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Strafe III: Milderungsgrund/minder schwerer Fall, oder: Gleiche Strafhöhe im Berufungsverfahren

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Als dritte Entscheidung stelle ich heute dann noch KG, Beschl. v. 27.03.2025 – 2 ORs 39/25 – zur Darlegung der für die Strafzumessung bestimmenden Umstände vor.

Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen bei Festsetzung einer Einzelstrafe von sieben Monaten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einem anderen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten wegen Diebstahls in zwölf Fällen, „davon in 3 Fällen Versuch und mit Waffen und in einem weiteren Fall Versuch“ verurteilt. Es hat Einzelstrafen in Höhe von viermal sechs Monaten, einmal neun Monaten, einmal sieben Monaten, fünfmal 100 Tagessätzen und einmal 120 Tagessätzen zu jeweils 5 EUR festgesetzt.

Gegen dieses Urteil hat die StA Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Daraufhin hat das LG das Urteil des AG dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls mit Waffen bei Festsetzung einer Einzelstrafe von sieben Monaten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt wird. Darüber hinaus hat es den Angeklagten „wegen der rechtskräftig festgestellten Diebstähle in 11 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, und wegen versuchten Diebstahls mit Waffen“ unter Einbeziehung der rechtskräftigen Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus einem AG Urteil zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hierbei hat es Einzelstrafen von einmal zehn Monaten Freiheitsstrafe, zweimal acht Monaten Freiheitsstrafe, dreimal sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie Geldstrafe in Höhe von einmal 120 Tagessätzen sowie fünfmal 100 Tagessätzen zu je fünf EUR festgesetzt.

Dagegen die Revision des Angeklagten, die Erfolg hatte:

„2. Die Bemessung der Einzelstrafen im angefochtenen Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Für die Taten II.1 und II.2 erweist sich bereits die Strafrahmenwahl als fehlerhaft. So hat es die Strafkammer zu Unrecht unterlassen, minder schwere Fälle nach § 244 Abs. 3 StGB zu prüfen. Stattdessen hat sie beim versuchten Diebstahl mit Waffen am 21. Juli 2023 (Tat II.1) eine doppelte Strafrahmenverschiebung gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB und § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB und im Fall des vollendeten Diebstahls mit Waffen am 29. März 2022 (Tat II.2) eine Milderung gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen.

Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falls vor und ist zugleich ein vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist vorrangig der minder schwere Fall zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 3 StR 423/17 –). Im Rahmen der dabei gebotenen Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände kann auch der vertypte Milderungsgrund – zu festgestellten sonstigen Milderungsgründen hinzutretend oder auch für sich – einen minder schweren Fall begründen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen dieses Milderungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Ist der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als derjenige des minder schweren Falls, ist dies in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (BGH aaO; Senat, Beschluss vom 2. August 2021 – (2) 121 Ss 81/21 (11/21) –; Streng, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Handbuch des Strafrechts, 2021, § 66 Strafzumessung Rn. 191).

Entsprechendes gilt, wenn – wie hier im Fall II.1 – mehrere vertypte Milderungsgründe vorliegen. Bejaht der Tatrichter unter Heranziehung eines dieser Milderungsgründe einen minder schweren Fall, so steht jeder weitere Milderungsgrund für eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB zur Verfügung, wobei sogar eine doppelte Verschiebung des bereits durch die Annahme eines minder schweren Falles gemilderten Strafrahmens zumindest denkbar ist, solange keiner der hier einschlägigen Milderungsgründe nach § 21, § 49 Abs. 1 StGB bzw. § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB zur Begründung des minder schweren Falles „verbraucht“ wurde (vgl. Fischer, StGB, 72. Auflage 2025, § 50 Rn. 7).

Diese Grundsätze hat die Strafkammer nicht beachtet. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht zu den minder schweren Fällen.

b) In den Fällen II.3. und II.4., II.12. und II.13. hält die Strafzumessung rechtlicher Prüfung deshalb nicht stand, weil sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, warum die Kammer in diesen Fällen, obschon sie jeweils von niedrigeren Strafrahmen als das Amtsgericht ausgegangen ist, gleichwohl höhere (Fälle II.3. und II.4.) bzw. gleich hohe (Fälle II.12. und II.13.) Einzelstrafen verhängt hat. Zwar beschwert es den Angeklagten nicht, dass das Landgericht anders als das Amtsgericht in den Fällen II.3. und II.4 trotz des Einbrechens in einen Kellerverschlag bzw. des Aufbrechens eines Fahrradschlosses nicht von einem besonders schweren Fall des Diebstahls gemäß § 243 StGB und in den Fällen II.12 und II.13 trotz des griffbereiten Mitführens eines Taschenmessers mit ausgeklappter Klinge sowie eines Springmessers mit eingeklappter Klinge nicht von einem Diebstahl mit Waffen nach Maßgabe des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) StGB, sondern in all diesen Fällen vom Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB ausgegangen ist.

Allerdings liegt ein – auch bei einem Urteil auf Berufung der Staatsanwaltschaft beachtlicher (§ 301 StPO) – sachlich-rechtlicher Fehler vor, wenn das Berufungsgericht in diesen Fällen ohne nähere Begründung eine gleich hohe Strafe wie bzw. eine höhere Strafe als das Amtsgericht verhängt (vgl. KG, Beschluss vom 3. Mai 2013 – [4] 121 Ss 69/13 [78/13]; OLG Hamm, Beschluss vom 12. Juli 2004 – 2 Ss 162/04 –; Franke, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2012, § 337 Rn. 156). Denn der Angeklagte hat einen Anspruch darauf zu erfahren, warum er für ein weniger schwerwiegendes Vergehen nun gleich hoch bestraft wird. Werden in verschiedenen Abschnitten desselben Verfahrens die Taten eines Angeklagten trotz unterschiedlicher für die Strafzumessung bedeutsamer Umstände, die, wie hier, sogar zu einer Verringerung des Strafrahmens führen, ohne ausreichende Begründung mit einer gleich hohen bzw. höheren Strafe belegt, so kann der Eindruck entstehen, dass die Strafe nicht nach den vom Gesetz vorgesehenen oder sonst allgemein gültigen objektiven Wertmaßstäben bestimmt wurde (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 2. November 2011 – 3 Ss 104/11 – mwN).

c) Darüber hinaus leidet die Strafzumessung in allen abgeurteilten Fällen daran, dass das das Urteil keine tatbezogenen Strafzumessungserwägungen hinsichtlich der festgesetzten Einzelstrafen enthält. Damit sind diese materiell-rechtlich unvollständig. Die Urteilgründe belegen nicht, dass die einzeltatbezogene Strafzumessung auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht, § 337 StPO (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2018 – III- RVs 54/18 –).

aa) Das Tatgericht ist nicht nur verfahrensrechtlich gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO, sondern auch materiell-rechtlich verpflichtet, in den Urteilsgründen die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände darzulegen. Auswahl und Gewichtung der Strafzumessungsgesichtspunkte obliegen grundsätzlich dem Tatgericht. Es hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zu entscheiden, welchen Umstand es als bestimmenden Strafzumessungsgrund ansieht (BGH, Urteil vom 13. März 2024 – 2 StR 238/23 –). Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Demzufolge ist es revisionsrechtlich nur zu beanstanden, wenn der Tatrichter einen Umstand nicht erörtert hat, dessen Berücksichtigung sich ihm aufdrängen musste (vgl. OLG Köln aaO).

bb) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung lediglich die für alle Taten zutreffenden allgemeinen, in der Person des Angeklagten liegenden Erwägungen herangezogen. Entsprechend hat es zu Gunsten des Angeklagten gewürdigt, dass er die ihm zur Last gelegten Taten bereits in der Hauptverhandlung in erster Instanz gestanden und kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eingelegt hat sowie Einsicht und Reue gezeigt habe; darüber hinaus hat die Kammer berücksichtigt, dass der Angeklagte im hiesigen Verfahren Untersuchungshaft erlitten hat, die ihn als Sprachunkundigen besonders belastet habe. Zu Lasten des Angeklagten hat die Kammer gewertet, dass er einschlägig vorbestraft ist und bereits Hafterfahrung hatte, ohne dass ihn dies davon abgehalten hätte, weitere Taten nach dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 25. Oktober 2022 zu begehen.

Dagegen hat das Landgericht an keiner Stelle tatbezogene Strafzumessungserwägungen angestellt oder eine strafzumessungsrelevante Differenzierung zwischen den einzelnen Taten vorgenommen, die sich bei einem Vergleich der jeweiligen Tatbilder auch nicht etwa von selbst versteht.“

StPO III: Aufkunftsverweigerungsrecht eines Zeugen, oder: Beurteilungsspielraum des Tatrichters

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Und als letzte Entscheidung am heutigen Tage habe ich dann hier noch etwas zur Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen einen sich auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufenden Zeugen, und zwar den KG, Beschl. v. 30.06.2025 – 2 Ws 79/25.

Gegen den Angeklagten wird ein Strafverfahren wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung geführt. Die Staatsanwaltschaft wirft ihm vor, gemeinsam mit einem unbekannt gebliebenen Mittäter den Zeugen pp. zu Boden gebracht, geschlagen, mit einem Messer bedroht und ihm seine um die Brust getragene Umhängetasche mit Bargeld in Höhe von mindestens 250,00 EUR entrissen zu haben, um das Geld für sich zu verwenden.

In der Hauptverhandlung sollte der Beschwerdeführer w025 als Zeuge vernommen werden. Seine Beschwerde gegen die Anordnung der Zeugenvernehmung und die erfolgte Belehrung über die Folgen einer unberechtigten Zeugnisverweigerung, die sein Zeugenbeistand damit begründet hatte, dass der Zeuge „ausgedrückt“ habe, dass der Hintergrund des Treffens mit dem Angeklagten „BtM-Geschäfte gewesen seien, die sich auf sog. ‚harte Drogen‘ bezogen“ hätten, hat das KG mit Beschluss vom 28.05.2025 – 2 Ws 64/25 – als unzulässig verworfen. Im Fortsetzungstermin am 11.06.2025 wurde die Vernehmung sodann fortgesetzt und der Beschwerdeführer von der Vorsitzenden erneut gemäß § 55 StPO belehrt unter Hinweis darauf, dass ihm kein vollumfängliches Aussageverweigerungsrecht zustehe. Die Vorsitzende ordnete ferner an, dass der Zeuge einen zuvor verlesenen Fragenkatalog beantworten solle, und wies auf die Möglichkeit der Verhängung von Zwangsmitteln hin. Auf Antrag des Beschwerdeführers wurde die Anordnung der Vorsitzenden von der Strafkammer durch Beschluss bestätigt und die Verhängung eines Ordnungsgeldes angedroht. Nachdem sich der Beschwerdeführer erneut geweigert hatte, die Fragen zu beantworten, wurde gegen ihn ein Ordnungsgeld in Höhe von 200 EUR,ersatzweise vier Tage Ordnungshaft, festgesetzt und ihm wurden die durch die unberechtigte Zeugnisverweigerung verursachten Kosten auferlegt. Hiergegen wendet sich der Zeuge mit seiner Beschwerde, die beim KG keinen keinen Erfolg hatte.

„Die verhängten Maßnahmen sind durch § 70 Abs. 1 StPO gedeckt. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Beschwerdeführer das Zeugnis ohne gesetzlichen Grund verweigert hat, da ihm kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zusteht.

1. Die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung im Sinne von § 55 StPO besteht dann, wenn eine Ermittlungsbehörde aus der wahrheitsgemäßen Aussage des Zeugen Tatsachen entnehmen könnte – nicht müsste –, die einen für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens erforderlichen Anfangsverdacht im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO ergeben oder auch Anlass zur Aufrechterhaltung oder Verstärkung eines bereits bestehenden Tatverdachts geben. Dabei ist es bereits ausreichend, wenn nicht auszuschließen ist, dass gegen den Zeugen aufgrund seiner Aussage ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet werden könnte; auf den voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens kommt es nicht an. Auch genügt es bereits, wenn der Zeuge bestimmte Tatsachen angeben müsste, die mittelbar den Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit begründen. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die wahrheitsgemäße Beantwortung einer Frage zwar allein eine Strafverfolgung nicht auslösen könnte, jedoch „als Teilstück in einem mosaikartigen Beweisgebäude“ zu einer Belastung des Zeugen beitragen könnte (vgl. BVerfG NJW 2002, 1411; BGH NJW 1999, 1413; KG, Beschluss vom 7. Mai 2013 – 4 Ws 51/13 –, juris).

Für eine solche Gefahr strafrechtlicher Verfolgung muss es allerdings konkrete tatsächliche Anhaltspunkte geben; bloße, nicht durch konkrete Umstände belegte Vermutungen oder rein denktheoretische Möglichkeiten reichen nicht aus (vgl. BGH NJW 1994, 2839; KG, Beschluss vom 7. Mai 2013 aaO). Ob es für die von dem Zeugen geltend gemachte Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung solche tatsächlichen Anhaltspunkte gibt und er sich deshalb auf § 55 StPO berufen kann, hat nicht etwa der Zeuge selbst zu entscheiden, sondern dies unterliegt der tatsächlichen Beurteilung und rechtlichen Würdigung des Tatrichters, dem insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. BVerfG wistra 2010, 299; KG, Beschlüsse vom 7. Mai 2013 aaO und 8. Mai 2013 – 4 Ws 57/13 –, juris mwN). Das Beschwerdegericht kann daher lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter innerhalb des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums gehalten, den richtigen Entscheidungsmaßstab zugrunde gelegt oder seine Entscheidung auf fehlerhafte Erwägungen gestützt hat. Dabei sind immer die Umstände des Einzelfalls maßgeblich, weshalb für die Beurteilung freibeweislich der Akteninhalt, die anderweitigen Ergebnisse der Beweisaufnahme und sonstige bekannte Umstände auszuwerten sind (vgl. KG, Beschluss vom 7. Mai 2013 aaO).

Ist hiernach eine Verfolgungsgefahr anzunehmen, so ist der Zeuge gemäß § 55 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur berechtigt, die Auskunft auf einzelne Fragen zu verweigern. Nur ausnahmsweise ist er zu einer umfassenden Verweigerung der Auskunft befugt, wenn seine gesamte in Betracht kommende Aussage mit einem möglicherweise strafbaren oder ordnungswidrigen Verhalten in so engem Zusammenhang steht, dass im Umfang der vorgesehenen Vernehmungsgegenstände nichts übrig bleibt, wozu er ohne die Gefahr der Verfolgung wegen einer Straftrat oder Ordnungswidrigkeit wahrheitsgemäß aussagen könnte, eine Trennung mithin nicht möglich ist (vgl. BVerfG wistra 2010, 299; KG, Beschluss vom 7. Mai 2013 aaO).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Wertung des Landgerichts, dem Zeugen stehe kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zu und er habe seine Aussage ohne gesetzlichen Grund verweigert, nicht zu beanstanden. Die Kammer hat ohne ersichtlichen Ermessensfehler jedenfalls vertretbar angenommen und nachvollziehbar – wenn auch knapp – dargelegt, dass sich bei der Auswertung des Akteninhalts und unter Berücksichtigung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme keine konkreten Tatsachen ergeben hätten, die die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung des Zeugen im Fall einer wahrheitsgemäßen Beantwortung des vorgelegten Fragenkatalogs begründen könnte. Die Staatsanwaltschaft Berlin als zuständige Anklagebehörde teilt diese Auffassung.
Erkennbare tatsächliche Anhaltspunkte, die die Gefahr belegen könnten, der Beschwerdeführer könne, wenn die von ihm verlangten Auskünfte erteilt würde, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz strafrechtlich verfolgt werden, liegen nicht vor. Nach der Aktenlage weist allein die Behauptung des die Tat bestreitenden Angeklagten gegenüber den festnehmenden Polizeibeamten, er habe von dem Beschwerdeführer Drogen am Bahnhof J-brücke kaufen wollen und anschließend sei es zu einem Streit gekommen, auf einen möglicherweise strafbaren Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz hin. Die unmittelbar nach der Tat erfolgte Äußerung ist jedoch in zeitlicher Hinsicht bereits in sich widersprüchlich und unplausibel. Der bloße Umstand, dass der Angeklagte Drogen kaufen wollte, bedeutet auch nicht, dass der Beschwerdeführer im Besitz von Drogen war und/oder solche verkaufen wollte. Weitere Angaben hierzu wollte der Angeklagte zudem nicht machen. Es wurden weder die Tatbeute noch Betäubungsmittel sichergestellt. Das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers, der den Angeklagten und dessen unbekannt gebliebenen Mittäter mit einem E-Scooter verfolgte, währenddessen selbst die Polizei alarmierte und anschließend Anzeige erstattete, spricht in Anbetracht des eher geringen Beutewerts von etwa 250 bis 300 Euro gegen den Verdacht eines strafbaren Betäubungsmittelhandels. So verständigte der Beschwerdeführer nach Aktenlage nicht nur selbst die Polizei, sondern lotste diese bei insgesamt vier Rückrufen der vor Ort befindlichen Beamten während der Nacheile telefonisch zum Einkaufszentrum „Ale“, in das der unbekannte Mittäter geflohen sein soll. Zutreffend weist die Generalstaatsanwaltschaft darauf hin, dass es sich dabei um ein für einen Drogenhändler eher untypisches Verhalten handelt. Außer den von dem Zeugenbeistand wiedergegebenen, äußerst vagen Ausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Hauptverhandlung liegen damit keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich durch wahrheitsgemäße Angaben zum unmittelbaren Tatgeschehen der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen würde. Seine eigene völlig pauschale Behauptung reicht vor diesem Hintergrund nicht aus, denn der Beschwerdeführer kann eine Befreiung von seiner Zeugenpflicht nicht allein dadurch erreichen, dass er lediglich eine in keiner Weise verifizierbare bloße Behauptung in den Raum stellt.

Vor diesem Hintergrund konnte sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht auf ein zum Aussageverweigerungsrecht erstarktes Auskunftsverweigerungsrecht (vgl. BGHSt 47, 220) berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die wahrheitsgemäße Beantwortung der von der Kammer einzeln aufgeführten Fragen zu den konkreten Umständen und Folgen der Gewaltanwendung und der Entwendung der Bauchtasche einen Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer begründen oder verstärken könnte.

Da es hiernach schon an konkreten tatsächlichen Grundlagen für die Annahme der Gefahr einer Strafverfolgung fehlt, brauchte der Senat nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens verpflichtet wäre (vgl. KG, Beschluss vom 7. Mai 2013 aaO).“

StPO I: Anordnung körperlicher Untersuchung, oder: Statthaftigkeit der Beschwerde?

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Mitten in der Woche mache ich heute einen StPO-Tag, und zwar mit OLG-Entscheidungen, und zwar zweimal KG und einmal OLG Celle.

Den Opener mache ich mit dem KG, Beschl. v. 08.07.2025 – 2 Ws 82/25 – zur (Un)Statthaftigkeit der Beschwerde gegen die Anordnung der körperlichen Untersuchung während des Laufs der Hauptverhandlung.

Gegen den Angeklagten fand seit dem 10.06.2025 die Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht  statt. Er ist laut Eröffnungsbeschluss hinreichend verdächtig, gemeinschaftlich handelnd mit den gesondert verfolgten M und T versucht zu haben, den Geschädigten B mit einer vom dem Angeklagten beschafften Schusswaffe aus dem Hinterhalt zu erschießen. Der Angeklagte befindet sich in Untersuchungshaft in der JVA Moabit.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Strafkammer außerhalb der Hauptverhandlung die körperliche Untersuchung des Angeklagten nach § 81a StPO – ohne vorherige Anhörung – zum Zweck der Feststellung angeordnet, ob und welche Narben er an seinen Oberschenkeln aufweist, um das Ergebnis der Feststellung in die Hauptverhandlung einzuführen. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der eingelegten Beschwerde vom selben Tag, die er näher begründet hat. Die Strafkammer hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Das Rechtsmittel hatte beim KG keinen Erfolg:

„Das Rechtsmittel ist schon nicht statthaft und deshalb unzulässig.

Nach § 305 Satz 1 StPO unterliegen Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen nicht der Beschwerde. Dabei handelt es sich um Entscheidungen, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Urteil stehen, ausschließlich seiner Vorbereitung dienen und keine weiteren Verfahrenswirkungen erzeugen (vgl. Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 305 Rn. 4). Diese Voraussetzungen liegen nicht nur bei Maßnahmen vor, die unmittelbar Grundlagen für die Entscheidung in der Sache selbst schaffen sollen; auch Anordnungen, die darauf abzielen, die Abwicklung des Verfahrens in sonstiger Weise zu fördern und es der abschließenden Sachentscheidung näher zu bringen, weisen einen inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung auf, der zum Ausschluss der Anfechtbarkeit führt (vgl. KG, Beschluss vom 10. Mai 2012 -4 Ws 42/12-, NStZ-RR 2013, 218 mwN). Hierzu gehören namentlich Beschlüsse, die – so wie hier – die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung vorbereiten sollen (vgl. Schmitt/Köhler, aaO).

Etwas anderes gilt nach § 305 Satz 2 StPO nur für Entscheidungen über Verhaftungen, die einstweilige Unterbringung, Beschlagnahmen, die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, das vorläufige Berufsverbot oder die Festsetzung von Ordnungs- oder Zwangsmitteln sowie alle Entscheidungen, durch die dritte Personen betroffen werden, was hier nicht der Fall ist. § 305 Satz 2 StPO findet hier auch keine analoge Anwendung. Eine solche kommt in Fällen in Betracht, in denen die Anordnung einem der in § 305 Satz 2 genannten Zwangseingriffe gleichkommt, also zu einer Freiheitsentziehung oder einem körperlichen Eingriff führt, wobei es auf die Erheblichkeit des Eingriffs nicht ankommt (Löwe-Rosenberg/Krause, StPO, 27. Aufl. 2017, § 81a, Rn. 87 mwN). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Die angeordnete Maßnahme betrifft weder eine Freiheitsentziehung des bereits in Untersuchungshaft genommenen Angeklagten noch einen diesen betreffenden körperlichen Eingriff. Angeordnet ist lediglich die Feststellung der (äußeren) Beschaffenheit des Körpers des Angeklagten, mithin eine bloße körperliche Untersuchung. Sie kommt schon aufgrund ihrer äußerst geringen Eingriffsintensität keiner in § 305 Satz 2 StPO genannten Maßnahmen gleich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers führt auch der Umstand, dass zu der Untersuchung ein Entkleiden seiner Oberschenkel und damit eines Bereichs in der Nähe seiner Genitalien erforderlich ist, zu keiner abweichenden Beurteilung.“

Sachverständiger II: Auswahl des Sachverständigen, oder: Wenn der Sachverständige schon mal tätig war

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Im zweiten Posting dann ein weiterer Beschluss vom KG zu einer Sachverständigenfrage (aus dem Maßregelvollzugsverfahren).

Die Strafvollstreckungskammer hat eine zur Bewährung ausgesetzte Unterbringung widerrufen. Dabei hat sie sich auf das Gutachten eines Sachverständigen gestützt, der den Verurteilten schon wiederholt untersucht hatte. Das war beanstandet worden. Das KG hat im KG, Beschl. v. 21.03.2025 – 2 Ws 13/25 – damit aber keine Probleme:

„bb) Der Sachverständige Dr. S hatte den Beschwerdeführer zuvor bereits mehrfach begutachtet. So nahm er im Jahr 2020 gutachtlich Stellung zu der Frage, ob bei Begehung des Anlassdelikts seine Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufgehoben oder erheblich vermindert war und ob eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in Betracht zu ziehen ist; im Jahr 2022 nahm er, wie dargestellt, gutachtlich Stellung zu der Frage, ob die seinerzeitige gesundheitliche Verschlechterung des Beschwerdeführers eine Krisenintervention in einem psychiatrischen Krankenhaus erfordert, und im selben Jahr erstattete er ein Gutachten zur Frage der Erforderlichkeit einer medikamentösen Zwangsbehandlung gemäß § 57 PsychKG Bln.

Dass der Beschwerdeführer nunmehr abermals durch denselben Sachverständigen begutachtet wird, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Soweit von Seiten der Verteidigung der Einwand vorgebracht wird, dass die erneute Bestellung des Sachverständigen dem Rechtsgedanken des § 463 Abs. 4 StPO zuwiderlaufe, der zur Vermeidung einer Routinebegutachtung einen Wechsel des externen Gutachters vorsieht, werden diese Vorbehalte durch den Senat nicht geteilt.

Zunächst hat der Verteidiger selbst ausweislich eines Vermerks der Vorsitzenden Richterin der Strafvollstreckungskammer vom 5. November 2024 keine Einwände gegen die abermalige Bestellung des Sachverständigen Dr. S erhoben. Zudem beschränkt sich Anwendungsbereich des § 463 Abs. 4 Satz 3 StPO auf die Fälle der Regelüberprüfung nach § 67e Abs. 2 StGB, in denen das in regelmäßigen Abständen einzuholende externe Sachverständigengutachten durch wechselnde Gutachter erstattet werden soll. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um ein Überprüfungsgutachten zur Frage der Fortdauer der Unterbringung, sondern um ein Gutachten zur Frage des Bewährungswiderrufs, wofür eine entsprechende Regelung nicht besteht.

Zwar wird auch vertreten, dass in den Fällen der Prüfung des Widerrufs einer Bewährung zur Gewährleistung einer kritischen Distanz zu dem Untergebrachten und der Vermeidung repetitiver Routinebeurteilungen nicht jener Gutachter bestellt werden darf, der zuvor ein Prognosegutachten für den Untergebrachten erstellt hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 7. April 2020 – 3 Ws 109/20 –); indes spricht gegen eine solche Auslegung von § 463 Abs. 4 Satz 3 StPO, wonach auch außerhalb der Überprüfung nach § 67e StGB zwingend bei jeder einzelnen forensisch-psychiatrischen Beurteilung ein neuer externer Gutachter beauftragt werden müsse, der Normzweck: Die Vorschrift zielt darauf ab, bei langjähriger Unterbringung im Maßregelvollzug der Gefahr von repetitiven, sich selbst bestätigenden Beurteilungen zu begegnen (BT-Drucks. 18/7244, S. 37 ff.), also der Gefahr der Verstetigung einer Negativprognose. Diese Gefahr besteht jedenfalls in Konstellationen, in denen – wie vorliegend – das Vorgutachten des nunmehr beauftragten Sachverständigen gerade nicht zum Bewährungswiderruf geführt hat, sondern der Sachverständige sich in Abkehr von seiner früheren Einschätzung erstmalig für einen Widerruf ausspricht, nicht.

Im Übrigen räumt § 463 Abs. 4 Satz 3 StPO ein gebundenes Ermessen – und damit auch Ausnahmen – ein. Denn soweit die Beurteilung der Entwicklung der untergebrachten Person seit der letzten Begutachtung von entscheidender Bedeutung ist, insbesondere wenn der Sachverständige in seinem vorherigen Gutachten bereits Ausführungen zu einer Entlassungsperspektive gemacht hat und nunmehr die Fortentwicklung des Untergebrachten überprüft werden soll, soll bereits nach dem Willen des Gesetzgebers eine Ausnahme von dem Erfordernis der rotierenden Beauftragung möglich sein (vgl. BT-Drucks. 18/7244, S. 38 f.), was unter dem Gesichtspunkt des Gebots bestmöglicher Sachaufklärung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2020 – 2 BvR 1235/17 –) sogar geboten erscheinen kann und vom Verteidiger des Beschwerdeführers offenbar selbst als sachgerecht erachtet worden ist.

…..“

Sachverständiger I: Ablehnung wegen Befangenheit, oder: U.a. Strafanzeigen gegen den Sachverständigen

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Ich eröffne die neue Woche mit zwei Beschlüssen aus dem Überprüfungsverfahren im Maßregelvollzug.

Im hier vorgestellten KG, Beschl. v. 27.05.2025 – 2 Ws 32/25 – geht es u.a. um die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit. Dazu führt das KG aus:

„c) Der Umstand, dass die Strafvollstreckungskammer ihrer Entscheidung das Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. Kö vom 11. März 2024 zugrunde gelegt hat, begründet ebenfalls keinen Verfahrensmangel unter dem Gesichtspunkt der von dem Beschwerdeführer behaupteten Befangenheit des Sachverständigen.

aa) Mit Beschluss vom 14. August 2023 wurde für den hier verfahrensgegenständlichen Überprüfungsabschnitt der Sachverständige Dr. Kö, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Forensische Psychiatrie (DGPPN), mit der Untersuchung beauftragt, ob bei dem Beschwerdeführer eine psychische Störung vorliegt und ob aus konkreten Umständen in dessen Person oder Verhalten eine hochgradige Gefahr abzuleiten ist, dass er infolge dieser Störung schwerste Gewalt- oder Sexualstraftaten begehen wird. Am 9. April 2024 lehnte der Beschwerdeführer den bestellten Gutachter wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs hat der Beschwerdeführer auf den Inhalt der Strafanzeige gegen den Sachverständigen vom selben Tag verwiesen. In dieser trug der Beschwerdeführer vor, dass er bereits am 2. Januar 2024 beantragt hatte, einen anderen Sachverständigen mit der Begutachtung zu beauftragen, da sich der Sachverständige Dr. Kö nicht bereit erklärt habe, die Exploration mittels Video- oder Audioaufnahme zu dokumentieren. Ergänzend hatte der Beschwerdeführer beklagt, dass der Sachverständige die Exploration in der Einrichtung für Sicherungsverwahrte durchführen wolle, was sich nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht mit dem Auftrag, eine sach- und fachgerechte Begutachtung durchzuführen, in Einklang bringen lasse. Schließlich würde die Exploration dann in einer „Hospitalisierungssituation“ durchgeführt; für eine sachgerechte Begutachtung, so der Beschwerdeführer, wäre es aber erforderlich, diese im Büro des Sachverständigen durchzuführen. Zudem habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11. März 2024 wahrheitswidrig behauptet, dass sich der Untergebrachte einer Exploration verweigert habe. Tatsächlich habe er, der Beschwerdeführer, jedoch nur sicherstellen wollen, dass das Gutachten nach wissenschaftlichen Standards erstellt werde; mithin habe der Sachverständige gelogen.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 StPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters nach § 24 StPO berechtigen. Die Besorgnis der Befangenheit setzt daher Umstände voraus, die auf eine innere Haltung des Sachverständigen hinweisen, die seine Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit störend beeinflussen könnte. Ohne Bedeutung ist, ob der Sachverständige wirklich befangen ist; es kommt nur darauf an, ob vom Standpunkt eines verständigen Betroffenen ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen gerechtfertigt erscheint und ob dem Ablehnungsgesuch vernünftige, jedem unbeteiligten Dritten einleuchtende Gründe zugrunde liegen, wobei mehrere Gründe in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind (vgl. Burhoff, in: Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 11. Auflage 2025, Ablehnung eines Sachverständigen Rn. 26). Rein subjektive Einstellungen können hingegen nicht Maßstab für die Überprüfung der Besorgnis einer Befangenheit sein.

Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen der Strafvollstreckungskammer an, wonach unter Berücksichtigung der von dem Beschwerdeführer vorgebrachten Kritikpunkte nicht der Eindruck entstehen konnte, der Sachverständige Dr. Kö stehe ihm nicht mit der gebotenen Neutralität gegenüber.

Soweit der Beschwerdeführer der Auffassung ist, er habe sich einer Begutachtung nicht verweigert, sondern diese lediglich davon abhängig gemacht, dass sie nach seinen Vorstellungen durchgeführt werde, ist bereits unter diesem Gesichtspunkt kein Misstrauen in die Unparteilichkeit gerechtfertigt. Denn schon mit Beschluss vom 13. Februar 2024 hat die Strafvollstreckungskammer den Antrag auf Auswechselung des Sachverständigen unter Berücksichtigung der von dem Beschwerdeführer am 2. und 23. Januar 2024 vorgebrachten Argumente abgelehnt und betont, dass die Art und Weise der Durchführung der Untersuchung allein der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen überlassen bleibt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 1. November 2022 – 2 Ws 122-123/22 –). Gleichwohl stand der Beschwerdeführer für einen weiteren Explorationsversuch im Februar 2024 nicht zur Verfügung.

In der Sache macht es daher keinen Unterschied, ob der Beschwerdeführer eine Exploration von vornherein verweigert oder ob er diese nur zu seinen Bedingungen durchgeführt wissen will und anschließend für eine Begutachtung nicht bereitsteht, weil der Sachverständige die Bedingungen des zu Untersuchenden ablehnt. In beiden Fällen handelt es sich um eine Verweigerung der Exploration, zu welcher der Beschwerdeführer freilich nicht verpflichtet ist.

bb) Die Ausführungen des Verteidigers in seinem Schriftsatz vom 29. April 2024 stellen kein weiteres Ablehnungsgesuch dar. Zwar besteht keine besondere Form für das Anbringen eines Ablehnungsgesuchs gegen den Sachverständigen (vgl. Krause, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2017, § 74 Rn. 20), doch muss deutlich werden, ob ein Antragsteller lediglich den Inhalt des Gutachtens bzw. die wissenschaftliche Expertise des Sachverständigen bezweifelt oder ob er Tatsachen vorträgt, die geeignet wären, eine Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 74 StPO zu begründen. Letzteres ist nicht der Fall. Der Vorwurf, der Sachverständige erstelle repetitive Routinebeurteilungen, kann aus Sicht des Senats ebenso wenig als Ablehnungsgesuch interpretiert werden wie die Behauptung, das Gutachten entspreche nicht wissenschaftlichen Standards, weil es nicht auf den Ist-Zustand des Sicherungsverwahrten abstelle, sondern nach Aktenlage erstellt sei. Es fehlt schlechterdings am Vortrag eines Ablehnungsgrundes; die (vermeintlich) mangelnde Sachkunde eines Sachverständigen o¬der seine (vermeintlich) falsche Methodenauswahl stellen keine Befangenheitsgründe dar (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 3 StR 381/15 –, juris).

cc) Die Begründung für den vom Verteidiger erstmals in der Beschwerdebegründung vom 19. März 2025 erhobene Vorwurf der Befangenheit des Sachverständigen ist jedenfalls verfehlt. Nach Auffassung des Verteidigers folgt die Befangenheit aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zahlreiche Strafanzeigen gegen den Sachverständigen gestellt hat. Indes vermag ein Antragsteller nicht durch proaktives Verhalten Umstände herbeizuführen, die die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. bereits BGH, Urteil v. 19. Januar 1963 – 3 StR 41/61 –, juris). Anderenfalls obläge die Entscheidung über die Person des Sachverständigen allein dem Antragsteller, dem es dadurch auch ermöglicht würde, den Fortgang des Verfahrens zu behindern.“

Wegen weiterer vom KG angesprochener Frage, wie u.a. den Anforderungen an ein Prognosegutachten, verweise ich auf den Beschluss.