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Pflichti II: Die kostenneutrale Umbeiordnung, oder: OLG Frankfurt/Main kann es mal wieder nicht

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Frankfurt am Main, Beschl.  v. 05.11.2021 – 2 Ws 84/21 -, den mir der Kollege Peter aus Frankfurt geschickt. Die Entscheidung ist – das schon mal vorab – leider falsch.

Das OLG geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Kollege, der zuvor als Wahlverteidiger mandatiert war, wurde dem zwischenzeitlich Verurteilten auf dessen Antrag hin durch Beschluss des AG vom 13.3.2019 als Pflicht-verteidiger beigeordnet. Im gleichen Beschluss wurde die bisherige Pflichtverteidigerin Rechtsanwältin D. entpflichtet. Das AG ist in seinem Beschluss vom 13.3.2019 von einer nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses des späteren Verurteilten zu seiner bisherigen Pflichtverteidigerin ausgegangen. Die bisherige Pflichtverteidigerin hatte im Schriftsatz vom 8.3.2019 angegeben, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem späteren Verurteilten aus ihrer Sicht im vollem Umfang bestehe und die Aufrechterhaltung ihrer Pflichtverteidigerbestellung beantragt.

In einem an das AG gerichteten Schriftsatz des Kollegen vom 12.2.2019 hatte sich dieser zuvor wie folgt geäußert: „Weiterhin wird dem Wunsch des Beschuldigten entsprochen und ein Antrag auf Pflichtverteidigerwechsel gestellt. Herr PP. möchte sich nicht mehr von Frau D. verteidigen lassen. Im Fall eines Wechsels wird der Unterzeichner sein Wahlmandat niederlegen und auf bereits entstandene Gebühren verzichten.“ Die Staatsanwaltschaft hatte dazu dahingehend Stellung genommen, dass zwar „die (hohen) Voraussetzungen für einen Widerruf der Beiordnung der Pflichtverteidigerin nach § 143 StPO … nach den bisherigen Darstellungen …. nicht vor[liegen]. Eine Stellungnahme der Pflichtverteidigerin hat die Staatsanwaltschaft bisher nicht erreicht. Sollte Einverständnis mit dem Widerruf der Beiordnung bei ihr bestehen, würde sich die Staatsanwaltschaft einem Pflichtverteidigerwechsel nicht entgegenstellen, da der neue Verteidiger einen Verzicht für die bereits bei der Pflichtverteidigerin entstandenen Gebühren (Grund- und Verfahrensgebühr) erklärt hat, sodass keine nennenswerten Mehrkosten zu erwarten sind.

Die frühere Pflichtverteidigerin hat am 21.3.2019 ihre Tätigkeit mit 443,87 EUR gegenüber dem AG abgerechnet. Dabei sind die Gebühren Nr. 4101, 4104 VV RVG mit netto 192,00 EUR abgerechnet worden. Mit Schriftsatz vom 26.11.2020 hat er Kollege nach Verurteilung des Angeklagten seine Pflichtverteidigertätigkeit gegenüber dem LG abgerechnet. Der Rechtspfleger hat diese Gebühren abgesetzt, da sie bereits für Rechtsanwältin D. entstanden seien und mit Schreiben vom 12.2.2019 auf die bereits entstandenen Gebühren verzichtet worden sei. Auf die sofortige Beschwerde des Kollegen hat das LG diese Gebühren dann aber festgesetzt. Auf das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Bezirksrevisorin hat das OLG die Gebührenfestsetzung des Rechtspflegers wieder hergestellt.

Begründung:

“Der Beschwerdegegner hat in seinem Schriftsatz vom 12. Februar 2019, in dem er für den inzwischen Verurteilten, den Antrag auf Pflichtverteidigerwechsel gestellt hat, erklärt, im Falle eines Wechsels sein Wahlmandat niederzulegen und auf bereits entstandene Gebühren zu verzichten. Im Hinblick hierauf hat die Staatsanwaltschaft erklärt, sich einem Pflichtverteidigerwechsel nicht entgegenzustellen. Nachdem das Amtsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 13. März 2019 die vormalige Pflichtverteidigerin entpflichtet und den Beschwerdegegner zum Pflichtverteidiger bestellt hat, ist die Bedingung, unter der der Beschwerdegegner seinen Gebührenverzicht erklärt hat, eingetreten. Aufgrund dieses Verzichts, der nicht lediglich hilfsweise, sondern eindeutig erklärt worden ist, hat der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf die vom Rechtspfleger abgesetzten Gebühren, die bereits bei der vormaligen Pflichtverteidigerin entstanden sind. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Voraussetzungen für eine Entpflichtung der vormaligen Pflichtverteidigerin wegen einer Störung des Vertrauensverhältnisses zum inzwischen Verurteilten später entpflichtet hat, ist insoweit ohne Belang. Auch ist es nicht unbillig, dem Beschwerdeführer die Gebühren, auf die er zuvor wirksam verzichtet hat, gleichwohl zuzuerkennen.”

Wie gesagt: Leider – wie so vieles aus Frankfurt – falsch. Das OLG übersieht m.E., dass für einen Pflichtverteidigerwechsel unterschiedliche Gründe vorliegen können. Es kann sich um einen sog. einvernehmlichen und kostenneutralen Wechsel handeln oder um eine Entpflichtung und Umbeiordnung wegen Störung des Vertrauensverhältnisses. Legt man diese zutreffende Sicht zugrunde, hätte hier nicht auf den Verzicht des neuen Pflichtverteidigers abgestellt werden dürfen. Denn „umbeigeordnet“ worden ist wegen einer Störung des Vertrauensverhältnisses und zwar in vollem Umfang. Der Beiordnungsbeschluss des AG v. 13.03.2019 enthielt zudem auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der beim neuen Pflichtverteidiger entstehenden Gebühren, so dass sich auch schon von daher die Frage stellt, ob die Gebühren Nr. 4101, 4104 VV RVG zur Recht nicht festgesetzt worden sind. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verzicht im Antrag vom 12.02.2019. Denn der war erkennbar auf einen „einvernehmlichen“ Wechsel im Hinblick auf eine kostenneutrale Umbeiordnung erklärt und ist im Übrigen auch von der Staatsanwaltschaft, wie deren Stellungnahme zu dem Antrag vom 12.02.2019 zeigt, so verstanden worden. Alles andere macht auch keinen Sinn. Zumindest stand dieser Verzicht unter dem Vorbehalt eines „einvernehmlichen Wechsels“, zu dem es aber nicht gekommen ist. Für einen Verzicht auch für den Fall eines „gestörten Vertrauensverhältnisses“ hatte der Kollege überhaupt keinen Anlass. Die Entscheidung des OLG geht – mal wieder zu Lasten eines Verteidigers – an der Interessen- und Rechtslage vorbei.

Ablehnung II: Tatsachen im Gutachten unvollständig, oder: Ist der Sachverständige deshalb befangen?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.08.2021 – 17 W 12/21 – behandelt das OLG das Ablehnungsgesuch gegen einen (medizinischen) Sachverständigen. Dem Rechtsstreit liegt ein auf einen gesetzlichen Forderungsübergang gestützter vertraglicher und/oder deliktischer Schadensersatzanspruch der Klägerin als Kranken-(Pflege-)Versicherer der Versicherungsnehmerin, Frau B, zugrunde, §§ 116 Abs. 1 SGB X, 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. Die Klägerin verlangt Zahlung der an die Versicherungsnehmerin verauslagten Behandlungs- und Pflegekosten sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung zukünftiger, auf die gegenständliche Behandlung in der von der Beklagten betriebenen Klinik zurückzuführender Schäden.

In dem Verfahren ist ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden. Der Sachverständigen erstellte das Gutachten unter Hinweis darauf, dass ihm ein Gutachten des MDK und die Originalkrankenblattunterlagen der Beklagten nicht überlassen worden seien, er sich aber gleichwohl zu einer Bewertung in der Lage sehe. Die Krankenblattunterlagen der Beklagten wurden ihm erst nach Gutachtenerstellung übersandt.

Die Klägerin hat den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Sachverständige habe einseitig zulasten der Klägerin das Gutachten ohne die Krankenblätter und ohne Kenntnis des Inhalts des Gutachtens des MDK und damit ohne erschöpfende Tatsachengrundlage ohne Not erstellt. Mit Blick auf das Gutachten des MDK sei die Bewertung des Sachverständigen abwertend und nicht sachbezogen. Der Facharztmaßstab sei nicht herausgearbeitet und die Bewertung sei oberflächlich bagatellisierend. Es sei nicht zu erwarten, dass sich der Sachverständige angesichts dessen einer Neubewertung gegenüber unvoreingenommen verhalten werde.

Das LG hat den Antrag zurückgewiesen. Der Sachverständige habe die Beweisthemen behandelt und sich nicht einseitig zulasten der Klägerin positioniert sowie seine Bewertungsgrundlage offengelegt. Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte:

“Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, Gründe, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i. v. m. § 42 Abs.2 ZPO hervorrufen könnten, lägen nicht vor.

Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 12, juris) gestellt.

Ein Sachverständiger kann abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. e. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 f., § 406 ZPO m. w. N.).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen keine Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Soweit der Sachverständige unter Verweis auf das ihm nicht vorliegende und damit aus der Klageschrift hergeleitete Gutachten des MDK die dort angesprochenen zehn Behandlungsfehler mit einem “(!)” versieht, handelt es sich um eine wertneutrale Einfügung, die offensichtlich der Tatsache geschuldet ist, dass er keinen Zugriff auf das Gutachten des MDK hatte und sich damit zu einer eigenständigen Bewertung dieser privatgutachterlichen Stellungnahme nicht in der Lage sah. Eine unangemessene Abwertung der Behauptungen der Klägerin oder gar der Bewertung des Gutachters des medizinischen Dienstes ging damit bei sachgerechter Betrachtung nicht einher.

Der Verweis des Sachverständigen auf eine “ex post” – Betrachtung durch den MDK begegnet bei sachgerechter Einordnung ebenfalls keinen Bedenken, weil selbstredend die gutachterliche Bewertung – sei es durch den vom Gericht oder von den Parteien bestellten Sachverständigen – immer nur ex post erfolgen kann; freilich unter Heranziehung der dem medizinischen Behandler zum Zeitpunkt der Diagnoseerstellung, der Aufklärung und des Eingriffs zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, worauf der Sachverständige mit Blick auf die differentialdiagnostische Betrachtung zutreffend hingewiesen hat.

Soweit die Klägerin den Gutachteninhalt als oberflächlich bagatellisierend begreift, weil der Sachverständige die Befundtatsachen nicht erschöpfend herangezogen und den Maßstab für eine Behandlung lege artis nicht herausgearbeitet habe, so dass das Gutachten (jedenfalls in der Gesamtbetrachtung) nicht verwertbar sei und nicht erwartet werden könne, der Sachverständige werde einer Neubewertung offen begegnen, vermögen diese Umstände die Besorgnis der Befangenheit auch in einer Gesamtschau nicht zu begründen.

Die Besorgnis der Befangenheit wird mit Blick darauf auf Umstände gestützt, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt des Gutachtens haben. Der Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehler können das Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich genommen indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit bei der Klägerin. Wenn die Klägerin moniert, der Sachverständige habe das Gutachten erstellt, ohne dass ihm die Originale der Krankenblattunterlagen der Beklagten und der Inhalt des Gutachtens des MDK vorgelegen hätten und er habe damit die Tatsachen nicht ausreichend erfasst, so dass er von einem unrichtigen, jedenfalls nicht vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, wirft die Klägerin dem Sachverständigen eine unzureichende Sorgfalt bei der Begutachtung vor. Dieser Vorwurf vermag aber vorliegend nicht die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, weil er nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 14, juris). Dem damit erhobenen Vorwurf der mangelnden Sorgfalt sehen sich nämlich beide Prozessparteien in gleicher Weise ausgesetzt. Sowohl dem Gericht als auch den Parteien wird mittels der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder der Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO die Möglichkeit eröffnet, etwaige Mängel in dem Gutachten zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Entscheidungsgrundlage dienen kann (vgl. BGH, aaO).

Der Sachverständige hat im Übrigen beide Parteien und das Gericht nicht darüber im Unklaren gelassen, dass ihm sowohl die Krankenblattunterlagen der Beklagten als auch das Gutachten des MDK nicht vorliegen. Er hat seine Tatsachengrundlage eröffnet und nicht etwa nach außen hin eine vollständige Tatsachenbasis vorgespiegelt oder – vice versa – gar Tatsachen verwertet, über die er die Verfahrensbeteiligten in Unkenntnis ließ.”

Pflichti I: Entpflichtung – Vertrauensverhältnis gestört?, oder: Aber kein “Anwaltshopping”

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Heute dann mnal wieder ein Pflichtverteidigungstag.

Und den beginne ich mit dem OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 02.02.2021 – 3 Ws 85/21, der sich noch einmal mit der Frage der Entpflichtung des Pflichtverteidigers (§ 143a StPO) befasst. Das OLG nimmt noch einmal zu den Gründen für eine Entpflichtung, die hier vom Angeklagten betrieben worden ist, Stellung. Es hat dann einen LG-Beschluss, der den Kollegen entpflichtet hatte, aufgehoben.

“Gemäß § 143a Abs. 2 Ziffer 3. StPO ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers aufzuheben, wenn das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört ist oder aus einem sonstigen Grund keine angemessene Verteidigung gewährleistet ist. Damit wurden die bislang in der obergerichtlichen Rechtsprechung des Rechts auf Verteidigerwechsel anerkannten Fälle nunmehr kodifiziert. Auf die bisherige Rechtsprechung ist weiterhin zurückzugreifen (BT- Drs. 19/13824 S. 48). Eine ernsthafte Erschütterung des Vertrauensverhältnisses muss der Angeklagte substantiiert darlegen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl. § 143a Rn. 22 m.N.).

Danach kommt eine Entpflichtung von Rechtsanwalt pp. nicht in Betracht. Das Landgericht lässt in seinem angefochtenen Beschluss bereits nicht erkennen, aufgrund welcher konkreten Umstände es nunmehr von einem nachhaltig erschütterten Vertrauensverhältnis ausgegangen ist. Allein der Hinweis auf den wiederholten Antrag des Angeklagten, dass das Vertrauensverhältnis zu  Rechtsanwalt pp. erschüttert sei und dass er bereits mehrere Rechtsanwälte vorgeschlagen und dies des Öfteren widerrufen habe, genügt nicht, den Pflichtverteidigerwechsel zu begründen.

Aber auch die von dem Angeklagten vorgebrachten Umstände sind bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise nicht geeignet, eine nachhaltige Erschütterung des Vertrauensverhältnisses hinreichend zu belegen.

Der Angeklagte stützte seinen unter dem 07.12 2020 gestellten Entbindungsantrag darauf, dass Rechtsanwalt pp. es abgelehnt habe, weitere Mandate für ihn zu übernehmen. Aus Sicht eines verständigen Angeklagten begründet dieser Sachverhalt jedoch nicht die Sorge Rechtsanwalt pp. wäre auch in dem vorliegenden Verfahren nicht mehr zu einer Verteidigung bereit. Auch wenn die Mandatsablehnung mit 04.12.2020 in der Wortwahl „Selbst für 600,00 Euro netto pro Stunde bei 12.000,00 Euro Vorschuss würde ich es nicht mache ” deutlich ist, soll hiermit offensichtlich weiteren Mandatsanfragen entgegengewirkt werden, ohne die ordnungsgemäße Verteidigung in dem vorliegenden Verfahren in Frage zu stellen. Wie sorgfältig Rechtsanwalt pp. in, dem vorliegenden Verfahren agiert, zeigt sich auch in seinem eigenen Antrag auf Aufhebung der Beiordnung vom 24.06.2020, mit welchem er auf einen möglichen Interessenkonflikt hingewiesen hat, weil der Angeklagte ihn zivilrechtlich in einem Verfügungsverfahren in Anspruch genommen und gegen ihn Beschwerde bei der Rechtsanwaltskammer geführt habe. Dessen ungeachtet hat er im weiteren Verlauf des Verfahrens die Interessen des Angeklagten weiterhin wahrgenommen, unter dem 13.01.2021 Akteneinsicht beantragt und auf Unklarheiten bei dem von der Kammer erwogenen Pflichtverteidiger Ba. hingewiesen.

Schließlich ist in die Betrachtung mit einzubeziehen, dass der Angeklagte noch am 02.12.2020 Rechtsanwalt pp. in dem vorliegendes Verfahren besondere Vollmacht im Sinne von § 329 StPO erteilt hat, er mithin zu diesem Zeitpunkt das Vertrauensverhältnis zu Rechtsanwalt pp. nicht als nachhaltig erschüttert angesehen hat. Auch dass der Angeklagte mit seiner Beschwerdeschrift vom 20.01.2020 unter Ziffer 4. die Beiordnung der Rae Bo. und pp. als weitere Verteidiger beantragt hat, belegt, dass der Angeklagte selbst gegenwärtig nicht von einer ernsthaften Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zu Rechtsanwalt pp. ausgeht, die einen Verteidigerwechsel rechtfertigen könnte.”

Wenn man es liest, hat man den Eindruck, dass der Angeklagte – gelinde ausgedrückt – nicht so richtig weiß, was und wen er eigentlich will. Ein wenig “Anwaltshopping” 🙂

Erstattung I: Rund 440.000 EUR “Sachverständigenkosten”, oder: “Das dicke Ende kommt am Schluss”.

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Heute stelle ich dann am “RVG-Tag” zwei Entscheidungen zu Erstattungsfragen vor. In beiden Entscheidungen geht es um die Erstattung von Sachverständigenkosten.

Ich beginne mit dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. 26.05.2020 – 2 Ws 89-91/19. Gestritten wird um die im Verfahren durch die Tätigkeit von IT-Sachverständigen angefallenen Kosten. Der Verurteilte ist vom Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Bewährungsstrafe von acht Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zugleich sind ihm und den sechs Mitverurteilten die Kosten des Verfahrens auferlegt worden. Das Verfahren gegen einen achten ursprünglich Mitangeklagten ist nach Anklageerhebung abgetrennt und separat verhandelt worden. Auch dieser ist auf seine Kosten rechtskräftig verurteilt worden.

Bei dem der Verurteilung zugrundeliegende (Ermittlungs)Verfahren handelte es sich um ein umfangreiches und komplexes Wirtschaftsstrafverfahren mit zahlreichen Mitbeschuldigten und verschiedenen Tatkomplexen. Im Rahmen von Durchsuchungsmaßnahmen wurden außergewöhnlich große Datenmengen gesichert. Mit Schreiben vom 03.06.2008 beauftragte die Staatsanwaltschaft das Unternehmen IT pp. e.K. als Sachverständigen. Die anfängliche Beauftragung erstreckte sich insbesondere auf die Lokalisierung von Datenbeständen, die Sicherung von verfahrensrelevanten Daten im Rahmen von Durchsuchungsmaßnahmen sowie die Durchsuchung von existenten, nur noch zum Teil erkennbaren oder bereits gelöschten Datenbeständen nach vorgegebenen Suchkriterien. Im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens beauftragte die Staatsanwaltschaft das Unternehmen – nunmehr unter Si. GmbH firmierend – zudem mit Schreiben vom 20.05.2011, ein forensisches IT-Sachverständigengutachten zu der verfahrensgegenständlichen Internetseite www. pp. com sowie weiteren Internetseiten sowie den jeweils verlinkten nationalen Startseiten (de/.ch) zu erstatten, insbesondere zur Gestaltung der Seiten sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zu Art und Umfang eines eventuellen Kostenhinweises. Entsprechende Berichte wurden fertiggestellt und der Staatsanwaltschaft übersandt. Insgesamt sind in dem Ermittlungsverfahren dafür Kosten in Höhe von 441.120,56 EUR angefallen.

Mit ihrer Kostenrechnung hat die Staatsanwaltschaft den Verurteilten u.a. zur Zahlung eines Achtels der für die Tätigkeit des Sachverständigen anfallenden Kosten, somit eines Betrages in Höhe von 55.191,85 EUR aufgefordert. Auf die Erinnerung des Verurteilten hat das LG diese Kostenrechnung insoweit niedergeschlagen (vgl. hier den LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 10.07.2019 – 5/29 Kls-7580 JS 245179/06 (16/14)), als dem Verurteilten pp. gegenüber Kosten für die Sachverständigenvergütung der IT pp. e.K. und der Si. GmbH angesetzt wurden. Bei den erbrachten Leistungen der genannten Unternehmen handele es sich nicht um Sachverständigenleistungen im Sinne des JVEG. Zwar seien die Tätigkeiten zeitaufwändig gewesen, hätten jedoch kein vertieftes EDV-Fachwissen erfordert. Gegen diesen Beschluss wendet sich nunmehr die Bezirksrevision mit der Beschwerde.

Die hatte beim OLG Erfolg:

1. Die durch die Beauftragung der IT pp. e.K. und der Si.GmbH entstandenen Kosten sind dem Verurteilten als Kosten des Verfahrens (anteilig) in Rechnung zu stellen.

a) Nach der in dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. August 2016 getroffenen Kostengrundentscheidung hat der Verurteilte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Kosten des Verfahrens sind gemäß § 464a Abs. 1 S. 1 StPO die Gebühren und Auslagen der Staatskasse. Hierzu gehören auch die durch die Vor-bereitung der öffentlichen Klage entstandenen Kosten (§ 464a Abs. 1 S. 2 StPO). Das sind alle Auslagen, die zur Aufklärung der Tatbeteiligung des Angeklagten, auch durch Ermittlungen in einer sich nicht bestätigenden Verdachtsrichtung, aufgewendet worden sind. Hierzu zählen die gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 9005, 9015 KV-GKG in voller Höhe zu erhebenden Kosten für die nach dem JVEG zu zahlenden Beträge und somit auch die von der Staatskasse an einen Sachverständigen nach dem JVEG zu zahlende Vergütung für ein zur Vorbereitung der öffentlichen Klage eingeholtes Sachverständigengutachten (OLG Koblenz, NStZ-RR 2010, 359; Schleswig-Holsteinisches OLG, NStZ-RR 2017, 127; KG NStZ-RR 2009, 190; Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Auflage, § 464a StPO Rdnr. 2.).

Als Sachverständiger wird ein Dritter beauftragt, wenn er auf einem bestimmten Wissensgebiet eine besondere Sachkunde hat. Die Tätigkeit des Sachverständigen ist unter anderem dadurch bestimmt, den Ermittlungsbehörden Tatsachenstoff zu unterbreiten, der nur aufgrund besonderer Sachkunde gewonnen werden kann; er vermittelt den Ermittlungsbehörden gleichzeitig ggf. das „wissenschaftliche Rüstzeug”, das die sachgerechte Auswertung dieses Tatsachenstoffes ermöglicht (vgl. Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Auflage, Vor § 72 StPO, Rn. 2). Entscheidend für die Durchführung eines beauftragten Dritten als Sachverständiger ist somit, dass es zur Durchführung des Auftrags auf seine besondere Sachkunde ankommt.

So liegt der Fall hier betreffend die Heranziehung der IT pp. e.K. und der Si. GmbH. Bei den dem Sachverständigen in Auftrag gegebenen und von ihm erbrachten Leistungen betreffend die Lokalisierung von Serverstandorten, die Sicherung von Dateien im Rahmen von Durchsuchungsmaßnahmen, die Sichtbarmachung, Analyse und Strukturierung der im vorliegenden Verfahren riesigen Datenbeständen und deren automatisierte Auswertung gemäß vorgegebenen Kriterien handelt es sich nicht lediglich um technische Unterstützungsleistungen. Vielmehr nahm der Sachverständige entsprechend der ihm sowohl schriftlich erteilten als auch im Rahmen von Besprechungen zwischen Staatsanwaltschaft, Ermittlungsbehörden und EDV-Sachverständigen näher spezifizierten Aufträge unter Einsatz spezieller forensischer Software (vgl. Sonderberichte AG Bill vom 05. August 2014, BI 3664 ff d. A., sowie vom 09. September 2014, BI. 3673 ff. d. A.) und unter Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der IT-Forensik eine umfangreiche Identifizierung, Sicherung, Analyse und Aufarbeitung des immensen und ohne besondere Sachkunde nicht handhabbaren Datenvolumens im Hinblick auf den Verdacht des Betruges vor. Dabei ging es im Verlauf des Ermittlungsverfahrens nicht um einfache Datenerhebung, sondern insbesondere darum, Durchsuchungen durch Lokalisierung von Serverstandorten vorzubereiten, während der Durchsuchungen Maßnahmen der Verschleierung entgegenzuwirken und die beschlagnahmten Datenträger trotz der riesigen Datenmenge und der Datenvielfalt im Hinblick auf ihre strafrechtlich relevante Bedeutung einer Auswertung zu unterziehen. Dabei war insbesondere herauszuarbeiten und beweisverwertbar festzustellen, auf welche Weise in einem bestimmten Zeitraum durch die jeweilige Version der verfahrensgegenständlichen Webseite – unter den damaligen technischen Gegebenheiten — auf das Vorstellungsbild der Getäuschten eingewirkt wurde. Zudem waren die Geschädigten – inklusive des jeweiligen Produkts, der Anmeldedaten und des Mahn- und Zahlungsstatus – mittels Extraktionen aus verschiedensten Dokumenten zu individualisieren, um Feststellungen zum Schaden zu ermöglichen. Dass vom Auftragsumfang auch Internetrecherchen umfasst waren, die dann, wenn sie ausschließlich übertragen worden wären, möglicherweise als bloße Hilfstätigkeiten angesehen werden könnten, ändert nichts am Schwerpunkt der in Auftrag gegebenen und erbrachten Leistungen in der sachverständigen Tatsachengewinnung, sodass es sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung bei den Leistungen der IT pp. e.K. und der Si. GmbH um Sachverständigentätigkeiten handelte.

b) Sofern die Beauftragung des Sachverständigen nicht allein für das hiesige Verfahren erfolgte, sondern zugleich für die unter den Aktenzeichen 7580 Js /07 und 7580 Js /07 geführten Verfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main, die beide mittlerweile gemäß MESTA-Auskunft endgültig eingestellt wurden, steht das dem Kostenansatz im hiesigen Verfahren nicht entgegen. Entscheidend ist, dass die Sachverständigenkosten kausal durch das Tatgeschehen, das zur strafrechtlichen Überprüfung anstand, verursacht wurden. Unbeachtlich ist insofern, dass die Ermittlungen sich auch auf mittlerweile eingestellte Verfahrenskomplexe bezogen haben.”

Dazu kurz Folgendes:

1.Wenn man die Entscheidung liest, fallen einem im Hinblick auf die verursachten Kosten von rund 440.000 EUR für eine Bewährungsstrafe von acht Monaten sofort zwei Sprüche ein: Entweder: „Das dicke Ende kommt zum Schluss“ oder „Es röhrt der Elefant und er gebiert eine Maus“. Beide passen, denn den Verurteilten wird die Auferlegung der Kosten mehr treffen als die achtmonatige Bewährungsstrafe. Und beides steht m.E. nicht in einem angemessenen Verhältnis. Man fragt sich, warum sich eine Staatsanwaltschaft eigentlich nicht mal im Laufe des Verfahrens Gedanken darum macht, welche Strafe zu erwarten ist und ob der von ihr betriebene Aufwand dazu in einem angemessenen Verhältnis steht. Wahrscheinlich nicht, da man ja den Strafanspruch des Staates unbedingt ohne Rücksicht auf Kosten durchsetzen muss.

2. In der Sache habe ich erheblich Zweifel, ob die in Ansatz gebrachten Kosten tatsächlich sämtlich für “Sachverständigentätigkeiten” angefallen sind, wie es die Entscheidung behauptet. Das LG hat das anders gesehen, womit sich das OLG aber nicht weiter im Einzelnen befasst. Es spricht aber einiges dafür, dass von den beiden Firmen (nur/zumindest auch) Hilfstätigkeiten erbracht worden sind, für die der Verurteilte dann nicht haftet (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.). Ob und wie auf das Vorstellungsbild potentieller Geschädigter eingewirkt worden ist, ist nämlich m.E. sicherlich keine Frage, die ein Sachverständiger beurteilen muss/soll. Das zu beurteilen, gehört vielmehr originären Aufgaben der Staatsanwaltschaft. Auch Internetrecherche erfordert kein besonderes Sachverständigenwissen.

Und der letzte Satz der Entscheidung:

“Die vorliegend vorgenommene Verteilung der Gutachterkosten nach acht Kopfteilen begünstigt den Verurteilten, da er nach dem Grundsatz des § 466 StPO – gesamtschuldnerisch mit den übrigen Verurteilten – für die Sachverständigenkosten im vollen Umfang hätte aufkommen müssen.”

klingt für mich zynisch. Warum schreibt das OLG nicht einfach: sei bloß still. Du kannst froh sein, dass du nicht die Kosten insgesamt tragen musst.

Achtung, oder: Keine Fortgeltung der Bestellung als Pflichtverteidiger im Wiederaufnahmeverfahren

Entnommen wikimedia.org
Urheber Mediatus

Und als zweite Entscheidung kommt dann hier der OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 06.03.2020 – 1 Ws 29/20 – 1 Ws 30/20. Eine Entscheidung, die nicht unmittelbar etwas mit Gebühren zu tun hat, die aber gebührenrechtliche Auswirkungen haben kann, wenn man als Verteidiger nicht aufpasst.

Ergangen ist die Entscheidung in einem Wiederaufnahmeverfahren. Der Verurteilte war wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und acht Monaten verurteilt. Das landgerichtliche Urteil ist seit dem 13.12.2012 rechtskräftig. Am 15.08.2019 stellte der Verurteilte mit selbst gefertigtem Schriftsatz den Antrag, das Verfahren wieder aufzunehmen und beantragte zugleich, ihm für das Wiederaufnahmeverfahren einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Mit Beschluss vom 16.12.2019 hat das Wiederaufnahmegericht den Antrag gemäß § 368 Abs. 1 StPO wegen Formmangels als unzulässig verworfen. Den Antrag auf Bestellung eines Verteidigers hat es unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main, wonach die frühere Pflichtverteidigerbestellung der Instanzverteidigerin im Wiederaufnahmeverfahren fortgelte, verworfen. Dagegen hat der Verurteilte ohne Erfolg Rechtsmittel eingelegt.

Das OLG führt aus.

Der Sache nach handelt es sich um zwei gesonderte Rechtsmittel. Sowohl die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag (§ 372 Satz 1 StPO), als auch die Ablehnung der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 142 Abs. 7 Satz 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 – BGBl I 2128) sind mit der sofortigen Beschwerde anzufechten. Beide sofortigen Beschwerden sind auch zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt worden.

Die Beschwerdefrist (§ 311 Abs. 2 StPO) wurde durch die Zustellung an die frühere Pflichtverteidigerin, Rechtsanwältin A, nämlich nicht wirksam in Lauf gesetzt. Die Voraussetzungen des § 145a Abs. 1 StPO lagen nicht vor. Weder ist Rechtsanwältin A mit bei den Akten befindlicher Vollmacht gewählte Verteidigerin des Verurteilten für das Wiederaufnahmeverfahren, noch bestand ihre Bestellung zur Pflichtverteidigerin fort. Letzteres ergibt sich aus der am 13. Dezember 2019 in Kraft getretenen Neufassung des § 143 Abs. 1 StPO. Danach endet die Bestellung des Pflichtverteidigers nunmehr mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Ausnahmen sind nur noch für das abgetrennte Einziehungsverfahren (§ 423 StPO) und die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 460 StPO) vorgesehen. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber erstmals ausdrücklich die Dauer der Bestellung eines Pflichtverteidigers regeln, die nun – von den genannten Ausnahmefällen abgesehen – mit der Rechtskraft der Entscheidung automatisch endet (BT-Drs 19/13829 S. 43 f.).

Angesichts dieser neuen Gesetzeslage ist die frühere Rechtsprechung des Senats überholt. Sie wird ausdrücklich aufgegeben.

In der Sache haben beide Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Wiederaufnahmeantrag gemäß § 368 Abs. 1 StPO zu Recht als unzulässig verworfen, weil dieser entgegen § 366 Abs. 2 StPO weder von einem Rechtsanwalt unterschrieben, noch zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht worden ist.

Auch die Beschwerde des Verurteilten gegen die Ablehnung des Antrags auf Pflichtverteidigerbestellung ist unbegründet. Die Beiordnung eines Verteidigers gemäß § 364a StPO setzt voraus, dass der Wiederaufnahmeantrag bei vorläufiger Bewertung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (ThüringerOLG aaO; KG, Beschluss vom 17. Juni 1998 – 1 AR 624/98, 4 Ws 123/98; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 62. Aufl. § 364a Rn. 5). Dazu sind zumindest in knapper Form substantiiert die Tatsachen darzulegen, die hinreichende Anhaltspunkte für die Erfolgsaussicht des Antrags bieten (OLG Düsseldorf OLGSt StPO § 364b). Daran fehlt es hier. Keiner der in § 359 StPO genannten Wiederaufnahmegründe wird mit der Antragsschrift dargetan. Deren Inhalt erschöpft sich in unbehelflichen Ausführungen zu vermeintlichen Verfahrensfehlern und der Darlegung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers. Die ergänzenden und zusammenhanglosen Ausführungen im Schriftsatz vom 1. November 2019 zu einem Alibizeugen und angeblichen Falschaussagen sind nicht nachvollziehbar und versetzen das Wiederaufnahmegericht nicht ansatzweise in die Lage, die Voraussetzungen des Wiedereinsetzungsgrundes § 359 Nr. 5 StPO zu prüfen.”

Gebührenrechtlich können die Ausführungen des OLG zur Zulässigkeit Folgen haben. Zum alten Recht der Pflichtverteidigung war in der Rechtsprechung der OLG zwar umstritten, ob die Bestellung aus dem Erkenntnisverfahren für das Wiederaufnahmeverfahren fort gilt. Das war von der h.M.  – u.a. eben auch vom OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.06.23014 – 1 Ws 3/12; wegen weiterer Nachweise – auch zur a.A. – vgl. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., 2019, Rn 3291) bejaht worden. Es ist m.E. zutreffend, wenn das OLG diese Auffassung überdenkt und unter Hinweis auf die erfolgte ausdrückliche Regelung des Umfangs/der Dauer der Pflichtverteidigerbestellung zu dem Ergebnis kommt, dass die Bestellung des Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger im Erkenntnisverfahren nicht (mehr) auch für das Wiederaufnahmeverfahren gilt. Wenn der Gesetzgeber das gewollt hätte, hätte er das im Zweifel in § 143 Abs. 1 StPO geregelt.

Und diese Frage hat für das Tätigwerden des Rechtsanwalts im Wiederaufnahmeverfahren nun vor allem auch im Hinblick auf die Frage des Entstehens der gesetzlichen Gebühren Bedeutung. Denn die entstehen (in Zukunft) nur, wenn der Rechtsanwalt ausdrücklich zum Pflichtverteidiger bestellt ist. Das muss also jetzt auf jeden Fall beantragt werden.