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StPO III: Besorgnis der Befangenheit des Richters, oder: Wenn der Richter von”vorgeworfenen Taten” spricht

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Und zum Tagesschluss dann noch einen kleinen, aber feinen AG-Beschluss, und zwar der AG Tiergarten, Beschl. v. 29.09.2022 – 217c 88/22 -, den mir der Kollege Laudon aus Hamburg (ja, der von der Strafakte) geschickt hat.

Der Kollege hatte in einem Verfahren mit dem Vorwurf der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung pp. die zuständige Richterin abgelehnt.Der Kollege hatte im ersten Termin der Hauptverhandlung noch vor Verlesung der Anklageschrift beantragt, die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschließen und sich dabei auf § 171b GVG berufen.

Nach Beratung hatte das Schöffengericht dann folgenden Beschluss verkündet:

„Der Antrag des Angeklagten auf Ausschließung der Öffentlichkeit wird abgelehnt

Ihm ist zuzugeben, dass ihm durch die Berichterstattung über die hiesigen Vorwürfe von Sexualstraftaten Nachteile entstehen können.

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass dies bei dieser Art des Verfahrens immer der Fall ist und es keinen gesetzlichen Ausschlussgrund darstellt.

Das Interesse an der öffentlichen Erörterung überwiegt hier, weil durch die vorgeworfenen Taten der Angeklagte selbst die Privatsphäre anderer (hier der Zeuginnen pp. zum Gegenstand der öffentlichen Erörterung gemacht hat.”

Zur Begründung hatte der Kollege darauf verwiesen, dass die abgelehnte Richterin die erst noch zu beweisende Tatbegehung vorausgesetzt, zum anderen § 171b StGB rechtsfehlerhaft angewendet habe. Und er hatte mit dem Antrag Erfolg:

“Der Ablehnungsantrag ist unbegründet (sic! – so im Original). Nach dem Inhalt des Ablehnungsantrags, der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin und der Akten im Übrigen ergibt sich für den Angeklagten — bei vernünftiger und verständiger Betrachtung auch aus dessen Perspektive —die Annahme, die abgelehnte Richterin würde ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann.

Befangenheit ist eine innere Haltung eines Richters, die seine Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten störend beeinflusst, indem sie ein persönliches, parteiliches Interesse des Richters — sei es wirtschaftlicher, ideeller, politischer oder rein persönlicher Art — am Verfahrensgang und am Ausgang des Verfahrens begründet. Es kommt für die Prüfung der Ablehnungsberechtigung grundsätzlich auf den Standpunkt des Ablehnungsberechtigten an; maßgebend ist freilich nicht dessen allein subjektiver Eindruck; vielmehr müssen vernünftige Gründe für das Ablehnungsbegehren vorliegen, die nach Maßgabe einer objektivierenden Wertung einem aus dem Blickwinkel des ablehnungsberechtigten Verfahrensbeteiligten vernünftig urteilenden Dritten einleuchten würden. „Besorgnis der Befangenheit besteht, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln”; es ist ein „individuell-objektiver Maßstab” anzulegen (Scheuten, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Auflage, München 2019, § 24 Rn. 3 mit einer Vielzahl von Nachweisen aus der Rspr.).

Bei der Prüfung der Ablehnungsfrage ist zwar der Standpunkt des Angeklagten wesentlich, dieser muss aber vernünftige Gründe für sein Ablehnungsbegehren vorbringen, die jedem unbefangenen Dritten einleuchten (BGH, Urteil vom 11.09.1956, Az.; 5 StR/56, Leitsatz 2., in: JR 1956, 68, zitiert nach JURIS). Auf die Frage, ob der Richter tatsächlich parteiisch oder befangen ist, kommt es nicht an (vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO-Kommentar, 63. Auflage, München 2020, § 24 Rn. 6 und 8, m. w. N.).

Vorliegend ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit allerdings nicht aus der möglicherweise falschen Rechtsanwendung im Sinne eines Rechtsirrtums. Denn derartige Irrtümer ließen die Besorgnis der

Befangenheit allenfalls dann zu, wenn sie abwegig oder willkürlich waren, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich vielmehr aus der Formulierung im dargestellten Beschluss, „durch die vorgeworfenen Taten” habe „der Angeklagte selbst die Privatsphäre anderer (hier der Zeuginnen pp.) zum Gegenstand der öffentlichen Erörterung gemacht“. Diese Wortwahl lässt sich ohne viel Mühen dahingehend verstehen, dass die abgelehnte Richterin bereits davon ausgeht, der Angeklagte habe 2 Vergewaltigungen, nämlich „die vorgeworfenen Taten”, begangen. Denn wenn die abgelehnte Richterin mitteilt, der Angeklagte selbst habe die Privatsphäre anderer zum Gegenstand öffentlicher Erörterungen gemacht, dann lässt sich daraus unschwer der Schluss ziehen, dass er die Taten begangen habe. Die abgelehnte Richterin hat diesen Beschluss in der Hauptverhandlung einschließlich der Begründung verkündet und ihn sich damit zumindest nach Außen hin zu Eigen gemacht.

Selbst wenn davon auszugehen sein kann, dass die abgelehnte Richterin diesen Schluss nicht hat ziehen wollen, so muss beim Angeklagten doch der Eindruck der Befangenheit der Richterin bleiben, weil sie die Gelegenheit der dienstlichen Äußerung nicht genutzt hat, um den möglicherweise ungewollten Eindruck richtig zu stellen.”

Bitte nicht durch den Eingangssatz irritieren lassen. Das “unbegründet” steht so im Original des Beschlusses. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt, aber: Man hat offenabr beim AG Tiergarten nur Vorlagen, in denen Ablehnungsgesuche als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Im Übrigen: M.E. zutreffend. “Schön” die Formulierung: “Diese Wortwahl lässt sich ohne viel Mühen …..

Rechtsmittel II. Beschränkung des Einspruchs in der HV, oder: Erinnerungslücke beim Verteidiger?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der KG, Beschl. v. 17.03.2022 – 3 Ws (B) 33/22 – ja ich weiß, schon etwas älter – nimmt u.a. zur Rücknahme einer Rechtsmittelbeschränkung und zur Ermächtigung des Verteidigers zur Rechtsmittelbeschränkung Stellung. Er stammt zwar aus dem Bußgeldverfahren, aber die Ausführungen des KG haben darüber hinaus Geltung.

Hintergrund der Ausführungen ist, die Frage, ob der Verteidiger In der Hauptverhandlung die Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen erklärt hatte. Das KG hält den Verteidiger/Betroffenen am Inhalt des Protokolls fest:

“Soweit der Vortrag des Verteidigers, er könne sich an die Abgabe einer Beschränkungserklärung nicht erinnern, nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 300 StPO dahin auszulegen ist, eine wirksame Erklärung dieser Art existiere nicht, dringt er damit nicht durch. Die auf die Sachrüge durch das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen vorzunehmende Prüfung (vgl. Senat NStZ 2020, 428; Beschlüsse vom 6. Juli 2021 – 3 Ws (B) 154/21 – und 26. August 2020 – 3 Ws (B) 163/20 -, juris) hat durchgreifenden Bedenken weder an der Existenz der Erklärung der Einspruchsbeschränkung, noch an deren Wirksamkeit ergeben.

Dass eine solche Erklärung abgegeben worden ist, ergibt sich unmissverständlich aus dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls, das gemäß §§ 71 Abs. 1 OWiG, 274 Satz 1 StPO vollen Beweis darüber erbringt. Ausweislich Seite 2, letzter Absatz des Protokolls vom 31. August 2021 ist die vom Verteidiger erklärte Einspruchsbeschränkung vorgelesen und von diesem genehmigt worden. Hinzu tritt, dass sich der zuständige Amtsrichter, durch den Senat freibeweislich befragt, zwar nicht mehr an die Einzelheiten des Zustandekommens der Erklärung erinnern konnte, wohl aber daran, dass sie vom Verteidiger tatsächlich abgegeben worden ist.

(2) Die Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam. Gemäß § 67 Abs. 2 OWiG kann der Einspruch auf einzelne Beschwerdepunkte, namentlich – wie hier – auf die Rechtsfolgen insgesamt, beschränkt werden, sofern die im Bußgeldbescheid beschriebene Tat als solche hinreichend konkretisiert ist (vgl. Senat, Beschluss vom 26. August 2020 a.a.O.; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 67 Rdn. 34e; Ellbogen in KK-OWiG 5. Aufl., § 67 Rdn. 55 m.w.N.). Das ist hier der Fall, denn der Bußgeldbescheid enthält alle nach § 66 OWiG erforderlichen Angaben als Grundlage für einen Rechtsfolgenausspruch einschließlich einer hinreichend präzisen Angabe zum Ort der Tat im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG; der Angabe einer Hausnummer bedarf es – anders als der Verteidiger in seinem Schriftsatz vom 15. März 2022 meint – nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Oktober 2018 – 3 Ws (B) 238/18 -, juris). Dass im Bußgeldbescheid ausdrückliche Angaben zur verwirklichten Schuldform fehlen, steht einer hinreichenden Tatkonkretisierung nicht entgegen. Denn die Bußgeldbehörde hat – worauf die zitierte Nummer 11.3.6 des Anhangs zur BKatV hindeutet – die dort normierte Regelbuße allein wegen der Voreintragungen erhöht, wofür daneben spricht, dass sich in den zitierten Vorschriften der im Falle vorsätzlicher Tatbegehung zu zitierende § 3 Abs. 4a Satz 1 BKatV nicht findet.

(3) Zwar kann die Einspruchsbeschränkung eines Betroffenen nach allgemeinen Grundsätzen wegen der Art und Weise seines Zustandekommens unwirksam sein. Das gilt etwa, wenn seine Willensentschließung beeinträchtigt worden ist – sei es durch Drohung, Täuschung oder auch eine nur versehentlich unrichtige Auskunft des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft – oder er in seiner Verteidigung und dem Recht der Besprechung mit ihr unzulässig beschränkt worden ist (vgl. BGHSt 45, 51, 53; BGH NJW 2002, 1436; StV 2001, 556; KG Beschluss vom 23. März 2004 – (5) 1 Ss 249/01 (36/01) -, juris m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist aber zu beachten, dass nicht er selbst die Prozesserklärung zur Einspruchsbeschränkung abgegeben hat, sondern ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 31. August 2021 sein Verteidiger. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Willensentschließung oder die Verfahrensrechte des Betroffenen unzulässig beeinträchtigt worden sind, sondern diejenigen des Verteidigers. Der Behauptung des Betroffenen, er habe mangels hinreichender Kenntnis der deutschen Sprache die Bedeutung der Prozesserklärung seines Verteidigers nicht erfasst, wäre darum für die Frage, ob die Prozesserklärung des Verteidigers in der beschriebenen Weise beeinflusst worden, nur dann Bedeutung zugekommen, wenn dadurch zugleich auch die Willensentschließung des Verteidigers in beschriebener Weise beeinträchtigt worden wäre. Dafür gibt das Beschwerdevorbringen jedoch nichts her.

(4) Es ist zudem davon auszugehen, dass der Verteidiger zu der Rechtsmittelbeschränkung, die rechtlich eine teilweise Rechtsmittelrücknahme darstellt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 302 Rdn. 2), vom Betroffenen nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 302 Abs. 2 StPO ermächtigt war…..”

StPO III: Terminsaufhebungsantrag nicht beschieden, oder: Angeklagter fehlt entschuldigt

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Und zum Tagessschluss dann noch der LG Bremen, Beschl. v. 07.06.2022 – 8 Qs 131/22. Er verhält sich zu einer Wiedereinsetzungsfrage in Zusammenhang mit der Verwerfung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl.

DerAngeklagte hatte gegen einen gegen ihn ergangenen Strafbefehl Einspruch eingelegt und Akteneinsicht in Form der Übersendung von Kopien der Verfahrensakte beantragt. Unter dem 16.09.2021 teilte das AG dem Angeklagten mit, dass es dem Angeklagten unbenommen sei, Einsicht in die Verfahrensakte in den Diensträumen des Gerichts zu nehmen und entsprechend Termin mit der Geschäftsstelle zu vereinbaren. Ferner wies das Gericht darauf hin, dass durch den Angeklagten keine Gründe vorgetragen worden seien, dass er daran gehindert sei, Einsicht in den Diensträumen zu nehmen, sodass das Gericht sein Ermessen dahingehend ausgeübt habe, ihm Einsicht in den Diensträumen zu gewähren. Sodann beraumte das AG am 27.10.2021 Termin zur Hauptverhandlung auf den 03.12.2021 an. Mit Telefax vom 30.11.2021 beantragte der Angeklagte die Aufhebung des Hauptverhandlungstermins. Am 02.12.2021 lehnte der Angeklagte den erkennenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte er aus, dass er auf der Geschäftsstelle in Erfahrung gebracht habe, dass sein gestellter Terminsaufhebungsantrag noch nicht beschieden, vielmehr vorsätzlich übergangen worden sei. Vor diesem Hintergrund rügte er die Verletzung rechtlichen Gehörs. Weiter rügte er, dass er noch immer keine Akteneinsicht erhalten habe.

Dem Hauptverhandlungstermin am 03.12.2021 blieb der Angeklagte ohne Angabe von Gründen fern. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft verwarf der abgelehnte und erkennende Richter den Befangenheitsantrag als unzulässig. Der Angeklagte hat gegen die Verwerfung Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung beantragt. Das AG hat den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten als unzulässig verworfen, weil der Angeklagte die Tatsachen zur Begrün-dung seines Antrages nicht glaubhaft gemacht habe.

Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Erfolg hatte:

“b) Der Wiedereinsetzungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Begründet ist ein Wiedereinsetzungsantrag in den Fällen der §§ 412, 329 Abs. 7 StPO, wenn den Angeklagten an seinem Ausbleiben in der Hauptverhandlung kein Verschulden trifft.

Insoweit hat das Gericht alle Entschuldigungsgründe zu beachten, gleichviel, wie sie ihm bekannt geworden sind. Denn es kommt nicht darauf an, ob sich der Angeklagte entschuldigt hat, sondern nur darauf, ob er entschuldigt ist (BGH 17, 391, 396). Die Entschuldigung kann sich auch aus den Akten, die das Gericht zu diesem Zweck durchzusehen hat oder aus all-gemeinkundigen Tatsachen oder naheliegenden Zusammenhängen ergeben. Bei der Verschuldensfrage ist eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten geboten. Maßgebend ist, ob dem Angeklagten nach den Umständen des Falles wegen seines Ausbleibens billigerweise ein Vorwurf zu machen ist (Meyer-Goßner/Schmitt, 64. Auflage, § 329 Rz. 19, 23).

Eine genügende Entschuldigung ist in Fällen der fehlerhaften Ablehnung oder Nichtbescheidung eines Verlegungsantrages unter Verstoß gegen das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG anerkannt (BeckOK StPO/Golf StPO § 230 Rn. 12.1).

Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn trotz beantragter Terminsverlegung oder -aufhebung und Bestehen eines Verlegungs- oder Aufhebungsgrundes gleichwohl eine mündliche Verhandlung am ursprünglich bestimmten Termin stattfindet und in der Sache entschieden wird. Gleiches gilt, sofern sich — ohne dass das Vorliegen eines Verlegungs- oder Aufhebungsgrundes abschließend beurteilt werden könnte — aus der Art und Weise der Be-handlung eines abgelehnten Terminsaufhebungs- oder -verlegungsantrags beziehungsweise der Begründung für dessen Ablehnung ergibt, dass die Bedeutung und die Tragweite des Rechts auf rechtliches Gehör verkannt wurden.

Der Angeklagte hat am 30.11.2022 die Aufhebung des auf den 03.12.2022 anberaumten Hauptverhandlungstermins beantragt. Zwar muss der Antragssteller grundsätzlich die Gründe für eine Terminsverlegung oder -aufhebung im Antrag so detailliert vortragen, dass dem Gericht eine Prüfung ihrer Erheblichkeit möglich ist.

Hier kann indes offenbleiben, ob die durch den Antragssteller vorgebrachten Begründung eine Aufhebung des Termins geboten hätten. Genügt der Antrag den vorgenannten Voraus-setzungen nicht, so ist das Gericht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens grundsätzlich verpflichtet, den Antragsteller auf Lücken im Antrag hinzuweisen und ihm die Möglichkeit zu geben, fehlende Angaben nachzuholen.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt jedenfalls, dass Lücken im Terminsaufhebungs-antrag durch Gewährung rechtlichen Gehörs geschlossen oder aber der Terminsaufhebungsantrag hätte beschieden werden müssen, was nicht erfolgt ist. Allenfalls bei einem erst unmittelbar vor dem Termin gestellten Antrag kann das Gericht von der Gewährung rechtlichen Gehörs absehen. Dies war hier aber nicht der Fall, da noch drei Werktage zwischen dem Antrag und dem Hauptverhandlungstermin lagen.

Die Nichtbescheidung des Terminsaufhebungsantrages entschuldigt daher den Angeklagten hinsichtlich der Versäumung der Hauptverhandlung. Demgemäß war ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.”

StPO II: Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem Boot, oder: Gilt das Verbot der Mehrfachverteidigung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Karlsruhe, Beschl. v. 05.09.2022 – 16 Qs 65/22, 16 Qs 66/22 – hat das Mehrfachverteidigungsverbot (§ 146 StPO) zum Gegenstand. Das LG nimmt in seinem Beschluss in einem “obiter dictum” zu der Frage Stellung, ob § 146 StPO Anwendung findet bei der Verteidigung mehrerer Beschuldigter derselben Tat durch angestellte Rechtsanwälte und ihren Arbeitgeber.

Hier die Leitsätze zu der Problmatik – die Ausführungen des LG findet man ganz am Ende des Beschlusses:

1. Ob angestellte Rechtsanwälte und ihr Arbeitgeber als „ein Verteidiger“ im Sinne des § 146 StPO anzusehen sind und damit von der Verteidigung mehrerer Beschuldigter in derselben Sache ausgeschlossen wären, ist bisher nicht höchstrichterlich entschieden. Mehrere als Verteidiger tätige Mitglieder einer Sozietät sind nicht als „ein Verteidiger“ anzusehen, da die Norm sich schon sprachlich nicht auf Personenvereinigungen bezieht.
2. Angestellte Rechtsanwälte sind indes gerade nicht als Partner oder Mitgesellschafter strukturell gleichberechtigte Mitglieder einer Sozietät, sondern einem Kanzleisozius untergeordnet. Nach dem allgemeinen Sprachverständnis schließt das bloß als generischer Singular verwendete Tatbestandsmerkmal “ein Verteidiger” jedenfalls nicht aus, § 146 StPO auf Fälle wie den vorliegenden anzuwenden, bei dem ein Verteidiger auftritt, für den weitere zugelassene Rechtsanwälte als Angestellte tätig sind. Der Gesetzgeber verwendet regelmäßig den generischen Singular, ohne dass die jeweiligen Normen eine Zurechnung weiterer Personen ausschließen.
3. Der Regelungszweck des § 146 StPO liegt darin, dass ein Verteidiger seiner Beistandsfunktion gegenüber mehreren Beschuldigten nicht gerecht werden kann, wenn der eine Beschuldigte, um sich zu entlasten oder eine mildere Strafe zu erhalten, den anderen belastet oder belasten müsste. Dieser Interessenkonflikt besteht auch bei mehreren Beschuldigten, die ein Verteidiger als Arbeitgeber gemeinsam mit seinen separat bevollmächtigten Angestellten vertritt. Angestellte Rechtsanwälte unterliegen jedenfalls im Grundsatz den Weisungen des Arbeitgebers und sämtliche Gebühren für die Verteidigung der Beschuldigten fließen diesem zu. Es erscheint praktisch kaum denkbar, dass ein angestellter Verteidiger sich Vorgaben seines einen Mitbeschuldigten vertretenden Arbeitgebers zu Gunsten eines anderen Beschuldigten entgegenstellt. Verteidiger aller Beschuldigten ist in solchen Fällen faktisch der Arbeitgeber. Dadurch unterscheidet sich eine Vertretung durch angestellte Rechtsanwälte grundlegend von der mit § 146 StPO vereinbaren Vertretung durch gleichberechtigte Sozien oder durch eine Bürogemeinschaft selbständiger Rechtsanwälte.
4. Einen Einfluss auf das Verfahren hat dies jedoch erst, sofern das zuständige Gericht einen Verteidiger wegen Verstoßes gegen § 146 StPO nach § 146a Abs. 1 StPO unanfechtbar zurückweist. Bis zu einer Zurückweisung sind die bisherigen Prozesserklärungen des Verteidigers gem. § 146a Abs. 2 StPO wirksam.

StPO I: BVV wegen verbotener Vernehmungsmethoden, oder: Das Beweisverwertungsverbot gilt absolut

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Heute geht es in den “Regendienstag” mit StPO-Entscheidungen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 07.06.2022 – 5 StR 332/21 – zur Reichweite des Verwertungsverbotes des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO. Der BGh sagt: Das Verwertungsverbot gilt absolut und auch zugunsten von Mitbeschuldigten. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Angeklagte hat gegen seine Verurteilung Revision eingelegt. Die hatte keinen Erfolg:

“Der näheren Erörterung bedarf nur die Aufklärungsrüge, mit der die Revision beanstandet, das Landgericht habe es unterlassen, über den ihn begünstigenden Inhalt der Angaben des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren Beweis zu erheben, nachdem es deren Unverwertbarkeit auf Antrag der Verteidigung wegen eines Verstoßes gegen § 136a Abs. 1 StPO bejaht hatte.

Dieser Beanstandung liegt zugrunde:

Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren eine Einlassung abgegeben. Die Strafkammer hat diese – wie vom Angeklagten beantragt – wegen eines Verstoßes gegen § 136a StPO für unverwertbar gehalten. Soweit seine Einlassung auch Angaben zu anderen Tatbeteiligten enthielt, die möglicherweise eine Aufklärungshilfe im Sinne von § 31 BtMG darstellen könnten, hat sie erwogen, die Einlassung insoweit “vor dem Hintergrund des ‚Fair Trial‘-Grundsatzes” gleichwohl zu verwerten, sich hieran jedoch aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 5. August 2008 – 3 StR 45/08, NStZ 2008, 706) gehindert gesehen.

1. Die Verfahrensrüge erweist sich als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil jeglicher Vortrag dazu fehlt, wie sich im Zeitpunkt der Einlassung des Angeklagten die Erkenntnislage hinsichtlich der von ihm belasteten Tatbeteiligten für die Ermittlungsbehörden darstellte. Da eine zulässige Aufklärungsrüge auch die Darlegung der Umstände und Vorgänge voraussetzt, die für die Beurteilung der Frage, ob sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste, bedeutsam sein können (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 1993 – 5 StR 180/93, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6 mwN; vom 13. Dezember 2016 – 3 StR 193/16, NStZ-RR 2017, 119; Urteile vom 18. Juli 2019 – 5 StR 649/18 Rn. 12; vom 29. Juni 2021 – 1 StR 287/20 Rn. 14), wären hier solche Angaben erforderlich gewesen. Denn nur so konnte beurteilt werden, ob durch die Angaben des Angeklagten überhaupt ein für die Anwendung des § 31 BtMG erforderlicher wesentlicher Aufklärungserfolg hätte herbeigeführt werden können. War ein solcher nicht feststellbar, bedurfte es einer weiteren inhaltlichen Aufklärung der Angaben des Angeklagten schon deshalb nicht, weil das Landgericht aufgrund der Aussage eines Tatbeteiligten ohnehin die Voraussetzungen der Aufklärungshilfe bejaht und betreffend die nicht verwertbaren Angaben des Angeklagten bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten Aufklärungsbemühungen berücksichtigt hat.

2. Es bedarf deshalb keines vertieften Eingehens auf die von der Revision unter Berufung auf Literaturmeinungen vertretene Auffassung, nach der auch im Fall eines Beweisverwertungsverbots gemäß § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO die entlastenden Angaben des Beschuldigten gleichwohl verwertbar sein sollen (vgl. dazu etwa Roxin/Schäfer/Widmaier, StV 2006, 655; Roxin, StV 2009, 113; MüKo-StPO/Schuhr, § 136a Rn. 90 mwN; vgl. auch KMR/Kulhanek, StPO, 105. EL, § 136a Rn. 52: zur Vermeidung der Verurteilung von Unschuldigen; offen gelassen von LR/Gleß, StPO, 27. Aufl., § 136a Rn. 71a; aA BGH, Beschluss vom 5. August 2008 – 3 StR 45/08, NStZ 2008, 706; SSW-StPO/Eschelbach, § 136a Rn. 63; Radtke/Hohmann/Kretschmer, StPO; § 136a Rn. 40; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 136a Rn. 105, Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 136a Rn. 27; BeckOK-StPO/Monka, 43. Ed., § 136a Rn. 29; KK-StPO/Diemer, 8. Aufl., § 136a Rn. 38). Die in diesem Zusammenhang beiläufig vertretene Auffassung der Verteidigung, dass die – zu den Schuldspruch betreffenden Entlastungsbeweisen entwickelten – Grundsätze der Mindermeinung gleichermaßen Geltung beanspruchten, wenn – wie hier – nur der Rechtsfolgenausspruch betroffen ist, nimmt jedenfalls die Besonderheiten, die mit der Anwendung des § 31 BtMG verbunden sind, nicht hinreichend in den Blick:

Der gesetzliche Milderungsgrund kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass die Darstellung des Täters über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2009 – 3 StR 561/08, NStZ 2009, 394 mwN), er mithin über den eigenen Tatbeitrag hinaus einen erheblichen Aufklärungsbeitrag geleistet hat. Der Zweifelsgrundsatz kommt ihm dabei nicht zugute (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 – 4 StR 154/88, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 7; Beschlüsse vom 28. August 2002 – 1 StR 309/02, NStZ 2003, 162; vom 27. November 2014 – 2 StR 311/14, NStZ-RR 2015, 77, 78). Wie aber ein Gericht unter (teilweiser) Verwertung einer an sich unverwertbaren Einlassung zu einer vollen tatgerichtlichen Überzeugung von deren Richtigkeit gelangen soll, soweit sie allein weitere Tatbeteiligte betrifft, erschließt sich nicht. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass das Verwertungsverbot des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO absolut und auch zugunsten von Mitbeschuldigten (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1970 – 2 StR 239/70; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 136a Rn. 33; HK-GS/Jäger, 5. Aufl., StPO § 136a Rn. 43) gilt, sodass selbst bei einer den Angeklagten begünstigenden Berücksichtigung seiner Angaben ein Aufklärungserfolg im Sinne des § 31 BtMG über den eigenen Tatbeitrag hinaus grundsätzlich nicht bewirkt werden könnte. Auch die von der Verteidigung zitierte Literatur geht davon aus, dass mit unverwertbaren Beweismitteln kein “positiver Nachweis” zu führen sei und sie nur die Überzeugungskraft anderer (belastender) Beweismittel erschüttern können sollen (MüKo-StPO/Schuhr, § 136a Rn. 90). Dann sind in solchen Fällen aber regelmäßig allenfalls Aufklärungsbemühungen strafmildernd zu berücksichtigen; genau dies hat die Strafkammer getan.”