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StPO II: Beteiligung an “Blutrache-Messerattacke?, oder: Die (abgelehnte) Ladung des Auslandszeugen

In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 16.02.2022 – 4 StR 392/20 – hat der BGh noch einmal zum Auslandzeugen Stellung genommen. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem dem Angeklagten ein versuchter Mord zur Last gelegt worden ist. Der Angeklagte hat dann mit seiner Verfahrensrüge in der Revision die fehlerhafte Ablehnung von zwei Beweisanträgen gerügt und dazu folgende Verfahrensgeschehen vorgetragen:

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung bestritten, sich an dem ihm zur Last gelegten (Messer)Angriff, bei dem es vermutlich um Blutrache ging, beteiligt zu haben. Er sei zwar am Tattag in Bielefeld, dem Tatort gewesen, habe die von ihm verlangte Beteiligung aber u.a. gegenüber einem Onkel F. abgelehnt und sich vom späteren Tatort entfernt.

Die Verteidigerin des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung beantragt, den mit einer Anschrift in der Türkei benannten F. “unter Zusicherung freien Geleits” als Zeugen zu vernehmen. Der Antrag hatte unter anderem die Beweisbehauptung zum Gegenstand, der Angeklagte habe sich an der Tat nicht beteiligt. Bereits zuvor hatte das LG ein Rechtshilfeersuchen an die türkischen Polizeibehörden gestellt, um die Anschrift des F. in der Türkei zu ermitteln und um ihn befragen zu lassen, ob er “zu einer Aussage bereit sei”. Auf dieses Ersuchen teilte die türkische Polizei die Anschrift des Zeugen sowie das Protokoll einer Vernehmung mit, demzufolge der Zeuge auf die Frage nach seiner Aussagebereitschaft erklärt habe, dass “er in dieser Angelegenheit nicht als Zeuge antreten möchte”.

Das LG lehnte den Beweisantrag nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ab. Dagegen die Revision, die Erfolg hatte:

“2. Die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführte Verfahrensrüge ist begründet. Das Landgericht hat die Beweisanträge mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt.

a) Bei der Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, ist das Gericht von dem Verbot der Beweisantizipation befreit und darf seine Entscheidung davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu erwartenden Ergebnisse zu würdigen wären. Kommt es unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags, als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, dass ein Einfluss auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen ist, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags rechtlich nicht zu beanstanden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 3 StR 144/18; Urteil vom 13. März 2014 – 4 StR 445/13; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; einschränkend Frister in SK-StPO, 5. Aufl., § 244 Rn. 240). In dem hierfür erforderlichen Gerichtsbeschluss (§ 244 Abs. 6 Satz 1 StPO) müssen die maßgeblichen Erwägungen so umfassend dargelegt werden, dass es dem Antragsteller möglich wird, seine Verteidigung auf die neue Verfahrenslage einzustellen und das Revisionsgericht überprüfen kann, ob die Antragsablehnung auf einer rational nachvollziehbaren, die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles erkennbar berücksichtigenden Argumentation beruht (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 3 StR 144/18; Urteil vom 13. März 2014 – 4 StR 445/13; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 63; Becker in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 359).

Ob das Gebot des § 244 Abs. 2 StPO, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, es gebietet, dem Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen nachzukommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Allgemein gilt lediglich der Grundsatz, dass bei einem durch die bisherige Beweisaufnahme gesicherten Beweisergebnis auf breiter Beweisgrundlage eher von der Vernehmung des Auslandszeugen abgesehen werden kann. Dagegen wird die Vernehmung des Auslandszeugen umso eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Beweisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge bekunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 3 StR 144/18; Urteil vom 13. März 2014 – 4 StR 445/13; Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 374/06; Becker in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 357).

Die Möglichkeit, nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen abzulehnen, erfasst nicht nur Fälle der voraussichtlichen Unergiebigkeit der Zeugenaussage oder der Unerreichbarkeit des Zeugen, sondern – als Unterfall der Unerreichbarkeit – grundsätzlich auch solche Fallgestaltungen, in denen der Aufenthalt eines Zeugen zwar bekannt, aber damit zu rechnen ist, dass er entweder einer Ladung nicht folgen oder im Falle seines Erscheinens keine Angaben zur Sache machen werde. Dies gilt insbesondere für Zeugen, die der Beteiligung an der Tat verdächtig sind und denen deswegen ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zusteht (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13; Beschluss vom 25. April 2002 – 3 StR 506/01; Becker in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 357).

b) Diesen Maßstäben entsprechen die Ablehnungsbeschlüsse schon deshalb nicht, weil sie bereits im Ausgangspunkt die erforderliche Gesamtwürdigung vermissen lassen, ob die Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO die beantragte Vernehmung des Zeugen gebot. Das Landgericht hat seine Prüfung ausschließlich auf einen einzigen Gesichtspunkt, nämlich die mutmaßliche Aussagebereitschaft des Zeugen bezogen. Dadurch hat es sich den Blick für die Frage verstellt, welches Gewicht seiner Aussage in der Beweiswürdigung gegebenenfalls zuzumessen wäre und welche Anstrengungen demnach zu unternehmen waren, um seine Vernehmung herbeizuführen. Für ein erhebliches Gewicht der Aussage sprach, dass der Angeklagte die Tatbeteiligung bestritt und unmittelbare Tatzeugen ihn nicht als Täter identifizieren konnten. Der Beweis seiner Täterschaft stützte sich allein auf – allerdings ihrerseits gewichtige – Indizien, namentlich auf seine Anwesenheit in Bielefeld zur Tatzeit, das von der Polizei aufgezeichnete Telefonat mit seinem Vater und das Motiv der Rache für die Ermordung seines Bruders. Damit konnte die Aussage des F. als eines mutmaßlichen, am Tatort handelnden Mittäters für eine Belastung oder Entlastung des Angeklagten von zentraler Bedeutung sein, da sie möglicherweise geeignet war, seine Täterschaft zu beweisen oder die für seine Täterschaft sprechenden Indizien zu entkräften, etwa die Existenz oder die Anwesenheit des unbekannt gebliebenen “A. ” am Tatort.

Soweit das Landgericht die Ablehnung der Vernehmung allein damit begründet hat, der Zeuge habe bei der türkischen Polizei angegeben, er wolle “in dieser Angelegenheit nicht als Zeuge antreten”, ist dies auch für sich genommen ermessensfehlerhaft, da das Landgericht aus der Erklärung des Zeugen zu weit gehende Schlussfolgerungen gezogen hat und damit bei seiner Entscheidung von einer falschen Voraussetzung ausgegangen ist. Es hat zu Unrecht angenommen, der Zeuge sei unter keinen Umständen bereit, vernommen zu werden, und damit unerreichbar. Denn der herangezogenen Erklärung des Zeugen gegenüber der türkischen Polizei im Rahmen des Rechtshilfeersuchens ließ sich ein derart weitreichender Bedeutungsgehalt nicht entnehmen. Der Zeuge war auf Ersuchen des Landgerichts lediglich pauschal nach seiner Aussagebereitschaft gefragt worden, ohne über die rechtlichen Bedingungen einer Zeugenaussage aufgeklärt worden zu sein. Insbesondere war er weder über die Möglichkeit freien Geleits gemäß Art. 12 Abs. 1 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (EuRHÜbk) unterrichtet worden, noch über Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechte. Angesichts der an ihn gerichteten unspezifischen Frage nach der Bereitschaft, als Zeuge auszusagen, ließ die Antwort offen, ob der Zeuge sich als mutmaßlicher Mittäter auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO oder mit Blick auf seine Verwandtschaft zum Angeklagten und zum Mitangeklagten S. auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO berufen wollte, oder ob er – nicht fernliegend – zu einer Zeugenaussage in Deutschland deshalb nicht bereit war, weil er in Unkenntnis des Rechtsinstituts des freien Geleits damit rechnete, bei der Einreise verhaftet zu werden.

c) Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Würdigung der Beweise gelangt wäre, wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellten Umstände bestätigt hätte. Er hebt das angefochtene Urteil daher auf.”

Beweis I: Abgelehntes Sachverständigengutachten, oder: Wahrscheinlichkeitsaussage und Überzeugung

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So, und dann am 2. Arbeitstag des neuen Jahres geht es dann “normal” weiter, wie ich gestern schon angekündigt hatte. Ich beginne heute mit “Beweisfragen”. Und: Ja, die Beiträge sind vorbereitet. Schließlich habe ich hier auf Borkum “Staatsbesuch”.

Zunächst hier der BGH, Beschl. v. 07.12.2021 – 5 StR 215/21 – zur Ablehnung eines Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen Ungeeignetheit. Der Angeklagte hatte die Ablehnung beim BGH gerügt, ohne Erfolg:

“2. Auch die Beanstandung der Revision, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO die beantragte Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens als völlig ungeeignetes Beweismittel abgelehnt, erweist sich als unbegründet.

Zwar ist es entsprechend den Ausführungen des Generalbundesanwalts grundsätzlich richtig, dass ein Sachverständigengutachten nicht schon dann als ungeeignetes Beweismittel anzusehen ist, wenn darin zwar keine sicheren und eindeutigen Beweisergebnisse erzielt werden, die enthaltenen Ausführungen aber gleichwohl die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen können (vgl. dazu in freilich anderen Konstellationen BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 3 StR 284/11, NStZ 2012, 345; Beschluss vom 9. Juli 2015 – 3 StR 516/14, NStZ 2016, 116). Bringt das Tatgericht jedoch zum Ausdruck, dass es eine allenfalls geringgradige Wahrscheinlichkeitsaussage nicht für geeignet hält, seine Überzeugung zu beeinflussen, begegnet es keinen durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken, wenn es ein beantragtes Sachverständigengutachten mangels ausreichend aussagekräftiger und nicht weiter ermittelbarer Anknüpfungstatsachen als völlig ungeeignetes Beweismittel ansieht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 1999 – 3 StR 166/99; LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 239).

So verhält es sich hier: Dem Landgericht lag die zu untersuchende Unterschrift lediglich in Kopie vor, die zudem mit nur einer einzigen Originalschriftprobe der mittlerweile Verstorbenen verglichen werden sollte. Wegen des Fehlens des Originals bestanden nach den von eigener, hinreichend dargelegter Sachkunde der Strafkammer getragenen Ausführungen in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluss wesentliche Untersuchungsdefizite, weshalb die Schriftprobe „einer Erhebungs- und Bewertungsmöglichkeit […] nur eingeschränkt oder gar nicht zugänglich“ war. Die Verstorbene konnte auch keine weiteren Schriftproben mehr anfertigen, so dass weitere Anknüpfungstatsachen durch einen Sachverständigen nicht zu ermitteln waren.

Zudem könnte der Senat das Beruhen des Urteils auf einem etwaigen Rechtsfehler ausschließen, weil die vermeintlich gefälschte Urkunde in der Beweiswürdigung des Landgerichts lediglich ein untergeordneter Aspekt für die Annahme eines auf Pflegebetrügereien ausgerichteten Verhaltensmusters der Angeklagten war.”

StPO I: Erfordernis “Konnexität” beim Beweisantrag, oder: Einfache Konnexität reicht uns jetzt

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Heute gibt es dann StPO-Entscheidungen, und zwar alle drei von “ganz oben”, also vom BGHG.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 01.09.2021 – 5 StR 188/21. Der ist für eine Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, was die Bedeutung dieser Entscheidung unterstreicht. Der BGH behandelt in dem Beschluss eine Problematik aus dem Bereich des Beweisantragsrechts, und zwar in Zusammenhang mit der sog. Konnexität. Schon nach der früheren Rechtsprechung des BGH musste sich ja ein Beweisantrag zu der Frage verhalten, es war aber umstritten in welchem Umfang. Der 5. Strafsenat des BGH hatte in BGHSt 52, 284 ausgeführt, dass der Antragsteller über die Darlegung der Konnexität im sog. „einfachen Sinne ggf. darüber hinaus weitergehende Umstände vortragen müsse, die seinen Antrag – etwa bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit bislang gegenteiligen Beweisergebnissen – plausibel erscheinen lassen. Die Rechtsprechung hat der BGH jetzt aufgegeben:

“Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass sich der Beweisantrag darüber hinaus auch zu solchen Umständen verhalten muss, die ihn bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit gegenläufigen Beweisergebnissen dennoch plausibel erscheinen lassen – was sich insbesondere aus der Ablehnungsbegründung ergibt: es sei nicht dargelegt, warum der Zeuge „etwas ganz anderes als in der bisherigen Beweisaufnahme festgestellt, aussagen“ werde -, trifft dies nicht zu. Denn solche weitergehenden Anforderungen an die Konnexität, die die vom Landgericht vorgenommene Einstufung als bloßen Beweisermittlungsantrag rechtfertigen könnten, werden von Gesetzes wegen nach der umfassenden Neuregelung des Beweisantragsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2121) nicht gestellt.

(a) Der Gesetzestext des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO („weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“) legt nach seinem Wortlaut nicht nahe, dass der Antragsteller über die Darlegung der Konnexität im bezeichneten Sinne hinaus weitergehende Umstände vortragen müsse, die seinen Antrag – etwa bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit bislang gegenteiligen Beweisergebnissen – „plausibel“ erscheinen lassen (vgl. demgegenüber aber – sogenannte „qualifizierte Konnexität“ – BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284; Beschluss vom 24. Juni 2008 – 5 StR 238/08; vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169 f.; kritisch gegenüber dieser Erweiterung des Konnexitätserfordernisses BGH, Urteil vom 14. August 2008 – 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171; Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 113; MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 136; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c; KK-StPO/Krehl, 8. Aufl., § 244 Rn. 82; SK-StPO/Frister, 5. Aufl., § 244 Rn. 57; Ventzke, NStZ 2011, 301; ders. StV 2009, 655, 657 f.; Schneider, NStZ 2012, 169; ders. FS Eisenberg, 2009, 609, 628 f.; Beulke/Witzigmann, StV 2009, 58; Fezer, HRRS 2008, 457, 458 f.; Habetha/Trüg, GA 2009, 406, 420 f.; Trüg StV 2013, 66; ders., StraFo 2010, 139; Jahn StV 2009, 663, 664 f.; Sturm, StraFo 2009, 410; Eidam, JR 2008, 520).

(b) Diese Auslegung des Konnexitätsmerkmals entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Ausweislich der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesmaterialen hat er bei der Normierung des Merkmals „weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“ lediglich die „Konnexität“ im zuerst genannten, nicht aber diejenige im „qualifizierten“ Sinne im Blick gehabt (ausführlich Schäuble, NStZ 2020, 377, 379; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c; Güntge, StraFo 2021, 92, 97 f.). Dies wird durch seine lediglich auf solche Konstellationen abstellenden Formulierungen in den Gesetzesmaterialien deutlich. Darin heißt es (BT-Drucks. 19/14747 S. 33 f.): „Um solchen Beweisbehauptungen zu begegnen, die überhaupt nicht erkennen lassen, in welcher Weise das benannte Beweismittel zur Klärung der Beweisbehauptung beitragen kann, soll auch die Rechtsprechung zur sogenannten ‚Konnexität‘ eines Beweisantrags ins Gesetz übernommen werden (vergleiche BGH, Beschluss vom 19. September 2007 – 3 StR 354/07, StV 2008, 9 f.; Beschluss vom 20. Juli 2010 – 3 StR 218/10, StraFo 2010, 466). Der Beweisantrag muss danach den erforderlichen Zusammenhang (‚Konnexität‘) zwischen Beweismittel und Beweistatsache erkennen lassen. In der Begründung des Beweisantrags soll ein nachvollziehbarer Grund dafür anzugeben sein, weshalb mit dem bezeichneten Beweismittel die Beweisbehauptung nachgewiesen werden kann (vergleiche BGH, Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169 f. mit weiteren Nachweisen), wenn sich dies nicht ohnehin von selbst versteht. Dem Beweisantrag soll beispielsweise zu entnehmen sein, weshalb ein Zeuge die Beweisbehauptung aus eigener Wahrnehmung bestätigen können soll. Dadurch soll den Gerichten schon von Gesetzes wegen insbesondere der Umgang mit solchen Beweisersuchen erleichtert werden, die die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnen, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder die keinen konkreten Zusammenhang des bezeichneten Beweismittels mit der Beweistatsache aufweisen.“

(c) Eine derartige Auslegung wird auch der Systematik und den Prinzipien des Beweisantragsrechts gerecht. Das Beweisantragsrecht garantiert den Verfahrensbeteiligten als Ausgleich für die dominierende Stellung des die Beweisaufnahme bestimmenden Gerichts ein starkes Teilhaberecht am Prozess der Wahrheitsfindung in der Hauptverhandlung (vgl. Mosbacher, GS Widmaier, 2013, 79). Es sichert die Subjektstellung des Angeklagten in der Hauptverhandlung sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. November 1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307 mwN) und ist eines der zentralen Rechte des Angeklagten und der Verteidigung (MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 13). Den Verfahrensbeteiligten muss es auch möglich sein, solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, deren Bestätigung durch das Beweismittel lediglich vermutet oder für möglich gehalten wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21; vom 11. April 2013 – 2 StR 504/12, NStZ 2013, 536, 537; vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; Urteil vom 15. Dezember 2005 – 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585). Zudem ist das Beweisantragsrecht vom Verbot der Beweisantizipation geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21; näher MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 2; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 183 ff.). Der Antragsteller muss auch eine Tatsache unter Beweis stellen können, für deren Richtigkeit die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben hat und die ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476 mwN). Für das Vorliegen eines Beweisantrages kann es mithin nicht konstituierend sein, dass der Antragsteller plausibel macht, weshalb das von ihm benannte Beweismittel trotz gegebenenfalls entgegenstehender bisheriger Beweisergebnisse die unter Beweis gestellte Tatsache belegen können soll (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c). Die Grenzen werden insoweit lediglich durch das Merkmal der Ernsthaftigkeit (vgl. dazu näher BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21) und eine Antragstellung in Verschleppungsabsicht (vgl. § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO) gezogen.

An insoweit etwa entgegenstehender eigener Rechtsprechung hält der Senat nicht fest, an solche anderer Senate des Bundesgerichtshofs ist er angesichts der umfassenden gesetzlichen Neuregelung des Beweisantragsrechts nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG gebunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 1998 – 4 StR 273/98, BGHSt 44, 121, 124; vom 24. Oktober 2001 – 1 StR 163/01, NStZ 2002, 160). Die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 10. März 2020 (4 StR 640/19) betraf einen Fall, bei dem im Beweisantrag die Wahrnehmungssituation des Zeugen nicht konkret genug geschildert wurde; sie steht der hiesigen Auslegung deshalb nicht tragend entgegen (vgl. aber auch Güntge, StraFo 2021, 92, 97).”

Auch Revisionsgerichte sind also gegen bessere Einsicht nicht gefeit. Eine schöne und richtige Entscheidung, in der der BGH, dann gleich auch noch etwas zur “Ernsthaftigkeit” des Beweisverlangens ausführt:

“(3) Dass es dem Antrag an der gebotenen Ernsthaftigkeit gemangelt hätte, ist nicht ersichtlich.

Mangels Ernsthaftigkeit ist einem auf Beweiserhebung gerichteten Antrag die Qualität eines Beweisantrags im Rechtssinne abzusprechen, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung lediglich „aufs Geratewohl“ und „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. näher BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21). Die Ablehnung eines Beweisantrags als nicht ernsthaft gemeint, kommt nur ausnahmsweise in Betracht und erfordert einen hohen argumentativen Aufwand des Tatgerichts. Erforderlich ist eine ausführlich begründete Gesamtwürdigung von Beweisbegehren, Prozessverhalten und Beweislage. Weil die Herabstufung eines ansonsten formgerechten Beweisantrags zu einem bloß unter Aufklärungsgesichtspunkten beachtlichen Beweisermittlungsantrag regelmäßig in ein Spannungsverhältnis zu den Beweisteilhaberechten der Verfahrensbeteiligten und dem das Beweisantragsrecht prägenden Verbot der Beweisantizipation gerät, ist bei der Ablehnung derartiger Anträge mangels Ernsthaftigkeit äußerste Zurückhaltung geboten (BGH, aaO).

Im vorliegenden Fall gab es ausreichende Anhaltspunkte für die Vermutung der Verteidigung, der Zeuge werde trotz des bis dahin erzielten Beweisergebnisses die Beweistatsache bekunden. Die Verteidigung hat nach Antragsablehnung nochmals auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen: der Vorname des Anrufers, seine Stellung als M. -Berater, die Lokalisierung des Anrufers in B. , die Verbindung mit Immobiliengeschäften und zu einem Mann von persischer Abstammung, von dem eine Bedrohung ausgehe, und der kurze Zeitraum vor der Tat. Hinzu kommt, dass die Verantwortlichen von M. selbst eine Benachrichtigung der Polizei wegen eines mutmaßlichen Zusammenhangs der Anrufe mit der Tat für erforderlich gehalten und die anschließenden Aufklärungsbemühungen kein klares Ergebnis erbracht hatten.”

Trotz dieser Rechtsprechung sollte man als Verteidiger immer etwas zur Konnexität ausführen. Sicher ist sicher.

OWi II: Elektronischer Fahrzeugschlüssel mit Display (Smartkey), oder: Elektronisches Gerät, ja oder nein?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt auch vom OLG Hamm. Das hat im OLG Hamm, Beschl. v. 11.05.2021 – 5 RBs 94/21 – also schon etwas älter – u.a. zu der Frage Stellung genommen, ob ein elektronischer Fahrzeugschlüssel mit Display (Smartkey) ein elektronisches Gerät i.S. von § 23 Abs. 1a StVO darstellt.

Das OLG hat die Frage bejaht:

“1. Zwar verletzt die Ablehnung der Beweisanträge zu 1), 2a) und b) – wie unter II. ausgeführt – den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör. Der Senat kann jedoch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ausschließen, dass das Urteil auf dieser Gehörsverletzung beruht. Denn selbst wenn man die Beweisbehauptungen des Antragstellers unterstellt, dass er lediglich für einen kurzen Augenblick einen elektronischen Fahrzeugschlüssel (SmartKey) statt eines Mobiltelefons in den Händen gehalten und bedient habe, ist von einer (vorsätzlichen) verbotswidrigen Benutzung eines elektronischen Gerätes im Sinne von § 23 Abs. 1a StVO auszugehen.

a) Ein elektronischer Fahrzeugschlüssel stellt ein elektronisches Gerät im Sinne der Vorschrift des § 23 1a S. 1 StVO dar. Denn nach der Neufassung der Norm unterfallen dem Benutzungsverbot nicht mehr nur “Mobil- oder Autotelefone”. Die Norm ist vielmehr technikoffen formuliert (Eggert, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand: 22.02.2021, § 23 StVO Rn. 21). Erfasst wird nun jedes elektronische Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist (Eggert, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand: 22.02.2021, § 23 StVO Rn. 21). Hierzu zählt auch der vom Betroffenen nach seinen Behauptungen benutzte elektronische Fahrzeugschlüssel. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Urteils verfügt dieser über ein Display, mit welchem verschiedene Informationen des Fahrzeugs, insbesondere dessen Servicebedarf, abgerufen und Fahrzeugfunktionen bedient werden können. Der elektronische Fahrzeugschlüssel unterfällt somit dem Wortlaut der Norm. Dieses Subsumtionsergebnis entspricht auch der gesetzgeberischen Intention. Durch die Neufassung von § 23 Abs. 1a) StVO wollte der Gesetzgeber der unfallgefährlichen Ablenkung der Kraftfahrzeugführer durch Mobiltelefone und andere elektronische Gegenstände entgegenwirken (OLG Hamm, 4. Strafsenat, Beschluss vom 03.11.2020 – 4 RBs 345/20, NJW 2021, 99). Die Gefahr der Ablenkung besteht vorliegend bei der Bedienung des elektronischen Fahrzeugschlüssels aber in gleichem Maße wie bei einem Mobiltelefon, da beide Geräte weitgehend in gleicher Weise bedient werden.

b) Ferner verstößt auch die vom Betroffenen in seinen Beweisanträgen weiter behauptete bloß kurze Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen zum elektronischen Fahrzeugschlüssel (SmartKey) gegen § 23 Abs. 1a) StVO. Denn nach dieser Norm darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, ausnahmsweise nur dann benutzt werden, wenn hierfür (1) das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und (2) entweder (a) nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder (b) zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist. Die unter (1) und (2) genannten Voraussetzungen müssen daher kumulativ gegeben sein, damit die Benutzung des elektronischen Gerätes ausnahmsweise zulässig ist. Dies ist vorliegend indes auch bei Unterstellung der Einlassung des Betroffenen zu verneinen, da dieser auch nach seiner eigenen Einlassung den elektronischen Fahrzeugschlüssel in der Hand gehalten hat.”

StPO III: Volksverhetzung in Form der “Holocaustlüge, oder: “Bedeutungslose (Hilfs)Tatsache”

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Die dritte Entscheidung des Tages kommt dann vom OLG Hamm, und zwar mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 01.06.2021 – 3 RVs 19/21.

Es geht um folgenden Sachverhalt:

“Nach den Feststellungen der kleinen Strafkammer nahm der Angeklagte am 00.00.0000 in C an einer von Mitgliedern der Partei “Die Rechte” aus E angemeldeten Veranstaltung teil, die zum 00. Geburtstag der bekannten und mehrfach verurteilten Holocaust-Leugnerin V, mit der der Angeklagte befreundet ist, stattfand. Auf der Veranstaltung trat er als Redner auf und hielt eine etwa neunminütige Rede, die noch heute bei “youtube” abrufbar ist. In dieser – in dem angefochtenen Urteil im vollständigen Wortlaut mitgeteilten – Rede äußerte er u. a.: “Die Juden haben Christus verworfen, haben ihn kreuzigen lassen, sie haben sein Opfer für sich in Anspruch genommen und brauchten einen anderen Mythos. Den haben sie geschaffen und der findet auch seinen Niederschlag in § 130 Strafgesetzbuch.” Durch diese Passage, so das Landgericht, habe der Angeklagte bewusst und gewollt den Holocaust als Erfindung der Juden dargestellt, wobei ihm bewusst gewesen sei, dass dies von Dritten, insbesondere Teilnehmern der Veranstaltung, auch entsprechend verstanden werden würde.”

Dagegen die Revision, die keinen Erfolg hatte. Zur erhobenen Verfahrensrüge führt das OLG aus:

“1. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte die Ablehnung seines Antrags auf Erhebung des Sachverständigenbeweises “zum Beweis der Tatsache, dass von verschiedenen Strömungen der jüdischen Religion die im christlichen Glauben als Voraussage des Erscheinens Jesu Christi verstandenen Texte im Kapitel 53 des Buches Jesaja dahingehend interpretiert werden, dass ein erheblicher Teil des jüdischen Volkes als Opfer sterben müsse und diese Lehre bereits vor 1933 vertreten wurde”. Das Landgericht hat die beantragte Beweiserhebung zutreffend gem. § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO als bedeutungslos abgelehnt.

Bei der unter Beweis gestellten Behauptung handelt es sich um eine Hilfstatsache. Der Antrag betrifft nicht die dem Angeklagten als strafbar vorgeworfene Äußerung als solche, sondern hat angebliche religiöse Ansichten zum Gegenstand, aus deren Existenz aus Sicht des Angeklagten der Schluss zu ziehen sei, dass es sich bei der ihm vorgeworfenen Äußerung nicht um ein Leugnen von Tatsachen, sondern um eine theologische Meinungsäußerung handele.

Diese Hilfstatsache war aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos. Denn sie hätte auch im Falle ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die tatrichterliche Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt gehabt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1999 – 1 StR 122/99 -; Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 154/13 -, beide juris; Julius in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 244, Rn. 30; Trüg/Habetha, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2016, § 244, Rn. 240; Meyer-Goßner, StPO, 63. Auflage 2020, § 244, Rn. 56). Zutreffend ist das Landgericht in seinem die Beweiserhebung ablehnenden Beschluss davon ausgegangen, dass die Bewertung der dem Angeklagten vorgeworfenen Äußerung als strafbar nicht davon abhängt, ob es die unter Beweis gestellten Strömungen in der jüdischen Religion tatsächlich gibt.

Denn “Leugnen” im Sinne von § 130 Abs. 3 StGB ist u. a. das Bestreiten des nationalsozialistischen Völkermordes an den europäischen Juden. Ob es sich bei einer Äußerung um ein solches Bestreiten handelt, hat das Tatgericht durch Auslegung der Äußerung auf ihren tatsächlichen Gehalt hin zu ermitteln. Als Kriterien dieser Auslegung sind der Wortlaut der Äußerung, ihr sprachlicher Kontext, die nach außen hervortretenden Begleitumstände sowie die nach dem objektiven Empfängerhorizont deutlich werdende Einstellung des sich Äußernden heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2016 – 3 StR 449/15 -, juris). Darauf hat auch das Landgericht zutreffend abgestellt.

Es lag auf der Hand, dass die beantragte Beweiserhebung für die Aufklärung dieser entscheidenden Gesichtspunkte nicht von Belang war. Denn auch, wenn die behaupteten theologischen Ansichten tatsächlich wissenschaftlich vertreten würden, wäre die Äußerung des Angeklagten nicht als Beitrag zu einem theologischen Diskurs zu verstehen gewesen. Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift zu Recht ausgeführt hat, ist die fragliche Äußerung nicht bei einem Symposium von Religionswissenschaftlern, sondern auf einer Sympathiekundgebung für eine Holocaustleugnerin gefallen. Vor diesem Hintergrund war auch eine weitergehende Würdigung der Beweislage in dem die Beweiserhebung ablehnenden Beschluss ausnahmsweise entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 5. Januar 1982 – 5 StR 567/81 -; Beschluss vom 24. August 1999 – 1 StR 672/98 -; beide juris).”