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StPO II: Unerreichbarkeit eines (flüchtigen) Zeugen, oder: Fünfmonatige ergebnislose Fahndung

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 01.11. 2022 – 6 StR 219/22 – vom BGH. Der nimmt zur Frage der Unerreichbarkeit eines Zeugen im Falle mehrmonatiger ergebnisloser Fahndung auf Grund eines (internationalen) Haftbefehls Stellung:

Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei den Geschäften soll er unter Einsatz eines Encro-Chat-Accounts Betäubungsmittel von einem S. erworben haben, das S. zuvor aus Spanien nach Deutschland eingeführt haben soll. Die Verteidi­ger hat zum Beweis der Tatsache, dass „nicht der Angeklagte, sondern ein ande­rer, nicht aus Griechenland stammender Mensch den Encro-Chat-Account genutzt hat“, beantragt, den gesondert verfolgten S. zu vernehmen. Diesem sei der Nutzer des Accounts persönlich bekannt, was namentlich Chat­protokolle belegten. Zwar sei der Zeuge derzeit nicht unter seiner Meldeanschrift anzutreffen. Sein „anwaltlicher Vertreter“ sei aber mit einer „Vollmacht ausgestattet worden“, von der auch die Ent­gegennahme von Ladungen umfasst sei. Der Vertreter der StA erklärte hierzu, dass sich der Zeuge vor den Ermittlungsbehörden verborgen halte; nach ihm werde mit einem internationalen Haftbefehl – bislang ergebnis­los – gesucht. Die Strafkammer lehnte den Antrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ab.

Die Revision des Angeklagten wurde als unbegründet verworfen:

„2. Der Verfahrensrüge bleibt in der Sache der Erfolg versagt.

a) Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Beweisbegehren überhaupt um einen Beweisantrag im Rechtssinne gehandelt hat (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), der eine Bescheidung nach § 244 Abs. 3 Satz 3 StPO ermöglicht hat. Grundsätzlich ist der Zeuge als Beweismittel im Antrag mit vollständigem Namen und genauer Anschrift zu benennen; nur wenn der Antragsteller dazu nicht in der Lage ist, genügt es, im Einzelnen den Weg zu beschreiben, auf dem dies zuverlässig ermittelt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 7; vom 17. Juli 2014 – 4 StR 78/14; KK-StPO/Krehl, 9. Aufl., § 244 Rn. 79, jeweils mwN). Zweifelhaft erscheint indes, ob den Formerfordernissen eines Beweisantrags bei einem an seiner früheren Meldeadresse nicht mehr zu ladenden Zeugen der pauschale Hinweis auf eine nicht näher beschriebene Ladungsvollmacht als hinreichender Ansatz für gerichtliche Nachforschungen genügt. Ohne näheren Vortrag, etwa zum Umfang der Vollmacht, dem Zeitpunkt ihrer Erteilung und zum Kontakt des Vollmachtnehmers zum Zeugen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR 620/09, NStZ 2010, 403; Basdorf, FS Widmaier, 2008, S. 51, 61), dürfte dem Tatgericht eine sinnvolle Prüfung des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit regelmäßig verschlossen sein.

b) Die Strafkammer ist ohne Rechtsfehler von einer Unerreichbarkeit des Zeugen ausgegangen (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 5 StPO).

aa) Unerreichbar ist ein Zeuge, wenn das Tatgericht unter Beachtung der ihm obliegenden Sachaufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit als Beweismittel herangezogen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 1968 – 4 StR 615/67, BGHSt 22, 118, 120; vom 24. August 1983 – 3 StR 136/83, BGHSt 32, 68, 73; vom 2. November 2016 – 2 StR 556/15; st. Rspr.). In die tatgerichtliche Bewertung dürfen die Gesamtumstände, die dem Erscheinen und der Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung entgegenstehen, einbezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1965 – 5 StR 413/65). Ist das Gericht nach gewissenhafter Prüfung der maßgebenden Umstände davon überzeugt, dass der Zeuge einer Vorladung zur Hauptverhandlung keine Folge leisten werde, so ist es nicht verpflichtet, vor der Ablehnung eines Beweisantrages den aussichts- und zwecklosen Versuch einer Ladung zu unternehmen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 – 4 StR 691/78, NJW 1979, 1788; vom 6. Dezember 1989 – 1 StR 559/89, NJW 1990, 1124, 1125). Dies gilt gleichermaßen, wenn Bemühungen zur Herbeischaffung des Beweismittels von vornherein für aussichtslos gehalten werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1961 – 5 StR 12/61, ROW 1961, 252, 253; Alsberg/Güntge, Der Beweisantrag im Strafprozess, 8. Aufl., Kapitel 5; Rn. 527).

bb) Das Landgericht ist ohne Rechtsverstoß zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge als Beweismittel unerreichbar und die Ladung aussichtslos gewesen sei. Die hierfür maßgebenden Erwägungen hat die Strafkammer noch zureichend in ihrem Ablehnungsbeschluss niedergelegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 1986 – 1 StR 605/86, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 1; vom 21. Dezember 2010 – 3 StR 462/10, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 22). Eingedenk der durch die Anklageschrift mitgeteilten Informationen und des Stands der Beweisaufnahme bedurfte hier weder die Bedeutung des Beweismittels noch die Dauer des ergebnislosen Fahndens einer Erwähnung.

(1) Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer mit Blick auf die besonderen Umstände des Falles weitere Bemühungen zur Aufenthaltsermittlung als zwecklos angesehen. Mit der mehr als fünfmonatigen ergebnislosen internationalen Fahndung – wegen grenzüberschreitender Betäubungskriminalität im „dreistelligen Kilogrammbereich“ – war das effektivste Mittel, einer sich vor den Ermittlungsbehörden verborgen haltenden Person habhaft zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1961 – 5 StR 12/61, ROW 1961, 252, 253), über einen hinreichend aussagekräftigen Zeitraum (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1982 – 5 StR 688/81, NStZ 1982, 212) ausgeschöpft (vgl. demgegenüber BGH, Beschluss vom 19. März 1975 – 3 StR 5/75, MDR 1975, 726; RG, Urteil vom 25. Januar 1932 – 2 D 28/32, JW 1932, 1224, 1225; OLG München, NStZ-RR 2007, 50, 51). Weitere Ermittlungsschritte waren daneben nicht geboten. Insbesondere lag es ohne näheren Vortrag außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass sich belastbare Erkenntnisse zum Aufenthaltsort des sich verborgen haltenden Zeugen von dem – einer anwaltlichen Schweigepflicht unterliegenden – „Vertreter“ ergeben würden. Vor diesem Hintergrund waren in der Beschlussbegründung auch weitere Erwägungen, etwa zu rechtshilferechtlichen Fragen oder zu einem sicheren Geleit (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1982 – 5 StR 688/81, NStZ 1982, 212), entbehrlich.

(2) Schließlich hat die Strafkammer auch von einem Ladungsversuch über den im Antrag benannten „anwaltlichen Vertreter“ ohne Rechtsfehler unter Hinweis auf die mehrmonatige internationale Fahndung abgesehen. Eine Durchsetzung der Zeugenpflichten war vor dem Hintergrund des Antragsvorbringens tatsächlich wie rechtlich (§ 51 StPO) aussichtslos. Bei dieser Ungewissheit brauchte das Gericht trotz der Bedeutung der Sache nicht abzuwarten, ob einer späteren Ladung möglicherweise ein – denktheoretischer – Erfolg beschieden sein würde.

 

Einstellung des (Zeugen)Ordnungsmittelverfahrens, oder: Was wird aus der Kostentragungspflicht

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So, es ist Gebührenfreitag. Mit Gebührenentscheidung ist es derzeit aber ein wenig mau, so dass ich für die Einsendung von RVG-Entscheidungen dankbar wäre. Ich stelle sie dann ein und hier gerne vor.

Wegen des „Lieferstopps“ stelle ich hier heute dann zwei Entscheidungen zu Ordnungsmaßnahmen und Ordnungsmittel vor. Hat ja auch mit Geld zu tun 🙂 .

Zunächst verweise ich auf den LG Rottweil, Beschl. v. 28.09.2022 – 3 Qs 1/22. Er befasst sich mit den Folgen der Einstellung eines Ordnungsmittelverfahrens gegen einen Zeugen. Im Streit und vom Angeklagten problematisiert war die Frage, was dann mit der Kostentragungspflicht geschieht. Das LG sagt: Die entfällt:

„b) Im Ergebnis hat das Amtsgericht Freudenstadt im angefochtenen Beschluss jedoch zu Recht von der Auferlegung von Kosten abgesehen, da das Ordnungsmittelverfahren in entsprechender Anwendung der §§ 153 StPO, § 47 Abs. 2 OWiG einzustellen ist, weil das Verschulden des Zeugen PHM K. gering und eine Ahndung nicht geboten ist.

aa) Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ist die Einstellung des Ordnungsmittelverfahrens gegen einen im Termin ausgebliebenen Zeugen in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus §§ 153 StPO, 47 Abs. 2 OWiG zulässig, wenn das Verschulden des Zeugen gering und eine Ahndung nicht geboten erscheint (statt vieler: OLG Dresden, NStZ-RR 2015, 191; OLG Düsseldorf, NJW 1996, 138, beck-online; MüKoStPO/Percic, 1. Aufl. 2014, StPO § 51 Rn. 45).

bb) Dem ist vorliegend so: Der Zeuge PHM K. hatte am Vorabend bis 22:15 Uhr Dienst und den Termin nach seiner Erklärung versehentlich versäumt. Er war telefonisch erreichbar und begab sich umgehend nach dem Anruf seitens des Gerichts zu diesem. Darin kommt zum Ausdruck, dass es sich um eine einfache Nachlässigkeit aufgrund vielfacher Verpflichtungen handelt, die so nicht passieren darf, aber kann. Hinzu kommt, dass der Zeuge dadurch, dass er sich umgehend nach dem Anruf zu Gericht begab, sein Bemühen darum zum Ausdruck brachte, sein Versäumnis umgehend zu beheben. Eine Ahndung der Terminsversäumnis ist damit nicht geboten.

c) Mit der Einstellung des Ordnungsmittelverfahrens entfällt nach zutreffender Ansicht auch die Auferlegung der Kosten (OLG Düsseldorf, NJW 1993, 546; OLG Koblenz, NStZ 1988, 192). Beide Sanktionen, die § 51 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StPO anordnet, nämlich Säumniskosten und Ordnungsgeld, bilden eine untrennbare Einheit, da nach dem Gesetz nur auf beides zusammen erkannt werden kann. Auch die Aufhebung der getroffenen Anordnungen ist nach § 51 Abs. 2 StPO nur einheitlich möglich. Da ferner die sachlichen Voraussetzungen sowohl der Anordnung der beiden Ordnungsmittel wie ihrer Wiederaufhebung identisch sind, fehlt ein einleuchtender Grund für eine getrennte Behandlung im Falle der Einstellung wegen Geringfügigkeit (vgl. OLG Koblenz aaO). Die Gegenauffassung kann diese Argumentation nicht entkräften, sondern erklärt lediglich apodiktisch, diese Ansicht vermöge nicht zu überzeugen (so OLG Hamm, Beschl. v. 09.06.1992 – 1 Ws 215/92 -, juris).

Sofern die Gegenauffassung damit argumentiert, der Angeklagte würde durch diese Ansicht in seinen Rechten verkürzt, obwohl ein, wenn auch geringes, Verschulden des Zeugen festgestellt worden ist (OLG Hamm, BeckRS 2015, 4433), kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Kostentragungspflicht ist neben dem Ordnungsgeld ersichtlich eine Sanktion, die nicht den Angeklagten begünstigen soll, sondern Zeugen zu ihrer staatsbürgerlichen Pflicht, zum Termin zu erscheinen, anhalten und eine Verfahrensverzögerung vermeiden soll (vgl. MüKoStPO/Percic, 1. Aufl. 2014, StPO § 51 Rn. 1). Eine unterschiedliche Zielrichtung von Ordnungsgeld und Kostentragungspflicht (so OLG Dresden aaO) lässt sich § 51 StPO nicht entnehmen, da der Gesetzgeber insoweit keine Differenzierung trifft. Zudem ist die Einstellung des Ordnungsmittelverfahrens wegen geringen Verschuldens ein eng begrenzt anwendbarer Ausnahmefall, der der rechtzeitigen oder unverschuldet nachgeholten genügenden Entschuldigung i.S.d. § 51 Abs. 2 StPO nahekommt, wobei sich der Angeklagte in diesen Fällen ebenfalls nicht für die Verzögerungen beim Zeugen schadlos halten kann. Einen allgemeinen Grundsatz, dass der Angeklagte von Kosten verschont bleiben müsse, die er nicht veranlasst habe (so OLG Dresden aaO) gibt es schließlich nicht. Für Zufälle wie plötzliche Erkrankungen von Zeugen, für Fehler bei der Postzustellung oder auch für die im Ermessen des Gerichts stehende Terminierung über mehrere Terminstage (Ausnahme: § 21 GKG) hat der Angeklagte im Falle einer Verurteilung völlig unstreitig ebenfalls die Kosten zu tragen.

d) Selbst wenn man entgegen der Ansicht der Kammer verlangt, dass die Kostenüberbürdung nur unterbleiben darf, wenn die Erledigung der Sache durch das Fehlen des Zeugen nicht verzögert wird (er etwa bei einem weiteren, ohnehin vorgesehenen Fortsetzungstermin erscheint, so KG Berlin, Beschl. v. 06.02.2022 – 1 AR 68/02 – 4 Ws 25/02 -, juris, vgl. auch KG Berlin, Beschl. v. 05.04.2000 – 1 AR 97/00 – 4 Ws 30/00 -, juris) bzw. keine nachteiligen Folgen für die Verfahrensbeteiligten hatte (vgl. Orientierungssatz zu LG Zweibrücken, Beschl. v. 06.06.1995 – 1 Qs 65/95 -, juris), so liegen diese Voraussetzungen vor:……..“

StPO II: „Nachträgliche“ Zeugnisverweigerung, oder: Klassisches Beweisverwertungsverbot

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Der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Oldenburg, Beschl. v. 03.02.2022 – 2 Qs 40/22 – liegt eine „klassische“ Fallgestaltung zugrunde, und zwar:

Ein Ehepaar streitet sich, er soll sie geschlagen haben. Dann verlässt er das Haus und fährt mit dem Pkw weg. Sie ruft bei der Polizei an und meldet eine Trunkenheitsfahrt. Er wird dann angetroffen und ist absolut fahruntüchtig. Die Fahrerlaubnis wird vom AG vorläufig entzogen. Im Verfahren teilt die Ehefrau dann mit, man habe sich versöhnt und dass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. Und das war es dann – wenn keine anderen Beweismittel vorliegen. So auch hier, das LG hat den AG-Beschluss aufgehoben:

„Die Voraussetzungen, dem Beschuldigten vorläufig die Fahrerlaubnis zu entziehen, sind nicht mehr erfüllt. …..

…. Auf Grundlage der bisherigen Ermittlungen kann ein dringender Tatverdacht der Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB durch den Beschuldigten nicht mehr angenommen werden. § 316 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass jemand ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen.

Aufgrund der Ermittlungen steht zwar fest, dass sich der Beschuldigte zur Tatzeit im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit befand. Kraftfahrer sind bei einem Blutalkoholgehalt von 1,1 Promille als absolut fahruntüchtig anzusehen (BGH, Beschl. v. 28.06.1990, Az. 4 StR 297/90, NJW 1990, 2393). Das Blutalkoholgutachten vom 02.12.2021 ergab einen Mittelwert von 1,77 Promille.

Ein dringender Tatverdacht, dass der Beschuldigte in diesem Zustand mit dem PKW mit dem amtlichen Kennzeichen pp. gegen 20:02 Uhr von der Wohnung unter der Anschrift pp. weggefahren sei und den PKW so geführt habe, ist mit den nach derzeitigem Ermittlungsstand verwertbaren Beweismitteln nicht zu führen.

Der Beschuldigte streitet ab, das Fahrzeug geführt zu haben. Gegenüber den Polizei, die ihn am Tattag um 20:47 Uhr in der Wohnung der Eltern unter der Anschrift pp. antrafen und als Beschuldigten vernahmen, hat er angegeben, dass sein Vater ihn abgeholt und zu sich nach Hause gefahren habe.

Dem widersprechen zwar die Aussagen der Zeugin pp. der Ehefrau des Beschuldigten, die im Notrufgespräch mit der Kooperativen Großleitstelle Oldenburg um 20:04 Uhr sowie in der polizeilichen Vernehmung am Tattag gegenüber der Polizeikommissarin pp. angab, dass der Beschuldigte sie zuvor im alkoholisierten Zustand zunächst geschlagen habe und dann mit seinem Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen pp. von der Wohnung weggefahren sei.

Die Zeugin hat im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens am 10.12.2021 den schriftlich Zeugenfragebogen an die Polizei mit der Angabe zurückgesandt, dass sie keine Aussage machen möchte. Im Rahmen einer persönlichen Ansprache durch die Polizei am 13.12.2021 hat die Zeugin bestätigt, dass sie sich mit dem Beschuldigten versöhnt habe und sie keine weiteren Angaben zur Sache machen wolle. Das Verhalten der Zeugin kann nicht anders verstanden werden, als dass sie — auch in einer möglicherweise noch anzuberaumenden Hauptverhandlung — von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Gebrauch machen will.

Für diesen Fall sieht § 252 StPO ein umfassendes Verwertungsverbot für in Vernehmungen gemachte Angaben der zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugin vor. Somit können weder die eingesetzten Polizeibeamten zum Inhalt der Vernehmung als Zeugen vom Hörensagen vernommen, noch die entsprechenden polizeilichen Berichte über die Aussagen der Zeugin verlesen werden.

Das Verwertungsverbot des § 252 StPO gilt aber nur für frühere Äußerungen eines Zeugen oder einer Zeugin im Rahmen einer Vernehmung. Als Vernehmung in diesem Sinne ist dabei nicht nur eine förmlich durchgeführte Vernehmung anzusehen. Der Begriff der Vernehmung ist vielmehr weit auszulegen und umfasst alle früheren Bekundungen auf Grund einer amtlichen Befragung, also auch Angaben bei einer informatorischen Befragung durch die Polizei. Entscheidend ist, dass die Auskunftsperson von einem Staatsorgan in amtlicher Eigenschaft zu dem den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Sachverhalt gehört worden ist (so OLG Saarbrücken, Beschluss vom 06.02.2008 — Ss 70/2007 (78/07) = NJW 2008, 1396 m.w.N.).

Von den Beschränkungen des § 252 StPO ausgenommen sind Äußerungen, die ein zur Zeugnisverweigerung berechtigter Zeuge unabhängig von einer Vernehmung gemacht hat. Verwertbar und einer Beweiserhebung zugänglich sind daher Bekundungen gegenüber Privatpersonen, aber auch Erklärungen gegenüber Amtspersonen, die ein Zeuge von sich aus außerhalb einer Vernehmung, etwa bei der Bitte um polizeiliche Hilfe, bei einer nicht mit einer Vernehmung verbundenen Strafanzeige oder sonst ungefragt, „spontan“ und „aus freien Stücken“ abgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1998 — 3 StR 686/97 = NJW 1998, 2229 m.w.N.). Als spontane Bekundungen aus freien Stücken kommen demnach auch Mitteilungen im Rahmen von polizeilichen Notrufen in Betracht (BGH, Urteil vom 14.01.1986 — 5 StR 762/85 = NStZ 1986, 232; OLG Hamm, Beschluss vom 24.05.2011 —111-2 RVs 20/11 = NStZ 2012, 53; Ellbogen in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2016, § 252 StPO Rn. 27).

Im Zusammenhang mit Äußerungen anlässlich eines polizeilichen Notrufes ist problematisch, dass Fallkonstellationen gegeben sein können, in denen spontan und aus freien Stücken geäußerte Erklärungen eines Zeugen oder einer Zeugin durch Nachfragen der Amtsperson in eine förmliche Vernehmung übergehen oder mit einer Vernehmung in engem sachlichem und zeitlichen Zusammenhang stehen können. Maßgeblich ist in diesen Konstellationen, ab welchem Zeitpunkt eine informatorische Befragung oder die (bloße) Entgegennahme von spontanen Äußerungen einer Person zu einer förmlichen Vernehmung wird. Die Tatsache, dass der Zeuge oder die Zeugin von sich aus Kontakt zu einer Behörde aufnimmt, reicht jedenfalls in den Fällen, in denen die staatliche Stelle von Amts wegen tätig werden muss, für sich allein nicht ohne Weiteres aus, die Verwertbarkeit der entsprechenden Angaben zu begründen. Denn die Eigeninitiative kann lediglich Anlass und Grund für die Verfahrenseinleitung mit anschließender Vernehmung sein, die dann dem Schutz des § 252 StPO unterliegt (BGH, Urteil vom 25.03,1998 — 3 StR 686/97 = NJW 1998, 2229). Bezüglich der Bestimmung des Zeitpunkts sind vielmehr objektive und subjektive Kriterien heranzuziehen. Demnach muss neben dem Moment, in welchem der Beamte subjektiv von einem Anfangsverdacht ausgeht, auch berücksichtigt werden, wie sich das Verhalten des Beamten nach Außen in der Wahrnehmung des Befragten darstellt bzw. ob aus dem Verhalten des Beamten für den Befragten auf das Vorliegen eines Anfangsverdachts geschlossen werden kann (LG Stuttgart, Beschluss vom 20.10.2014 — 7 Qs 52/14 —, zitiert nach juris Rn. 7 m.w.N.).

Eine solche Einzelfallprüfung in Bezug auf den Anruf der Zeugin pp. bei der Kooperativen Großleitstelle Oldenburg am 28.11.2021 gegen 20:02 Uhr ist jedoch nicht mehr möglich, da eine Speicherung des Gesprächs über den grundsätzIichen Aufbewahrungszeitraum von 30 Tagen nicht erfolgt ist und deshalb der genaue Gesprächsverlauf nicht mehr nachvollzogen werden kann.

Ob damit Aussagen aus dem polizeilichen Notruf zumindest teilweise verwertbar wären, obwohl sich die Zeugin pp. in einer möglichen Hauptverhandlung auf § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO berufen würde, kann nicht mehr geprüft.

Weitere Erkenntnisse dazu, dass der Beschuldigte zum Tatzeit ein Kraftfahrzeug geführt hat, sind nicht gewonnen worden bzw. dürften zukünftig nicht zu erlangen sein. Insbesondere sind durch die Polizeibeamten keine konkreten Feststellungen zum aufgefundenen Fahrzeug des Beschuldigten auf der Hofeinfahrt des elterlichen Grundstücks gemacht worden. Zudem hat der Vater des Beschuldigten, der Zeuge pp. schriftlich gegenüber der Polizei erklärt, keine Angaben machen zu wollen und sich somit ebenfalls auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 ZPO berufen.“

 

BGH I: Staatsanwalt als Zeuge, oder: Dann aber bitte kein Plädoyer

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So, mein Urlaub ist beendet, ich bin wieder vor Ort. D.h., dass auch die Kommentarfunktion wieder eingeschaltet ist.

Und ich starte dann in die 48. KW./2019 mit zwei BGH-Entscheidungen. Bei der ersten handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 19.09.2019 – 1 StR 235/19. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 51 Fällen verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die er auf §§ 337, 22 Nr. 5 analog, § 258 Abs. 1 StPO gestützt und u.a. damit begründet hat, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommene Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe unzulässigerweise umfassend den Schlussvortrag gehalten und die abschließende Beweiswürdigung vorgenommen. Die Revision hatte Erfolg:

„Der genannten Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten – sexueller Missbrauch von Kindern und schwerer sexueller Missbrauch von Kindern an den Söhnen seiner damaligen Lebensgefährtin, den Zeugen He. und H. – nicht eingeräumt. Seine Überzeugung von den die Strafbarkeit des Angeklagten begründenden Tatsachen hat das Landgericht maßgeblich auf die Angaben der Geschädigten, der Zeugen He. und H. , gestützt. Diese haben den Sachverhalt in der Hauptverhandlung im Wesentlichen wie von der Strafkammer festgestellt geschildert. Zu den Aussagen der Zeugen im Ermittlungsverfahren hat die Strafkammer polizeiliche Vernehmungsniederschriften verlesen und den die damaligen staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen durchführenden Staatsanwalt (GrL) S. als Zeugen vernommen.

Da Staatsanwalt (GrL) S. im vorliegenden Verfahren mit der Sitzungsvertretung betraut war, wurde die Staatsanwaltschaft während dessen Zeugenaussage vor der Strafkammer durch Oberstaatsanwalt V. vertreten; danach übernahm wiederum Staatsanwalt (GrL) S. die Vertretung der Staatsanwaltschaft und hielt auch für diese den Schlussvortrag.

Die Revision rügt das Halten des Schlussvortrags durch Staatsanwalt (GrL) S. nach dessen Vernehmung als Zeuge als verfahrensfehlerhaft und macht dabei geltend, Staatsanwalt (GrL) S. habe im Schlussvortrag unzulässigerweise auch seine eigene Zeugenaussage gewürdigt.

II.

Die Revision rügt zu Recht als verfahrensfehlerhaft, dass Staatsanwalt (GrL) S. umfassend den Schlussvortrag gehalten und in diesem Rahmen das Beweisergebnis gewürdigt hat, obwohl er zuvor von der Strafkammer als Zeuge zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung der Zeugen He. und H. vernommen worden war; die beanstandete Verfahrensweise verletzt § 22 Nr. 5 analog, § 258 Abs. 1 StPO (§ 337 Abs. 2 StPO).

1. Die Rüge ist zulässig erhoben. Das Revisionsvorbringen entspricht insbesondere den Anforderungen, die nach der Rechtsprechung an eine Verfahrensrüge zu stellen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17 mwN; KK/Gericke, StPO, 8. Aufl., § 344 Rn. 38 f. mwN; Löwe-Rosenberg/Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 78 mwN); der Angeklagte hat sämtliche Verfahrenstatsachen vorgetragen, die erforderlich sind, um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, allein anhand des Rügevorbringens das Vorliegen des behaupteten Verfahrensfehlers festzustellen.

2. Die Rüge ist auch begründet. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft war mit der Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren unvereinbar und deshalb unzulässig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Staatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist, insoweit an der weiteren Wahrnehmung der Aufgaben als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gehindert, als zwischen dem Gegenstand seiner Zeugenaussage und der nachfolgenden Mitwirkung an der Hauptverhandlung ein unlösbarer Zusammenhang besteht (BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteile vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 408/82 Rn. 6 und vom 13. Juli 1966 – 2 StR 157/66 Rn. 20, BGHSt 21, 85, 89 f.). Nimmt der Staatsanwalt im Rahmen der weiteren Sitzungsvertretung eine Würdigung seiner eigenen Zeugenaussage vor oder bezieht sich seine Mitwirkung auf einen Gegenstand, der mit seiner Aussage in einem untrennbaren Zusammenhang steht und einer gesonderten Bewertung nicht zugänglich ist, liegt ein relativer Revisionsgrund nach § 337 StPO vor (Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 Rn. 7, BGHSt 14, 265), der zur Aufhebung des Urteils führt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil hierauf beruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 12 und vom 14. Februar 2018 – 4 StR 550/17; Urteile vom 15. April 1987 – 2 StR 697/86 Rn. 24, BGHSt 34, 352 und vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 Rn. 7, BGHSt 14, 265).

b) Nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsprechung war Staatsanwalt (GrL) S. vorliegend aus Rechtsgründen gehindert, den Schlussvortrag umfassend zu halten und das Beweisergebnis zu würdigen, soweit dieses mit den durch seine eigene Aussage eingeführten Aussagen der Zeugen He. und H. in Zusammenhang stand.

aa) Die Aussage von Staatsanwalt (GrL) S. vor der Strafkammer war ausweislich der Urteilsgründe (z.B. UA S. 14) gerade nicht darauf beschränkt, über Fragen der Verfahrensgestaltung oder sonstige Umstände Auskunft zu geben, die in keinem unlösbaren Zusammenhang mit dem maßgeblichen Tatgeschehen stehen und daher Gegenstand einer gesonderten Betrachtung und Würdigung sein können. Vielmehr betraf die Zeugenaussage von Staatsanwalt (GrL) S. in der Hauptverhandlung den Inhalt von Angaben, die die maßgeblichen Belastungszeugen in früheren Vernehmungen zu den hier verfahrensgegenständlichen Taten des Angeklagten gemacht hatten. Diese Angaben der Zeugen He. und H. waren ausweislich der Urteilsgründe für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen, die unter anderem auf eine Konstanzanalyse gestützt war, wesentlich und damit für die Überzeugungsbildung des Landgerichts von Bedeutung.

bb) Staatsanwalt (GrL) S. hätte somit zwar auch nach seiner Zeugenvernehmung weiter als Sitzungsvertreter am Verfahren teilnehmen können, er hätte aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlussvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen dürfen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 – 2 StR 377/88 Rn. 6; Beschluss vom 7. Dezember 2000 – 3 StR 382/00 Rn. 3).

Dass Staatsanwalt (GrL) S. , wie sich aus dem von der Staatsanwaltschaft unwidersprochenen Revisionsvortrag zum Verfahrensgeschehen ergibt, umfassend den Schlussvortrag gehalten und dabei die in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise erörtert und bewertet, mithin auch zumindest konkludent die eigene Aussage gewürdigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17 Rn. 10), ist damit verfahrensfehlerhaft im Sinne des § 337 StPO.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht. ….“

Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln

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Und die dritte und damit letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus dem Bußgeldverfahren. Es handelt sich um den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b), der in einem Verfahren betreffend einen Ordnungsgeldbeschluss ergangen ist.

Zugesandt hat mir den Beschluss der Kollege Kroll aus Berlin. Dem Ganzen liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde, der zum Teil auf den Angaben des Kollegen beruht.

Mit dem Pkw einer GmbH soll eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden sein.. Zum Zwecke der Fahrzeugführerermittlung schrieb die Stadt Herford die eingetragene Halterin, die pp. GmbH, an und bat um Mitteilung der Personalien der verantwortlichen Person. Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft war der „Betroffene“. Da das Anschreiben wie auch Erinnerungen unbeantwortet blieben, wurde der „Betroffene“ mit Schreiben vom 21.03.2019 als Zeuge vorgeladen. Hierauf meldete sich dann am 27.03.2019 der Kollege Kroll  für die GmbH. Er teilte mit, dass das in Rede stehende Fahrzeug auch den Organen der vorgenannten Gesellschaft zur Nutzung überlassen sei, sodass diese als mögliche Betroffene in Betracht kämen. Insofern mache seine Mandantschaft vorerst von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Der „Betroffene“/Geschäftsführer werde auf anwaltliches Anraten der Vorladung keine Folge leisten. Weiter benannte er drei Personen, darunter auch den Betroffenen, die als Fahrer in Betracht kämen.

In der Folge setzte die Stadt ein Ordnungsgeld i. H. v. 100,00 EUR gegen den Betroffenen/Geschäftsführer fest, mit der Begründung, dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt zum Vorladungstermin nicht erschienen sei. Hierauf meldete sich erneut der Kollege Kroll, zeigte die Vertretung des Betroffenen an und beantragte gegen den Ordnungsgeldbeschluss die gerichtliche Entscheidung.

Und der Antrag hatte beim AG Erfolg:

„Der nach § 62 OWiG zulässige Antrag ist begründet.

Zu Unrecht hat der Bürgermeister der Stadt Herford dem Zeugen pp. gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 161a Abs. 2, 51 StPO, 6 Abs. 1 EGstGB ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 € auferlegt, da der Betroffene zu dem Vernehmungstermin als Zeuge nicht erscheinen musste. Zwar ist der Zeuge grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten, denn im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde gemäß § 46 Abs. 2 OWiG dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten. Sie kann also im Zuge ihrer Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes auch Zeugen vernehmen und sie zu diesem Zwecke vorladen.

In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der mit einer Vollmacht versehenen Verteidiger des Betroffenen vor dem anberaumten Zeugentermin am 04.04.2019 der Verwaltungsbehörde bereits am 27.03.2019 mitteilte, dass der Betroffene als Fahrzeugnutzer neben zwei weiteren möglichen Fahrern in Betracht kommt und in dieser Eigenschaft von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Dass er ein solches Auskunftsverweigerungsrecht hat, wenn er der Gefahr ausgesetzt wird, wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, darauf wurde er mit dem Schreiben vom 21.03.2019 von der Verwaltungsbehörde bereits hingewiesen.

Die Verwaltungsbehörde hätte damit ab Zugang des Schreibens des Verteidigers vom 27.03.2019 pp. als Betroffenen und nicht mehr als Zeugen behandeln dürfen. Denn wie im Strafrecht muss die Ermittlungsbehörde, wenn sie einen starken Tatverdacht hat, wie es hier nach der Angabe des Verteidigers der Fall gewesen sein musste, von der Zeugen – zur Betroffeneneigenschaft übergehen müssen, da sie ansonsten die Betroffenenrechte, wie das Aussageverweigerungsrecht, umgehen würde und damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreitet (vgl. BGHSt 10, 8, 12; 37, 48, 51 ff.).

Das ist hier geschehen. Die Verwaltungsbehörde hätte pp. ab dem Zugang des Schreibens als Betroffenen behandeln müssen, so dass der Betroffene an sich ordnungsgemäß von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. In seiner Eigenschaft als Betroffener musste er insoweit auch nicht zum Zeugentermin erscheinen. Mithin war er ordnungsgemäß entschuldigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 62 Abs. 2 S. 2 OWiG, 473 Abs. 1 S. 1 StPO.“

Also: Dieser „Masche“, auf die Verwaltungsbehörden nicht selten zurückgreifen, ist ein Riegel vorgeschoben.

Ich komme auf das Verfahren noch einmal zurück. Denn inzwischen liegt wegen der in dem Verfahren entstandenen Auslagen eine Entscheidung vor, die ich am Freitag vorstellen werde.