVG beträgt die Frist der Verfolgungsverjährung für Ordnungswidrigkeiten nach § 24 StVG bis zum Erlass des Bußgeldbescheides drei Monaten, danach sechs Monate.

Die Verjährungsfrist des § 26 Abs. 3 StVG der am 8. November 2017 begangenen Ordnungswidrigkeit ist zunächst durch die Übermittlung des Anhörungsbogens am 28. November 2017 an den Betroffenen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen worden.

(2) In der Folge ist die Verjährung durch den Erlass des Bußgeldbescheids am 22. Januar 2018 gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen worden. Die Zustellung des Bußgeldbescheids ist spätestens am 28. Januar 2018 gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 und 2 OWiG i.V.m. § 7 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.V.m. § 8 VwZG fingiert. Der Bußgeldbescheid ist mithin innerhalb von zwei Wochen nach dessen Erlass zugestellt. Zugleich wurde die Verjährungsfrist nach § 26 Abs. 3 StVG auf sechs Monate verlängert.

Der Senat kann es im Ergebnis offen lassen, ob Rechtsanwalt K. zum Zeitpunkt der Zustellung aus den im amtsgerichtlichen Urteil aufgeführten Gründen nach § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG ermächtigt war, Zustellungen entgegenzunehmen oder zumindest – wovon die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme ausgeht – aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht, die neben der gesetzlichen nach § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG bestehen kann, zustellungsbevollmächtigt war (vgl. hierzu KG NStZ-RR 2016, 289). Denn jedenfalls wäre ein etwaiger Zustellungsmangel geheilt.

Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 OWiG gelten im Zustellungsverfahren die landesrechtlichen Vorschriften zur Zustellung. Nach § 7 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung gilt das Verwaltungszustellungsgesetz. Dementsprechend findet § 8 VwZG Anwendung, nach dem ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung von zwingenden Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt gilt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat.

Das Rechtsbeschwerdevorbringen und damit eine (zunächst) fehlende Empfangsvollmacht des Rechtsanwalts K. unterstellt, hätte der Bußgeldbescheid dem Betroffenen zugestellt werden müssen. Wegen dieses Verstoßes gegen zwingende Zustellungsvorschriften ist der Anwendungsbereich des § 8 VwZG eröffnet.

Die Heilung ist dadurch eingetreten, dass der Beschwerdeführer dem Rechtsanwalt am 28. Januar 2018 eine Verteidigervollmacht erteilt hat und seit diesem Tag gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG kraft Gesetzes empfangsberechtigt war.

Ohne Belang für die Heilung nach § 8 VwZG ist hierbei, dass dem Rechtsanwalt der Bußgeldbescheid zugegangen ist, bevor er empfangsberechtigt wurde. Nach allgemeiner Auffassung erfordern es nämlich Sinn und Zweck der Heilungsvorschriften diese auch dann anzuwenden, wenn ein Rechtsanwalt erst durch spätere Bevollmächtigung zum Verfahrensbeteiligten wird und er bereits vorher in den Besitz eines zuzustellenden Schriftstücks gelangt ist. Hat er zu diesem Zeitpunkt das Schriftstück noch im Besitz, dann hat er es mit der Bevollmächtigung gemäß § 8 VwZG erhalten, so dass es als zugestellt gilt (BVerwG NVwZ 1999, 178; OLG Düsseldorf NJW 2008, 2727).

Nach dem Rechtsbeschwerdevorbringen ist der Bußgeldbescheid – wie auch aus der Postzustellungsurkunde ersichtlich – dem Rechtsanwalt am 25. Januar 2018 tatsächlich zugegangen. Da bereits drei Tage nach Zustellung die Verteidigervollmacht erteilt wurde, ist – auch mangels gegenteiligen Anhaltspunkte – davon auszugehen, dass der Rechtanwalt zu diesem Zeitpunkt noch immer im Besitz des Bußgeldbescheids war. Der Betroffene hat nach der Bußgeldakte eine Ablichtung des Bescheids erhalten, so dass auch kein erkennbares Bedürfnis für eine eventuelle vorherige Weitergabe des Bescheids an den Betroffenen durch den Rechtsanwalt besteht. Im Übrigen wäre auch in diesem Fall eine Heilung nach § 8 VwZG zu prüfen (vgl. hierzu OLG Hamm DAR 2017, 642).

Die Bußgeldbehörde hatte auch den von den Heilungsvorschriften vorausgesetzten Zustellungswillen.

Dieser erfordert, dass die Behörde eine förmliche Zustellung tatsächlich vornehmen wollte, was schon immer dann anzunehmen ist, wenn die Behörde – wie hier – das zuzustellende Schriftstück dem Empfänger zuleitet. Es kommt nicht darauf an, dass der behördliche Wille auch auf die Einhaltung der für die Zustellungsart erforderlichen Förmlichkeiten gerichtet ist (BVerwG a.a.O; Smollich in Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 1. Aufl. 2014 VwZG § 8 Rn.2).

Mithin ist der Verstoß gegen die Zustellungsvorschriften geheilt worden.”

Also wie immer in Vollmachtsfragen: Vorsicht!!