Archiv der Kategorie: Hauptverhandlung

BGH II: Unterbrechungsfrist überschritten, oder: Wenn nicht richtig gezählt wird

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt mit dem BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – 2 StR 194/19 – vom 2. Strafsenat des BGH.

Das LG Rostock hatte den Angeklagten u.a. wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion, Diebstahls und Raubers  verurteilt. Mit seiner Revision hat der Angeklagte u.a. gerügt, die Hauptverhandlung sei entgegen § 229 Abs. 1 StPO für die Dauer von mehr als drei Wochen unterbrochen gewesen. Er hatte Erfolg:

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Hauptverhandlung hat am 20. August 2018 begonnen und ist am 4., 14., 17. und 20. September, am 4. und 16. Oktober, am 5. und 14. November sowie am 11. Dezember 2018 fortgesetzt worden. Zwei Fortsetzungstermine, die ursprünglich für den 18. und 29. Oktober 2018 bestimmt waren, sind u. a. wegen Erkrankung der beisitzenden Richterin aufgehoben worden.

2. Die zulässig erhobene Rüge, die Hauptverhandlung sei zwischen dem 14. November und dem 11. Dezember 2018 – mithin länger als drei Wochen – unterbrochen gewesen, hat Erfolg. Nach dem 9. Hauptverhandlungstag am 14. November 2018 hätte die Hauptverhandlung spätestens am 6. Dezember und nicht – wie geschehen – am 11. Dezember 2018 fortgesetzt werden müssen.

Besondere Umstände, die ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß ausnahmsweise ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1970 – 4 StR 272/68, BGHSt 23, 224, 225), sind nicht ersichtlich.”

Kurz und zackig der BGH, dem offenbar auch nichts zur Rettung eingefallen ist. Mir ist unerklärlich, wie man vom 14.11.2018 auf den 11.12.2018 als Fortsetzungstermin kommt. Da hat offenbar jemand übersehen, dass zwei Termine aufgehoben waren? Aber man braucht doch nur 10 Finger, um zu zählen, wie viele Hauptverhandlungstermine man schon hatte.

BGH I: Staatsanwalt als Zeuge, oder: Dann aber bitte kein Plädoyer

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So, mein Urlaub ist beendet, ich bin wieder vor Ort. D.h., dass auch die Kommentarfunktion wieder eingeschaltet ist.

Und ich starte dann in die 48. KW./2019 mit zwei BGH-Entscheidungen. Bei der ersten handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 19.09.2019 – 1 StR 235/19. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 51 Fällen verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die er auf §§ 337, 22 Nr. 5 analog, § 258 Abs. 1 StPO gestützt und u.a. damit begründet hat, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommene Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe unzulässigerweise umfassend den Schlussvortrag gehalten und die abschließende Beweiswürdigung vorgenommen. Die Revision hatte Erfolg:

“Der genannten Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten – sexueller Missbrauch von Kindern und schwerer sexueller Missbrauch von Kindern an den Söhnen seiner damaligen Lebensgefährtin, den Zeugen He. und H. – nicht eingeräumt. Seine Überzeugung von den die Strafbarkeit des Angeklagten begründenden Tatsachen hat das Landgericht maßgeblich auf die Angaben der Geschädigten, der Zeugen He. und H. , gestützt. Diese haben den Sachverhalt in der Hauptverhandlung im Wesentlichen wie von der Strafkammer festgestellt geschildert. Zu den Aussagen der Zeugen im Ermittlungsverfahren hat die Strafkammer polizeiliche Vernehmungsniederschriften verlesen und den die damaligen staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen durchführenden Staatsanwalt (GrL) S. als Zeugen vernommen.

Da Staatsanwalt (GrL) S. im vorliegenden Verfahren mit der Sitzungsvertretung betraut war, wurde die Staatsanwaltschaft während dessen Zeugenaussage vor der Strafkammer durch Oberstaatsanwalt V. vertreten; danach übernahm wiederum Staatsanwalt (GrL) S. die Vertretung der Staatsanwaltschaft und hielt auch für diese den Schlussvortrag.

Die Revision rügt das Halten des Schlussvortrags durch Staatsanwalt (GrL) S. nach dessen Vernehmung als Zeuge als verfahrensfehlerhaft und macht dabei geltend, Staatsanwalt (GrL) S. habe im Schlussvortrag unzulässigerweise auch seine eigene Zeugenaussage gewürdigt.

II.

Die Revision rügt zu Recht als verfahrensfehlerhaft, dass Staatsanwalt (GrL) S. umfassend den Schlussvortrag gehalten und in diesem Rahmen das Beweisergebnis gewürdigt hat, obwohl er zuvor von der Strafkammer als Zeuge zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung der Zeugen He. und H. vernommen worden war; die beanstandete Verfahrensweise verletzt § 22 Nr. 5 analog, § 258 Abs. 1 StPO (§ 337 Abs. 2 StPO).

1. Die Rüge ist zulässig erhoben. Das Revisionsvorbringen entspricht insbesondere den Anforderungen, die nach der Rechtsprechung an eine Verfahrensrüge zu stellen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17 mwN; KK/Gericke, StPO, 8. Aufl., § 344 Rn. 38 f. mwN; Löwe-Rosenberg/Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 78 mwN); der Angeklagte hat sämtliche Verfahrenstatsachen vorgetragen, die erforderlich sind, um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, allein anhand des Rügevorbringens das Vorliegen des behaupteten Verfahrensfehlers festzustellen.

2. Die Rüge ist auch begründet. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft war mit der Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren unvereinbar und deshalb unzulässig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Staatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist, insoweit an der weiteren Wahrnehmung der Aufgaben als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gehindert, als zwischen dem Gegenstand seiner Zeugenaussage und der nachfolgenden Mitwirkung an der Hauptverhandlung ein unlösbarer Zusammenhang besteht (BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteile vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 408/82 Rn. 6 und vom 13. Juli 1966 – 2 StR 157/66 Rn. 20, BGHSt 21, 85, 89 f.). Nimmt der Staatsanwalt im Rahmen der weiteren Sitzungsvertretung eine Würdigung seiner eigenen Zeugenaussage vor oder bezieht sich seine Mitwirkung auf einen Gegenstand, der mit seiner Aussage in einem untrennbaren Zusammenhang steht und einer gesonderten Bewertung nicht zugänglich ist, liegt ein relativer Revisionsgrund nach § 337 StPO vor (Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 Rn. 7, BGHSt 14, 265), der zur Aufhebung des Urteils führt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil hierauf beruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteile vom 15. April 1987 – 2 StR 697/86 Rn. 24, BGHSt 34, 352 und vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 Rn. 7, BGHSt 14, 265).

b) Nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsprechung war Staatsanwalt (GrL) S. vorliegend aus Rechtsgründen gehindert, den Schlussvortrag umfassend zu halten und das Beweisergebnis zu würdigen, soweit dieses mit den durch seine eigene Aussage eingeführten Aussagen der Zeugen He. und H. in Zusammenhang stand.

aa) Die Aussage von Staatsanwalt (GrL) S. vor der Strafkammer war ausweislich der Urteilsgründe (z.B. UA S. 14) gerade nicht darauf beschränkt, über Fragen der Verfahrensgestaltung oder sonstige Umstände Auskunft zu geben, die in keinem unlösbaren Zusammenhang mit dem maßgeblichen Tatgeschehen stehen und daher Gegenstand einer gesonderten Betrachtung und Würdigung sein können. Vielmehr betraf die Zeugenaussage von Staatsanwalt (GrL) S. in der Hauptverhandlung den Inhalt von Angaben, die die maßgeblichen Belastungszeugen in früheren Vernehmungen zu den hier verfahrensgegenständlichen Taten des Angeklagten gemacht hatten. Diese Angaben der Zeugen He. und H. waren ausweislich der Urteilsgründe für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen, die unter anderem auf eine Konstanzanalyse gestützt war, wesentlich und damit für die Überzeugungsbildung des Landgerichts von Bedeutung.

bb) Staatsanwalt (GrL) S. hätte somit zwar auch nach seiner Zeugenvernehmung weiter als Sitzungsvertreter am Verfahren teilnehmen können, er hätte aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlussvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen dürfen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 – 2 StR 377/88 Rn. 6; Beschluss vom 7. Dezember 2000 – 3 StR 382/00 Rn. 3).

Dass Staatsanwalt (GrL) S. , wie sich aus dem von der Staatsanwaltschaft unwidersprochenen Revisionsvortrag zum Verfahrensgeschehen ergibt, umfassend den Schlussvortrag gehalten und dabei die in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise erörtert und bewertet, mithin auch zumindest konkludent die eigene Aussage gewürdigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 10), ist damit verfahrensfehlerhaft im Sinne des § 337 StPO.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht. ….”

OWi III: Abwesenheitsverhandlung, oder: Zulässig nur, wenn der Betroffene entbunden war

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Und zum Tagesschluss kommt mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.9.2019 – (1 B) 53 Ss OWi 529/19 (314/19) – dann noch ein Klassiker aus dem OWi-Verfahren. Es ist nämlich von den OLG ebenfalls bereits zig-mal entschieden, dass eine sog. Abwesenheitsverhandlung mit Erlass eines Sachurteils gegen den nicht erschienenen und auch nicht von der Pflicht zum Erscheinen befreiten Betroffenen nicht stattfinden kann/darf:

“2. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben. Die von dem Betroffenen erhobene Verfahrensrüge des Verstoßes gegen §§ 73, 74 Abs. 1, 2 OWiG greift durch.

a) Die Rüge, das Amtsgericht hätte nicht durch Sachurteil entscheiden dürfen, da das Amtsgericht zu Unrecht in Abwesenheit des Betroffenen verhandelt habe, genügt den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO iVm. § 79 Abs. 3 OWiG.

b) Das angefochtene Urteil unterliegt auf die zulässig erhobene Verfahrensrüge schon deswegen der Aufhebung, weil den Urteilsgründen nicht entnommen werden kann, ob die Voraussetzungen für die Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten überhaupt vorlagen. Auch für die Hauptverhandlung bei Ordnungswidrigkeiten gilt die grundsätzliche Anwesenheitspflicht des Angeklagten (§ 73 Abs. 1 OWiG), von der nur im geregelten Ausnahmefall abgewichen werden kann (vgl. 73 Abs. 2 OWiG; für das Strafverfahrens siehe auch §§ 231 Abs. 2, 231a, 231b, 231c 232, 233, 247, 329 Abs. 2, 350 Abs. 2, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 Satz 1 StPO). Ebenso wie bei einem Verfahren nach 74 Abs. 2 OWiG müssen bei einem Verfahren nach § 74 Abs. 1 OWiG die Urteilsgründe die Voraussetzungen für die Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten dartun, woran es hier fehlt. Da sich die Urteilsgründe zu den Voraussetzungen eines Sachurteils bei Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung nicht verhalten, leidet das Urteil an einem erheblichem Darstellungsmangel, da dem Senat eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Bußgeldgerichts nicht möglich ist.

c) Als Besonderheit des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gilt eine Ausnahme vom Anwesenheitsgrundsatz dann, wenn der Betroffene von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden ist (§ 73 Abs. 2 OWiG). Ist dies nicht der Fall, kann in seiner Abwesenheit kein Sachurteil ergehen, sondern es muss entweder die Verhandlung vertagt werden oder eine Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG erfolgen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 2. September 2004, 3 Ss 565/04, zit. n. juris). Das Amtsgericht hätte den Einspruch des nicht von der Pflicht zum Erscheinen entbundenen und ohne genügende Entschuldigung ausgebliebenen Betroffenen deshalb nach § 74 Abs. 2 OWiG verwerfen müssen, auch um den Weg eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Hauptverhandlung zu ermöglichen.

d) Der Senat verkennt nicht, dass das Bußgeldgericht bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG hätte erlassen müssen. Sollten diese Voraussetzungen vorgelegen haben, hätte das Berufungsgericht mit der Durchführung der Hauptverhandlung ein „Mehr“ geleistet und das angefochtene Urteil auf eine breitere Grundlage gestellt als dies naturgemäß bei einem Prozessurteil der Fall sein kann. Gleichwohl kann der Senat weder das angefochtene Urteil durch ein Verwerfungsurteil ersetzen noch ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Denn ein aufgrund einer Hauptverhandlung erlassenes Sachurteil ist kein „Mehr“, sondern ein „aliud“ im Verhältnis zum formalen Prozessurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG.”

OWi II: Ablehnung des Entbindungsantrags, oder: Nichts Besonderes bei der Drogenfahrt eines Heranwachsenden

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Die zweite Entscheidung, der OLG Jena, Beschl. v. v. 11.07.209 – 1 OLG 131 SsBs 24/19 – behandelt einen der “Klassiker” aus dem Bußgeldverfahren, nämlich die Frage der Entscheidung über den sog. Entbindungsantrag. Dazu haben die OLG schon zig-mal entschieden, dass der Antrag des Betroffenen auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht abgelehnt werden kann, wenn der Betroffene in seinem Entbindungsantrag die Fahrereigenschaft einräumt und erklärt, weitere Angaben zur Sache in der Hauptverhandlung nicht zu machen. Und das – das ist hier dann das Besondere – gilt auch in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen einen Heranwachsenden im Zusammenhang mit dem Führen eines Fahrzeugs unter Drogen:

“Gemäß § 73 Abs. 2 OWiG hat das Gericht den Betroffenen von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, sich in der Haupthandlung nicht zur Sache zu äußern und seine Anwesenheit zur zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Davon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn der Betroffene die Fahrereigenschaft eingeräumt und im Übrigen erklärt hat, sich nicht weiter zur Sache zu äußern. In einem solchen Fall ist seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich. Das gilt auch dann, wenn — wie hier — über ein Fahrverbot zu entscheiden ist, da der Betroffene zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, an einer weiteren Aufklärung der persönlichen Verhältnisse mitzuwirken (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.11.2012 — 2 Ss-OWi 181/12 —, Rn. 4, juris m.w.N.).

Nach dieser Maßgabe hätte der Antrag des Betroffenen auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung vom Amtsgericht nicht abgelehnt werden dürfen. Der Betroffene hatte in seinem Entbindungsantrag vom 16.11.2018 die Fahrereigenschaft eingeräumt und erklärt, weitere Angaben zur Sache in der Hauptverhandlung nicht zu machen. Angesichts dessen gab es keinen sachlichen Grund für die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung.

Auch der vom Amtsgericht herangezogene Umstand, dass es sich um ein Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen einen Heranwachsenden im Zusammenhang mit dem Führen eines Fahrzeugs unter Drogen handelt, rechtfertigt eine Ablehnung des Entbindungsantrags nicht. § 50 Abs. 1 JGG findet in Ordnungswidrigkeitenverfahren, in denen Heranwachsende sanktionsrechtlich wie Er-wachsene behandelt werden (KK-OWiG/Rengier, 5. Aufl. 2018, OWiG § 12 Rn. 15, OLG Frankfurt, a.a.O.), keine Anwendung. Bei der Bemessung der gegen einen Heranwachsenden zu verhängen Geldbuße sind allein die nach § 17 Abs. 3 OWiG maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen.

Schließlich trägt auch der Umstand, dass sich das Amtsgericht einen persönlichen Eindruck von dem bereits wegen eines BtMG-Vergehens vorbelasteten Betroffenen verschaffen wollte, die Ab-lehnung des Entbindungsantrags nicht, da das Amtsgericht weder mitteilt noch sich aus den Um-ständen ergibt, welcher weitere Erkenntnisgewinn aus der Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung angesichts der bereits vorhandenen Beweismittel zu erwarten sein könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2018 — IV-2 RBs 16/18 —, Rn. 6 – 8, juris). Die Frage, ob ausnahmsweise von der Verhängung einer Fahrverbotes unter angemessener Erhöhung des Bußgeldes nach § 4 Abs. 4 BkatV abgesehen werden kann, rechtfertigt die Ablehnung eines Ent-bindungsantrages ebenfalls nicht, weil es dafür grundsätzlich nicht auf den persönlichen Eindruck von dem Betroffenen in der Hauptverhandlung ankommt (OLG Hamm, Beschluss vom 01.07.2008 — 5 Ss OWi 415/08 —, Rn. 12, juris).

Vor diesem Hintergrund hätte das Amtsgericht dem Entbindungsbegehren des Betroffenen ent-sprechen müssen, was auch nach der mit Beschluss vom 19.11.2018 erfolgten Ablehnung noch möglich gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 04.01.2006 — 1 Ss 224/05 —, Rn. 19, juris). Die Verwerfung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid wegen unentschuldigten Ausbleibens in der Hauptverhandlung erweist sich damit als rechtsfehlerhaft, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben (§§ 353 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG) und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht zurück zu verweisen (§ 79 Abs. 6 OWiG) war.”


OWi I: Einspruchsverwerfung, oder: Nicht, wenn die Fürsorgepflicht die Terminsverlegung gebietet

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Der Tag heute ist drei verfahrensrechtlichen Entscheidungen aus dem Bußgeldverfahren gewidmet.

Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um den KG, Beschl. v. 8.10.2019 – 3 Ws (B) 282/19. Ergangen ist sie nach einer Verurteilung des Betroffenen wegen eines qualifizierten Rotlichtverstoßes. Der Verteidiger hatte vor der Hauptverhandlung beanstandet, dass ihm die Messdaten im tuff-Format nicht gewährt worden ist. Diese Daten erhielt er erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin. Noch am selben Tag beantragte er die Verlegung des Hauptverhandlungstermins, da ihm die Einsicht in die nun vorliegenden Messdaten noch nicht möglich gewesen und beabsichtigt sei, diese an den von der Verteidigung beauftragten Sachverständigen zur Auswertung zu übermitteln. Das AG hat am Folgetag den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid verworfen, da er im Hauptverhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war, obgleich er nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden gewesen ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Aussetzungsantrag des Verteidigers, der dem Gericht am Hauptverhandlungstag zuging und mit dem der Verteidiger erneut Akteneinsicht beantragt, um die Falldatei im Tuff-Format einzusehen, werde nicht stattgegeben. Es habe bereits ausreichend Gelegenheit zur Akteneinsicht bestanden. Die Akte mit den entsprechenden Rohmessdaten sei an den Verteidiger zur Akteneinsicht übersandt worden. Bereits fünfmal seien Termine anberaumt und auf Anträge der Verteidigung verlegt worden.

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen war erfolgreich:

“Die Rechtsbeschwerde führt auf die nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 OWiG statthafte und in zulässiger Weise erhobene Verfahrensrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

Das nach § 74 Abs. 2 OWiG ergangene Verwerfungsurteil hat keinen Bestand, weil das Amtsgericht durch die Ablehnung des Terminverlegungsantrages gegen seine prozessuale Fürsorgeflicht verstoßen hat.

Das Gericht hat den Einspruch des Betroffenen ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen, wenn dieser ohne genügende Entschuldigung ausbleibt, obwohl er nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden war, § 74 Abs. 2 OWiG. Die Entschuldigung eines Ausbleibens im Termin ist dann als  genügend anzusehen, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Betroffenen einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen (vgl. Senat, Beschluss vom 27. August 2018 — 3 Ws (B) 194/18 -, juris).

Der Betroffene war in diesem Sinne genügend entschuldigt, da der Verteidigung die Einsichtnahme in die vom Gericht beigezogenen Daten ohne eigenes Verschulden vor der Hauptverhandlung nicht möglich war und das Gericht angesichts dessen mit der Ablehnung des darauf gestützten Terminverlegungsantrags seine Fürsorgepflicht verletzt hat.

1. Die Umsetzung der dem Verteidiger formal gewährten Akteneinsicht konnte vor dem Hintergrund des Umstandes, dass ihm die Mitteilung hierüber erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin zugegangen ist, nicht in zumutbarer Weise erfolgen.

Das Recht eines Betroffenen, sich nach §§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG in jeder Lage des Verfahrens des Beistands eines Verteidigers zu bedienen, umfasst vor dem Hintergrund des darin zum Ausdruck kommenden Rechts auf ein faires Verfahren auch die Befugnis, sich im Ordnungswidrigkeitenverfahren von einem  gewählten Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (vgl. OLG Thüringen VRS 113, 322; BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2001 – 1 ObOWi 433/01  juris m.w.N.). Diesem ist gemäß § 147 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten zu gewähren, worunter auch jene Aktenbestandteile zählen, die vom Gericht beigezogen worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03 – und Urteil vom 26. Mai 1981 – 1 StR 48/81 -, jeweils bei juris; OLG Karlsruhe NStZ 1982, 299).

Die Verteidigung kann zwar, soweit es zur Überprüfung des standardisierten Messverfahrens erforderlich ist, grundsätzlich auch in solche Unterlagen Einsicht nehmen, die sich nicht bei den Akten befinden, da sie ohne Kenntnis aller  Informationen, die den Verfolgungsbehörden zur Verfügung stehen, nicht beurteilen kann, ob Beweisanträge gestellt oder Beweismittel vorgelegt werden sollen (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2018 — 3 Ws (B) 133/18 -, juris). Sind aber derartige Unterlagen vom Gericht beigezogen worden, hat es der Verteidigung die Einsicht in diese – in zumutbarer Weise (vgl. OLG Hamm NJW 1972, 1096) – zu ermöglichen.

Zwar hat die Tatrichterin die Einsichtnahme in die Dateien im tuff-Format genehmigt, allerdings war es dem in Gotha ansässigen Verteidiger angesichts des Umstandes, dass dieser erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin Kenntnis vom Eingang der Unterlagen erlangte, faktisch nicht mehr möglich, die Akteneinsicht in zumutbarer Weise wahrzunehmen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass es der Verteidigung gerade darum bestellt war, die erforderten Unterlagen dem von ihr hinzugezogenen Sachverständigen zur Prüfung zu übergeben, was dem Amtsgericht aufgrund der Übersendung dessen vorläufiger Einschätzung und der entsprechenden Mitteilungen durch den Verteidiger bekannt war.

2. Die gerichtliche Fürsorgepflicht hätte es daher erfordert, dem Terminverlegungsantrag zu entsprechen.

Das Gericht hat über einen Terminaufhebungsantrag der Verteidigung nach  pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wobei maßgeblich ist, ob die gerichtliche Fürsorgepflicht eine Terminverlegung gebietet (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juli 2014 – 3 Ws (B) 255/14 -, juris). Die Terminierung ist grundsätzlich Sache des Vorsitzenden, der jedoch gehalten ist, über derartige Anträge unter Berücksichtigung  der eigenen Terminplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebotes der Verfahrensbeschleunigung und der • berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu entscheiden (vgl. BGH NStZ 1998, 311; Senat, Beschluss vom  30. Juli 2014 a.a.O.). Bei dieser Güterabwägung ist insbesondere das Verteidigungsinteresse des Betroffenen zu berücksichtigen, welchem im Zweifel Vorrang einzuräumen ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25. Juni 2015 — 3 RBs 200/15 -, BeckRS 2015, 16614). So kann das Recht auf ein faires Verfahren sowie die gerichtliche Fürsorgepflicht eine Terminverlegung gebieten (vgl. OLG Köln DAR 2005, 576; Senat NZV 2003, 433; BayObLG zfs 1994, 387; Bohnert/Krenberger/Krumm in Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Aufl., § 74 Rn. 17 m.w.N.).

Der Umstand, dass ein Terminverlegungsantrag gestellt wurde, begründet zwar nicht bereits für sich genommen einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für das Nichterscheinen des Betroffenen. Jedoch ist ihm die Teilnahme am Hauptverhandlungstermin regelmäßig dann unzumutbar; wenn der mit der Begründung seiner Verhinderung rechtzeitig vom Verteidiger gestellte Verlegungsantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt worden ist (vgl. Senat DAR 2012, 395; OLG Bamberg StraFo 2011, 232; Krumm in Blum/Gassner/Seith, OWIG, § 74 Rn. 24 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dessen kann auch das Nichterscheinen des Betroffenen selbst im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG genügend entschuldigt sein, wenn eine sachgerechte Terminvorbereitung durch Maßnahmen des Amtsgerichts verhindert worden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 5. Juli 1990 — 2 Ob OWi 148/90 -,  juris) oder eine beantragte Akteneinsicht faktisch verweigert worden ist (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 2004 – 1 Ss 65/04 –  juris).

Diese Maßstäbe zugrunde legend durfte das Amtsgericht — worauf die Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2019 zutreffend hinweist — nicht allein auf das als unentschuldigt angesehene Ausbleiben des Betroffenen selbst abstellen. Vielmehr wäre dem Terminverlegungsantrag des Verteidigers vom 27. September 2018 zu entsprechen gewesen.

In Reaktion auf den Antrag des Verteidigers vom 31. Juli 2018 hätte das Amtsgericht mit Verfügung vom 15. August 2018 die Übermittlung der Messdaten im tuff-Format beim Polizeipräsidenten in Berlin erfordert, welche am 13. September 2018 dort eingingen. Am 17. September 2018 verfügte die zuständige Richterin, dass der Verteidiger über den Eingang dieser Daten sowie die auch insoweit gewährte Akteneinsicht unterrichtet werde. Nach dem nicht widerlegten Vortrag der  Rechtsbeschwerde ging diese Nachricht erst am 27. September 2018 beim in Gotha ansässigen Verteidiger des Betroffenen ein, weshalb sich dieser veranlasst sah, mit am gleichen Tage per Fax an das Gericht übermitteltem Schriftsatz die Aufhebung des für den Folgetag angesetzten Hauptverhandlungstermins zu beantragen.

Da die Einsicht in die nun erstmals vom Gericht beigezogenen Daten im tuff-Format der Verteidigung aus tatsächlichen Gründen vor dem Hauptverhandlungstermin nicht ermöglicht worden war, wäre dieser auf den Antrag des Verteidigers aufzuheben gewesen, um Gelegenheit zu geben, die Akteneinsicht umzusetzen. Dies gilt vor allem, da die Verteidigung die Beiziehung und die entsprechende Akteneinsicht rechtzeitig beantragt hatte. Kommt das Gericht einem solchen Beiziehungsantrag nach, ist es gehalten, der Verteidigung die tatsächliche Möglichkeit zur Kenntnisnahme der beigezogenen Unterlagen einzuräumen.

Die Begründung des Amtsgerichts, dem Verteidiger sei bereits in der Vergangenheit Akteneinsicht gewährt worden, verfängt angesichts dessen nicht. Denn es ist auszuschließen, dass die erst kurz vor dem Hauptverhandlungstermin beigezogenen Unterlagen seinerzeit bereits Aktenbestandteil gewesen sind. Derartiges ist auch vor  dem Hintergrund nicht naheliegend, dass das Gericht dem Verteidiger mit Verfügung vom 17. September 2018 unter Bezugnahme auf den Eingang ergänzender  Unterlagen erneut Akteneinsicht gewährte. Unter den gegebenen Umständen konnte der Betroffene darauf vertrauen, dass das Amtsgericht seiner Fürsorgepflicht folgend dem umgehend gestellten Antrag auf Verlegung des Hauptverhandlungstermins entsprechen werde.

Schließlich stand der Gewährung von Akteneinsicht nicht entgegen, dass eine schriftliche Vollmacht des Verteidigers nicht zu den Akten gelangt war. Sollte das Amtsgericht Zweifel an der Bevollmächtigung des Verteidigers gehabt haben – wofür sich keine Anhaltspunkte ergeben -, so hätte es unverzüglich hierauf hinweisen müssen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht a.a.O.).”