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Polizeilicher Bodycameinsatz in einer Wohnung, oder: Hier “ungeeignet und unverhältnismäßig…”

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Die zweite Entscheidung, der AG Reutlingen, Beschl. v. 10.08.2021 – 5 UR II 4/21 L – ist schon etwas älter und hängt demgemäß daher auch schon länger in meinem Blogordner. Heute passt es dann – endlich. In dem Beschluss nimmt das AG zum Einsatz des technischen Mittels Bodycam in einer Wohnung und zur Kontrolle dieses Einsatzes durch das zuständige AG Stellung.

Folgender Sachverhalt:

Unter Datum 04.05.2021 hat das das Polizeipräsidium Reutlingen, hier das Polizeirevier pp., um Zustimmung zur weiteren Verarbeitung von Bild- und Tonaufnahmen, die mittels des technischen Mittels Bodycam in der Wohnung des Betroffenen und der Frau pp. in der pp.Straße am pp. in pp. hergestellt wurden, nachgesucht.

Zur Begründung wird verwiesen auf zwei Vorkommnisberichte und Anfangsanzeigen wegen zweier Straftaten der fahrlässigen Körperverletzung und der Beleidigung. Ergänzend mitgeteilt wird am 29.07.2021, das technische Mittel Bodycam sei zum Einsatz gebracht worden, da das Verhalten des Betroffenen „aggressiv und unberechenbar“ gewesen sei. Auch sei der Betroffene als Gewalttäter polizeilich bekannt, wobei über Vorstrafen dem Gericht im Antrag nichts mitgeteilt wird. Einsatzgrund sei ein Fall von „Häuslicher Gewalt“ gewesen. Vor Ort sei der alkoholisierte Beschuldigte angetroffen worden. Der habe sich aggressiv vor den Beamten aufgebaut und sei dann zur Eigensicherung durch zwei Beamte mittels einfacher körperlicher Gewalt an der Wand fixiert und mit dienstlich gelieferten Handschließen geschlossen worden. Danach sei es zu Beleidigungen gekommen. Die Aufnahmen sollen nach dem Antrag künftig der Strafverfolgung dienen.

Das AG hat jede weitere Verarbeitung oder Verwendung der dem AG vorgelegten Aufnahmen gem. §§ 44 Abs. 5, Abs. 6, 132 PolGBW in Verbindung mit Art. 13 Abs. 5 GG untersagt. Das AG hat seine Entscheidung recht umfangreich begründet. Wegen der Einzelheiten ist das Selbtsleseverfahren angesagt.

Das AG stützt sich auf zwei Argumente, nämlich:

“Die Bild- und Tonaufzeichnung mittels des technischen Mittels Bodycam am 30.03.2021 in der Wohnung des Betroffenen war nicht rechtmäßig. Die Aufzeichnung war zur Abwehr einer dringenden – und noch unmittelbar bestehenden – Gefahr für Leib oder Leben einer Person ungeeignet und damit unverhältnismäßig.

Eine Leibes- und Lebensgefahr bestand zur Zeit der Erstellung der Aufnahmen (soweit die dem Amtsgericht Reutlingen vorgelegt sind) schon nicht mehr. Zu Beginn der Aufnahmen war der Betroffene augenscheinlich bereits fixiert und mit Handschließen auf dem Rücken geschlossen.

Strafbare Beleidigungen mögen die Öffentliche Sicherheit gefährden oder stören, rechtfertigen aber nicht den Einsatz des technischen Mittels Bodycam in einer Wohnung. Sie sind keine Gefahr für Leib oder Leben, wie die Ermächtigungsgrundlage dies voraussetzt. Die Ehre hingegen wird über § 44 PolG-BW nicht geschützt, soweit die Störung in einer Wohnung zu befürchten ist oder eintrat.

……

b) Zum Zeitpunkt des Beginns der Erstellung der Aufnahmen war im durch das Amtsgericht Reutlingen zu prüfenden Einsatz die polizeiliche Gefahr bereits beseitigt. Die Lage war statisch. Der Betroffene war augenscheinlich wehrlos und keine Gefahr für die in § 44 PolG-BW genannten Schutzgüter mehr.

Im Übrigen nicht erkennbar ist, dass die Maßnahme dem Betroffenen offen angekündigt wurde, was einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Maßnahme betrifft, andererseits die tatsächliche Geeignetheit des Einsatzes des technischen Mittels weiter in Zweifel stellt……”

Rest bitte selbst lesen. Hat man ja nicht jeden Tag.

Divers I: Aktivisten-Proteste anlässlich der IAA, oder: Waren die Ingewahrsahmnahmen rechtmäßig?

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Heute dann mal ein “Kessel Buntes” in der Woche, also Diverses :-).

Ich beginne mit dem LG Landshut, Beschl. v. 09.09.2021 – 65 T 2529/21. Aus dem Aktenzeichen erkennt man schon: Der Beschluss hat nichts mit Straf- oder Bußgeldrecht zu tun. Das stimmt. Nun ja, vielleicht ein bisschen doch. Es geht nämlich um die Rechtmäßigkeit einer Inegwahrsamnahme in Zusammenhang mit den Demonstrationen gegen die IAA in München in der vergangenen Woche. Folgender Sachverhalt:

“Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die gerichtliche Bestätigung ihrer Ingewahrsamnahme am 08.09.2021.

Am 07.09.2021 gegen 08:13 Uhr befand sich die Beschwerdeführerin auf der Autobahnbrücke über die BAB 94, Abschnitt 260 S3.0, Kilometer 15.20 in Fahrtrichtung München. Gemeinsam mit drei anderen Personen befestigte sie dort ein Banner.

Gegen 08:50 Uhr seilte sie sich dann mittels Klettergurt vom Brückengeländer bis zu einem Punkt knapp unterhalb der Brückenkante von der Brücke ab. Die Füße befanden sich hierbei auf Höhe der Unterkante des Unterbaus der Brücke.

Gemeinsam mit der anderweitig Verfolgten beabsichtigte die Beschwerdeführerin ein

Banner mit der Aufschrift „Scheuer und Co auf der falschen Spur – ÖPNV statt Autobahnausbau“ an der Brücke zu befestigen. Hierzu kam es jedoch nicht mehr, weil zwischenzeitlich die Polizei eintraf. Die Beschwerdeführerin wollte hierdurch ihren Protest gegen die in München stattfindende IAA und den Ausbau der Autobahn zum Ausdruck bringen.

Die Beschwerdeführerin wurde von den Polizeibeamten mittels unmittelbarem Zwang von der Brücke heruntergeholt, in Gewahrsam genommen und gegen 12:15 Uhr zur Dienststelle der KPI Erding verbracht. .

Am 07.09.2021 um 18:00 Uhr wurde die Beschwerdeführerin beim Amtsgericht Erding vorgeführt und angehört (vgl. Bl. 26/27 d. A.).

Am Ende der Anhörung hat das Amtsgericht durch Beschluss die Zulässigkeit der Ingewahrsamnahme festgestellt und als Höchstdauer der Freiheitsentziehung den 12.09.2021, 18 Uhr bestimmt (vgl. Bl. 21/24 d. A.).”

Dagegen die Beschwerde, die beim LG Erfolg hatte. Das LG befasst sich zunächst mit der Frage, ob eine Nötigung (§ 240 StGB) vorliegt, lässt die Frage aber dann offen, weil es Unerlässlichkeit  der Maßnahme  verneint:

“bb) Diese Frage kann aber letztlich dahinstehen.

Denn eine Ingewahrsamnahme ist gem. Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 PAG nur möglich, wenn sie unerlässlich ist, um die Fortsetzung oder Wiederholung der Straftat zu unterbinden. Zu dem Zeitpunkt, als die Polizei die Aktion unterbunden, die Kletterausrüstung sichergestellt, die Personalien auf der KPI erfasst hatte, war die Anordnung der Freiheitsentziehung nicht unerlässlich, um die Fortsetzung der Straftat zu verhindern.

Präventive Eingriffe in die Freiheit der Person sind nur zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordert. Der Freiheitsanspruch des Betroffenen ist mit dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit im Einzelnen abzuwägen (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats, NVwZ 2016, 1079 Rn. 25). Präventiver Gewahrsam zur Verhinderung einer Straftat kommt nur dann in Betracht, wenn der Betroffene sich unwillig gezeigt hat, die Straftat zu unterlassen und er ohne Ingewahrsamnahme auch noch die Möglichkeit hätte, diese Straftat zu begehen (BVerfG, NVwZ 2016, 1079 Rn. 35). Der Gewahrsam nach Art, 17 Abs. 1 Nr. 2 PAG kann stets nur ultima ratio sein.

Die Tatsache, dass die Betroffene zu einer Straftat angesetzt hatte, rechtfertigt für sich genommen noch keine Ingewahrsamnahme. Entscheidend ist vielmehr, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, dass die Betroffene – nachdem sie von der Polizei von der Brücke begleitet worden war und die Ausrüstung ihrer Gruppe beschlagnahmt worden war sowie die strafprozessualen Maßnahmen abgeschlossen waren – weitere Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit begehen würde, insbesondere die bereits begangenen Taten erneut versuchen oder fortsetzen würden. Es lagen bei objektiver Betrachtung im Zeitpunkt der Beantragung der Ingewahrsamnahme keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Begehung einer weiteren Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit durch die Betroffene in allernächster Zeit mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten war.

Zum einen haben die Polizeibeamten bei den vor Ort angetroffenen Personen sämtliche Kletterausrüstung und Banner sichergestellt, so dass die Betroffene keine Möglichkeit mehr gehabt hätte, sich unmittelbar erneut am Ab-seilen von Personen zu beteiligen oder sich gar selbst abzuseilen. Das Transparent ist ebenfalls bei der gesondert Verfolgten pp. beschlagnahmt worden. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffene in der Nähe geparkt und dort weitere Ausrüstungsgegenstände und Transparente de-poniert hat, liegen nicht vor. Vor allem aber hatten die Aktivisten ihr offensichtliches Ziel, die Sperrung der Autobahn zu erreichen, das Transparent sichtbar anzubringen und auf diese Weise Aufmerksamkeit auf ihr Thema zu lenken und die Medien zu einer Berichterstattung zu veranlassen, zumindest in weiten Teilen erreicht. Die Aktion dürfte weitestgehend den damit verfolgten Zwecken und Erwartungen entsprochen haben. Bei dieser Sachlage bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffenen die Aktion unmittelbar danach oder an den nächsten Tagen der IAA wiederholen würden. Zwar spricht die Ausstattung und die Parallelität der Abseilaktionen auch an anderen Autobahnabschnitten rund um München für eine geplante und konzertierte Aktion. Dass das Vorhaben von langer Hand und von mehreren Personen geplant wurde, lässt aber nicht den Schluss zu, dass es nach erfolgter Durchführung im Rahmen derselben Automesse wiederholt werden sollte. Eine solche wiederholende Aktion hätte wohl kaum die gleiche mediale Durchschlagskraft und würde in der Bevölkerung mit wenig Verständnis auf-genommen. Da es den Aktivisten offensichtlich auch darauf ankommt, die Bevölkerung für ihr Anliegen des Klimaschutzes zu sensibilisieren, sprechen erhebliche Anhaltspunkte dagegen, dass eine Wiederholung geplant ist. Selbst wenn durch die Organisatoren der Aktion eine Wiederholung geplant ist, ist keineswegs sicher, dass daran wieder die gleichen Personen wie am 07.09.2021 beteiligt wären.

Es kann der Akte ferner auch an keine Stelle entnommen werden, woher die Polizei ihre Erkenntnisse hatte, dass die Betroffene bereits in der Vergangenheit an gleichgelagerten Aktionen beteiligt gewesen sein sollte (vgl. Ver-merk vom 07.09., Bl. 4 d. A.).

Die Betroffene hat im Rahmen ihrer gerichtlichen Anhörung angegeben, dass sie im Falle seiner Freilassung nach Hause wolle und dort von ihrer Mutter erwartet wird, weil sie den Hund betreuen müsste. Die Rückreise habe sie mit der Bahn antreten wollen.

Die naheliegende Möglichkeit, dass der Betroffene keine weiteren illegalen Aktionen während der laufenden IAA geplant hat, kann daher nicht ausgeschlossen werden. Bei dieser Sachlage steht nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit fest, dass Wiederholungsgefahr besteht und die Unter-bindung dieser Wiederholung nur durch die Ingewahrsamnahme der Betroffenen bis zum Ende der IAA möglich ist. Der die Ingewahrsamnahme für zulässig erklärende und die Freiheitsentziehung bis zum 12.09.2021 ermöglichende Beschluss des Amtsgerichts war deshalb aufzuheben.

cc) Der gleiche Maßstab der Unerlässlichkeit gilt auch für den Gewahrsam zur Gefahrenabwehr für bestimmte bedeutende Rechtsgüter (Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG). Zwar gilt auch hier, dass aufgrund der Art und konkreten Durchführung der Aktion eine konkrete Gefahr für das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl unbeteiligter Menschen geschaffen wurde. Auch hier gilt aber, dass nach dem durchgeführten Polizeieinsatz, dem Herabholen der Betroffenen und der anderen Aktivisten von der Brücke, der Sicherstellung der Ausrüstung und der Feststellung der Identität der Betroffenen eine weitere von ihr ausgehende konkrete Gefahr für Leben und Gesundheit anderer Menschen bestanden haben müsste. Dass dies aufgrund einer beabsichtigten Wiederholung der Fall war, steht aus den oben aufgeführten Gründen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit fest. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeitsprognose umso geringer sind, je größer die möglicherweise eintretende Gefahr ist, reichen die tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme einer Wiederholung der Aktion oder Durchführung einer weiteren ähnlich gefährlichen gerade durch den Betroffenen während der laufenden IAA nicht aus.”

Das LG hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Wenn ich die bayerischen Polizeibehörden richtig einschätze, wird man dazu dann sicherlich demnächst noch etwas von “höherer Stelle” hören.

Die Verjährungsunterbrechung im Kostenrecht, oder: Zugang der Zahlungsaufforderung?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt dann aus dem Kostenrecht. Es handelt sich um den OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.08.2021 – 2 Ws 2/21 (S), der sich zur Verjährungsunterbrechung im Kostenrecht durch Zahlungsaufforderung verhält. Folgender Sachverhalt:

Das Land Brandenburg nimmt die Schuldnerin auf Grundlage einer Kostenrechnung zu einem ehemals bei der Staatsanwaltschaft Cottbus anhängigen Verfahren (1704 Js 2231/05) vom 11.05.2017 sowie einer Kostenrechnung zum Verfahren der Staatsanwaltschaft Cottbus (1750 Js 393/95) vom 04.11.2009 im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch und hat beim AG Cottbus einen am 11.02.2020 erlassenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erwirkt. Auf die Erinnerung der Schuldnerin hat das LG den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss aufgehoben, soweit damit durch die weitere Beteiligte die Kostenforderung zum Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Cottbus mit dem Aktenzeichen 1704 Js 2231/05 vollstreckt werde. Die weitergehende Erinnerung hat das LG zurückgewiesen. Die Schuldnerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt (§ 8 Abs. 1 JBeitrG, § 66 Abs. 2 GKG), die beim OLG Erfolg hatte

“Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Erinnerung der Schuldnerin gegen den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auch insoweit begründet, als sie sich gegen die Vollstreckung der Kosten zu dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Cottbus mit dem Aktenzeichen 1750 Js 393/95 (Kostenrechnung vom 4. November 2009, Kassenzeichen b…) richtet, denn auch insoweit ist die Einrede der Verjährung erfolgreich.

Der Lauf der vierjährigen Verjährungsfrist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GKG) begann mit Erlass der rechtskräftigen Kostengrundentscheidung durch Beschluss des Senats vom 24. Januar 2008 (2 Ws 158/06). Ob die Verjährung mit einer – von der Schuldnerin bestrittenen – Übersendung der zugrunde liegenden Kostenrechnung vom 4. November 2009 neu begonnen hat, kann dahinstehen, weil es bis zum danach geltenden Ablauf der Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2013 keine erneute wirksame Unterbrechungshandlung gegeben hat.

Die vom Landgericht insoweit herangezogenen Zahlungsaufforderungen vom 4. Juni 2010 und vom 13. August 2012 habe nicht zu einem Neubeginn der Verjährung geführt.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GKG beginnt zwar die Verjährung des Anspruchs auf Zahlung von Kosten auch durch die Aufforderung zur Zahlung neu. Auch wenn eine förmliche Zustellung insoweit nicht erforderlich ist, müssen Zahlungsaufforderungen dem Schuldner jedoch zugegangen sein (Binz/Dörndorfer/Zimmermann; GKG, FamGKG, JVEG, 5. Aufl. § 5 GKG Rn. 12). Dies folgt im Umkehrschluss auch aus der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 3 GKG, wonach bei unbekanntem Aufenthalt des Schuldners ausnahmsweise die Zustellung durch Aufgabe zur Post unter seiner letzten bekannten Anschrift ausnahmsweise ausreicht und als bewirkt anzusehen ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich hierzu aus der Entscheidung des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 18. März 2010 (9 WF 25/10, zit. nach Juris) nichts Abweichendes. Vielmehr hat auch danach die Staatskasse zur Verjährungsunterbrechung grundsätzlich den Zugang voll zu beweisen und kann nicht geltend machen, der Beweis des ersten Anscheins spreche für den Zugang einer der Deutschen Post zur Beförderung übergehenden Sendung.

Dass die Schuldnerin in Abrede stellt, die betreffenden Zahlungsaufforderungen erhalten zu haben, ist ihr nicht zu widerlegen. Hinsichtlich der Aufforderung zur Zahlung vom 4. Juni 2010 ist soweit ersichtlich bereits das zugrunde liegende Schriftstück nicht aktenkundig. Entgegen der Annahme des Landgerichts kann im Übrigen ein Indizienbeweis mit der Maßgabe, dass das Vorbringen der Schuldnerin als bloße Schutzbehauptung bewertet werden müsse, nicht geführt werden. Die von der Kammer hierzu herangezogenen Umstände betreffen spätere Handlungen und Reaktionen der Schuldnerin, die einen konkreten Rückschluss auf den Erhalt von Zahlungserinnerungen vom 4. Juni 2010 bzw. 13. August 2012 nicht zulassen.

Der am 29. Januar 2014 erteilte Vollstreckungsauftrag konnte die Verjährung nicht mehr gemäß § 5 Abs. 3 GKG, § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB unterbrechen, weil sie zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.”

Es dürfte in der Praxis nicht so häufig vorkommen, dass Kostenforderungen der Staatskasse gegen den Schuldner, im Strafverfahren in der Regel gegen den Beschuldigten, verjähren. Aber ausgeschlossen ist das, wie die Entscheidung zeigt, nicht. Deshalb kann es sich – im wahrsten Sinn – ggf. lohnen, wenn eine bereits ältere Kostenrechnung vollstreckt werden soll, zu prüfen, ob nicht bereits Verjährung eingetreten ist.

Befangenheit im Kindschaftsverfahren, oder: Das Kindschaftsverfahren hat (immer) Vorrang

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Die zweite Entscheidung, der OLG Koblenz, Beschl. v. 06.08.2021 – 7 WF 513/21 – behandelt die Frage der Besorgnis der Befangenheit wegen Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags in einem Kindschaftsverfahren.

Ergangen ist er in einem Sorgerechtsverfahren. In dem  terminierte die abgelehnte Richterin die Sache am 11.03.2021 auf den 12.05.2021. Den von dem Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter unter Hinweis auf von ihm am selben Tag wahrzunehmende Musterverfahren vor dem VGH Baden-Württemberg am 22.03.2021 gestellten Verlegungsantrag wies die abgelehnte Richterin mit Beschluss vom 06.04.2021 unter Hinweis auf das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Abs. 2 FamFG zurück.

Darauf lehnte die Kindesmutter die abgelehnte Richterin mit auf den 28.04.2021 datiertem Schriftsatz als befangen ab. Zur Begründung führte sie aus, in Anbetracht des seitens der abgelehnten Richterin nicht mit übermäßiger Dringlichkeit behandelten Verfahrens lasse die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags befürchten, dass ihre – der Mutter – Position für nicht relevant gehalten und die Entscheidung unabhängig von dieser getroffen werden solle. Durch dieses Vorgehen werde überdies ihr Recht auf den Anwalt ihres Vertrauens verletzt.

Nach Eingang des Befangenheitsgesuchs am 07.05.2021 hat die abgelehnte Richterin den Termin vom 12.05.2021 mit Verfügung vom 11.05.2021 aufgehoben und die Sache der zuständigen Richterin zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch zugeleitet. Diese hat die abgelehnte Richterin mit Verfügung vom 14.05.2021 zur Abgabe einer dienstlichen Stellungnahme aufgefordert. Dem ist die abgelehnte Richterin unter dem 28.05.2021 nachgekommen.

Ohne die dienstliche Stellungnahme den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu bringen, hat das Amtsgericht das Ablehnungsgesuch sodann mit Beschluss vom 20.06.2021 als unbegründet zu-rückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die beanstandeten verfahrensleitenden Maßnahmen erschienen nicht als willkürlich. Insbesondere werde durch sie aus objektiver Sicht nicht der Anschein einer Voreingenommenheit oder sachwidrigen Bevorzugung einer Partei begründet. Die am selben Tag verfügte Hinausgabe des Beschlusses vom 20.06.2021 an die Verfahrensbeteiligten ist erst am 09.07.2021 erledigt worden.

Die sofortige Beschwerde, mit der u.a. geltend geamcht worden ist, dass auch für einen verständigen Verfahrensbeteiligten nicht nachvollziehbar sei, dass in einem vier Monate „vor sich hin dümpelnden“ Verfahren die Terminsstunde nicht verschoben werden könne, hatte beim OLG keinen Erfolg:

“Insoweit ist, worauf die angefochtene Entscheidung zutreffend abgehoben hat, zunächst darauf hinzuweisen, dass die Richterablehnung grundsätzlich nicht auf eine fehlerhafte Verfahrensweise oder eine fehlerhafte Rechtsanwendung gestützt werden kann (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2018, 838 m. w. N.). Das Ablehnungsverfahren stellt nämlich im Gegensatz zum Rechtsmittelverfahren kein Instrument zur Verfahrens- und Fehlerkontrolle dar. Vielmehr geht es im Ablehnungsverfahren alleine um die behauptete Parteilichkeit des abgelehnten Richters und nicht um die Überprüfung der Richtigkeit des von ihm eingeschlagenen Verfahrens und der inhaltlichen Richtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidungen. Diese ist ausschließlich dem Rechtsmittelgericht vorbehalten, während über das Ablehnungsgesuch (zunächst) in der gleichen Instanz zu entscheiden ist.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich die Gestaltung des Verfahrens durch den abgelehnten Richter so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass sie aus Sicht eines objektiven Beteiligten nicht mehr verständlich und offen-sichtlich unhaltbar erscheint und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erweckt. Dies kann insbesondere bei einer nachhaltigen Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör der Fall sein (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Auflage, § 42 Rn. 23 ff.; OLG Hamm a. a. O.).

Diese Voraussetzungen liegen im zu entscheidenden Fall nicht vor: Zwar hat die abgelehnte Richterin, was die Kindesmutter zu Recht beanstandet, nach Einleitung des vorliegenden Verfah-rens am 13.01.2021 mit der Terminierung auf den 12.05.2021 mit Verfügung vom 22.03.2021 gegen das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG verstoßen. Dieses hat in Absatz 2 S. 2 der Bestimmung seinen Ausdruck auch darin gefunden, dass der Termin spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden soll.

Hierdurch wird aber auch in Zusammenschau mit der Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 mit Beschluss vom 06.04.2021 ohne Hinzutreten weiterer Umstände bei objektiver Betrachtung nicht der Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung gegenüber der Kindesmutter erweckt. Zwar verwundert die Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags der Kindesmutter vom 22.03.2021 in Anbetracht des zunächst nicht gerade durch eine „straffe Verfahrensführung“ gekennzeichneten Vorgehens der abgelehnten Richterin, die die Sache entgegen § 155 Abs. 2 S. 2 FamFG auf einen fast vier Monate nach der Verfahrenseinleitung liegenden Zeitpunkt terminiert hat. Andererseits kann ihr dessen ungeachtet nicht im Sinne einer fehlerhaften Verfahrensführung zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Vorgaben des Gesetzes entsprechend die Verlegung des schließlich für den 12.05.2021 bestimmten Termins abgelehnt hat: Nach § 155 Abs. 2 S. 4 FamFG ist eine Terminsverlegung in Kindschaftssachen nur aus zwingenden Gründen zulässig. Solche werden allerdings, wie die abgelehnte Richterin in dem Beschluss vom 06.04.2021 zutreffend ausgeführt hat, nicht durch das Vorliegen einer Terminskollision für den Verfahrensbevollmächtigten in einem anderen Verfahren begründet, sofern es sich bei diesen nicht ebenfalls um eine der in § 155 Abs. 1 FamFG aufgeführten Angelegenheiten handelt. Will der Verfahrensbevollmächtigte eines Beteiligten trotz des Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG eine Terminsverlegung wegen anderer Verfahren erreichen, muss er diese genau bezeichnen und ihre vorrangige Wichtigkeit darstellen (vgl. OLG Brandenburg NZFam 2019, 187). Handelt es sich dabei nicht um einen Fall des § 155 FamFG, muss er in der anderen Sache einen Verlegungsantrag stellen, dem das andere Gericht wegen des Vorrangs der Kindschaftssache stattzugeben hat (vgl. Bundestag-Drucksache 16/6308, 236).

Entspricht das Vorgehen der abgelehnten Richterin im Zusammenhang mit der Behandlung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 danach dem Gesetz, kann hieraus kein Ablehnungsgrund hergeleitet werden, auch wenn sie das Verfahren zuvor nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben hat. Da die kollidierenden Verhandlungstermine vor dem VGH Baden-Württemberg auf Antrag ihres Verfahrensbevollmächtigten auch von diesem Gericht aufgrund des Vorrangs der vorliegenden Kindschaftssache hätten verlegt werden müssen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnte Richterin den Verlegungsantrag ihrerseits abschlägig beschieden hat, entgegen der von der Kindesmutter vertretenen Auffassung auch nicht hergeleitet werden, sie habe beabsichtigt, ihr den Anwalt ihres Vertrauens vorzuenthalten und den Hauptsachetermin nicht mehr ergebnisoffen zu führen. Den Eindruck einer insoweit bereits gefallenen Entscheidung kann sie dabei insbesondere auch nicht daraus herleiten, dass in dem vorangegangenen Eilverfahren der regelmäßige Aufenthalt eines Kindes zum Kindesvater wechseln sollte. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.01.2021 in diesem Verfahren ist eine derartige gerichtliche Anordnung nämlich gerade nicht ergangen: Das Anordnungsverfahren wurde vielmehr nach einer Einigung des Beteiligten über den Wechsel des Kindes zum Kindesvater eingestellt.

Der Eindruck der Befangenheit der abgelehnten Richterin ergibt sich aus objektiver Sicht auch nicht daraus, dass diese ihre mit Verfügung vom 04.05.2021 angeforderte dienstliche Stellungnahme erst unter dem 28.05.2021, und damit wieder mit dem Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG kaum in Einklang zu bringen, abgegeben hat. Rückschlüsse auf eine Voreingenommenheit und Parteilichkeit ergeben sich aus der verzögerten Abgabe der dienstlichen Stellungnahme nicht.”

Hätte man m.E. auch anders sehen können.

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren, oder: Insolvenzforderung?

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Am Gebührenfreitag gibt es dann von Borkum aus im Verfahren 4 StR 36/19 etwas Kostenrechtliches vom BGH. Gibt es ja nichts so häufig.

Der BGH hatte mit Beschluss vom 04.07.2019 auf die Revision des Verurteilten ein Urteil des LG Halle (Saale) mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des LG zurückverwiesen (hier der BGH, Beschl. v. 04.07.2019 – 4 StR 36/19). Im zweiten Rechtsgang hat das LG den Verurteilten dann rechtskräftig zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ihm die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten seines Rechtsmittels auferlegt.

Daraufhin sind mit Kostenansatz vom 14.12.2020 Gebühren für das Revisionsverfahren in Höhe von insgesamt 840 EUR gegen den Verurteilten festgesetzt worden. Hiergegen wendet er sich mit der Erinnerung. Er macht sinngemäß geltend, der Kostenansatz sei unzulässig, da im Jahr 2016 das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet worden sei. Die Gebühren hätten daher zur Insolvenztabelle angemeldet werden müssen.

Das sieht der BGH im BGH, Beschl. v. 23.07.2021 – 4 StR 36/19 – anders:

a) Zu Recht hat die Kostenbeamtin nach § 19 Abs. 2 Satz 4, § 3 Abs. 2 GKG eine Gebühr in Höhe von 840 Euro für das Revisionsverfahren angesetzt. Diese bemisst sich auf den 2,0-fachen Satz des Festbetrages von 420 Euro, der zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Kostenentscheidung (vgl. § 71 Abs. 2 GKG) für eine rechtskräftig erkannte Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren vorgesehen war. Die Höhe der Gebühr ergibt sich gemäß § 3 Abs. 2 GKG aus der Vorbemerkung 3.1 sowie den Nummern 3130 und 3112 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung).

b) Dem Kostenansatz steht die Regelung des § 87 InsO nicht entgegen, da es sich bei dem Anspruch der Staatskasse auf Zahlung der durch die Revision des Angeklagten veranlassten Verfahrenskosten nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um eine Neuforderung handelt. Die Staatskasse ist insoweit nicht Insolvenzgläubigerin im Sinne des § 38 InsO.

Insolvenzgläubiger sind diejenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Eine solche Insolvenzforderung liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich eine Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben. Nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs muss schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst schon entstanden oder fällig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2011 – IX ZB 121/11, ZVI 2011, 408 mwN; vom 6. Februar 2014 – IX ZB 57/12, WM 2014, 470; BFH, Beschluss vom 2. November 2010 ? I E 8/10, ZIP 2011, 1066).

Nach diesem Maßstab handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Kostenforderung nicht um eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Denn der Anspruch auf Zahlung der Kosten des strafprozessualen Revisionsverfahrens wird im insolvenzrechtlichen Sinne erst mit der Einlegung der Revision begründet. Erst mit der Revisionseinlegung wird die Grundlage für den später durch die Kostengrundentscheidung entstehenden Anspruch der Staatskasse geschaffen, die durch das Prozessverhalten des Rechtsmittelführers nicht mehr beseitigt werden kann. Da der Beschwerdeführer die Revision gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil des Landgerichts erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingelegt hatte, war der Kostenanspruch zum Eröffnungszeitpunkt noch nicht begründet.”