Archiv der Kategorie: Sonstiges

Corona II: Corona-Sonderzahlung an Referendare, oder: Pfändbarkeit der Corona-Sonderzahlungan Beamte

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Im zweiten Beitrag des Tages habe ich dann noch zwei Entscheidungen zusammengestellt, die unter dem Stichwort “Corona” in meinen Blogordner gehangen haben. Es geht dabei ums Geld”.

Es handelt sich um folgende Entscheidungen:

Eine Corona-Sonderzahlung, die einem Referendar, der eine Nebentätigkeit bei einem Rechtsanwalt ausübt, als steuerfreie Unterstützung zur Abmilderung der zusätzlichen Belastung durch die Corona-Krise gezahlt wird und die die Voraussetzungen des BMF-Schreibens vom 9.4.2020 erfüllt, ist eine Vergütung für eine Nebentätigkeit i.S.d. § 3 Abs. 1 der hamburgischen UnterhaltsbeihilfeVO. Die Vorschrift ist weit auszulegen und umfasst alle Leistungen, die vom Nebentätigkeits-Arbeitgeber an den Referendar in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer geleistet werden.

Auch die Corona-Sonderzahlung an Beamte und Richter nach § 59a Abs. 1 S. 1 Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein in der Fassung des Gesetzes über eine einmalige Sonderzahlung aus Anlass der COVID-19-Pandemie ist nicht nach § 850a Nr. 3 ZPO unpfändbar.

Corona I: Wirksame (Ersatz)Zustellung in Corona-Zeiten, oder: Versuch der Übergabe gemacht?

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Und heute dann – seit längerem mal wieder – ein paar Entscheidungen, in denen Corona eine Rolle spielt. Zunächst hier eine Zwischenurteil des BFH, und zwar das BFH, Urt. v. 19.10.2022 – X R 14/21. Es geht in der Entscheidung um die Wirksamkeit einer Zustellung und damit um die Rechtzeitigkeit einer Revision.

Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt = Tatbestand zugrunde:

“Das angefochtene Urteil des Finanzgerichts wurde am 19.06.2021, einem Samstag, im Wege der förmlichen Zustellung mittels Zustellungsurkunde in den Briefkasten der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Kläger und Revisionskläger (Kläger), einer Steuerberatungs-GmbH, eingelegt. Auf dem Briefumschlag ist als Zustellungsdatum der 19.06.2021 vermerkt. Der Zusteller hat die Zustellungsurkunde wie folgt ausgefüllt:

“Das mit umseitiger Anschrift und Aktenzeichen versehene Schriftstück (verschlossener Umschlag) habe ich in meiner Eigenschaft als

2 [X]

– Postbediensteter


9 [X]

– zu übergeben versucht. (10.1 bis 12.3)
Weil die Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung/in dem Geschäftsraum nicht möglich war, habe ich das Schriftstück in den

10.1 [  ]

– zur Wohnung

10.2 [X]

– zum Geschäftsraum
gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt.


13

Den Tag der Zustellung – ggf. mit Uhrzeit – habe ich auf dem Umschlag des Schriftstücks vermerkt.
13.1 Datum: 190621
13.3 Unterschrift des Zustellers: …
13.4 Postunternehmen/Behörde: Deutsche Post
13.5 Name, Vorname des Zustellers (in Druckbuchstaben): …”

Die Revision der Kläger ging am 20.07.2021 beim Bundesfinanzhof (BFH) ein. Auf einen Hinweis der Senatsgeschäftsstelle, dass die für die Einlegung der Revision geltende Monatsfrist versäumt sei, wandten die Kläger ein, die Zustellungsurkunde sei unrichtig. Während der Covid-19-Pandemie hätten die jeweiligen Postzusteller bei keiner einzigen förmlichen Zustellung eine persönliche Übergabe des Schriftstücks in den Geschäftsräumen der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten versucht. Dies sei auch am 19.06.2021 nicht der Fall gewesen. Gleichwohl sei in den Zustellungsurkunden stets ??objektiv unzutreffend?? angekreuzt worden, eine Übergabe des Schriftstücks in den Geschäftsräumen sei nicht möglich gewesen. Damit sei die Zustellung unter Verstoß gegen zwingende Zustellungsvorschriften erfolgt; eine Heilung nach § 189 der Zivilprozessordnung (ZPO) sei erst mit der am Montag, 21.06.2021 vorgenommenen Leerung des Kanzleibriefkastens eingetreten.

Die Kläger haben weiter vorgetragen, der Zusteller habe in Gesprächen mit der für den Posteingang zuständigen Mitarbeiterin und dem Geschäftsführer ihrer Prozessbevollmächtigten am 03. und 04.08.2021 erklärt, er sei aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zur Pandemiebekämpfung gehalten, keine persönlichen Zustellungen vorzunehmen. Im Übrigen müsse er dies auch nicht, weil er die Sendungen jederzeit in den Briefkasten einlegen könne.

Die Kanzleiräume befänden sich im dritten Obergeschoss eines Geschäftshauses, der Kanzleibriefkasten liege im Erdgeschoss hinter der verschlossenen Hauseingangstür. Klingeln für die Kanzleiräume seien sowohl außen am Hauseingang als auch im dritten Obergeschoss vor der Eingangstür zu den Kanzleiräumen angebracht. Der Postzusteller habe einen eigenen Schlüssel für die Hauseingangstür und damit jederzeit Zutritt zum Gebäude.

Die Senatsvorsitzende hat die Deutsche Post AG ??Großannahmestelle Brief Stadt X?? um Auskunft zu der Frage gebeten, ob es in deren Bereich die generelle Anweisung gebe, während der Covid-19-Pandemie vom Versuch einer persönlichen Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks abzusehen und statt dessen sogleich eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den zur Wohnung oder zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten vorzunehmen. Die Deutsche Post AG ??Kundenservice?? hat diese Frage mit Schreiben vom 04.05.2022 verneint und darüber hinaus ??ohne hierzu befragt worden zu sein?? ausgeführt, dass für den betroffenen Zustellungsauftrag am 19.06.2021 ein Zustellversuch unternommen worden sei. Der Geschäftsraum sei geschlossen gewesen, so dass eine Übergabe nicht möglich gewesen sei und der Auftrag in den Briefkasten des Adressaten eingelegt worden sei. Postzustellungsaufträge würden immer nach den Vorgaben der ZPO zugestellt.”

Der BFH hat die Revision als zulässig angesehen. Hier die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Eine wirksame Ersatzzustellung durch Einlegen in einen Briefkasten (§ 180 ZPO) setzt voraus, dass zuvor ein erfolgloser Versuch der Ersatzzustellung in der Wohnung oder den Geschäftsräumen des Adressaten (§ 178 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO) unternommen wurde.

2. Allein aus den allgemeinen während der Covid-19-Pandemie geltenden Kontaktbeschränkungen kann nicht abgeleitet werden, dass in dieser Zeit eine Ersatzzustellung durch Einlegen in einen Briefkasten ohne vorherigen Versuch der Ersatzzustellung in der Wohnung oder den Geschäftsräumen als wirksam anzusehen wäre.

Kann m.E. auch in anderen Verfahren(sarten) von Bedeutung sein/werden.

Am Ende des “alten” Jahres 2022 schauen wir zurück, oder: Die Top-Twentyfive-Themen des Jahres 2022

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Am letzten Tag des altes Jahres dann von Borkum aus ein frisches Moin, verbunden mit allen guten Wünschen für den bevorsteheden Jahreswechsel. Die Berichterstattung des alten Jahres schließe ich mit einem Rückblick auf meine Top Beiträge 2022. Dieses Jahr also an Silvester und nicht erst zu Neujahr.

Das ist für mich auch eine Art, das ablaufende Jahr noch einmal Revue passieren zu lassen. Was war wichtig, was ist angekommen? Ich bin beim Zusammenstellen der Beiträge immer erstaunt, über was ich im abgelaufenen Jahr alles berichtet habe und darüber, dass einige Themen sich dann doch Jahr für Jahr wiederholen. So auch für 2022:

Und dann geht es los. Hier sind also die Top Beiträge des Jahres 2022. Ich habe es in diesem Jahr mal wieder anders gemacht: Ich habe die 25 Beiträge mit den meisten Klicks zusammengestellt, also a:

  1. Sondermeldung zur Verwertbarkeit von EncroChat, oder: Endlich Vorlage an den EuGH durch das LG Berlin
  2. Einspruchseinlegung im OWi-Verfahren nur durch beA?, oder: Nein, sagt das AG Hameln.
  3. StPO I: “Negativer BGH-Räusperer” zu EncroChat, oder: “im Ergebnis….gewonnene Erkenntnisse…verwertbar”
  4. Strafzumessung III: Tagessatz bei Beziehern von ALG II, oder: Einkommen noch unter Hartz-IV
  5. StGB II: Das Mitsichführen eines Teleskopschlagstocks, oder: Stahlruten, Totschläger und Schlagringe
  6. AE I: Was darf der Verteidiger dem Mandanten aus der Akte mitteilen?, oder: Alles, daher Abfuhr vom OLG
  7. Fahrerlaubnisentziehung wegen Konsums harter Drogen, oder: “Aufnahme durch Natursekt” unglaubhaft
  8. Verkehrsrecht I: Sachschaden bei der Unfallflucht, oder: “Klatsche” für StA, AG und LG vom VerfGH
  9. beA I: Entbindungsantrag wird per beA gestellt, oder: Wann ist der Antrag (noch) rechtzeitig eingegangen?
  10. Aktive Nutzungspflicht des beA in laufenden Verfahren, oder: Fax zur Fristwahrung reicht nicht mehr
  11. beA II: Verstoß gegen die “aktive Nutzungspflicht”, oder: Kranker Rechtsanwalt als “technische Störung”?
  12. Nr. 4142 VV RVG I: Verfahrensgebühr bei Einziehung. oder: Die Beratung des Mandanten reicht, aber…
  13. Fahrerlaubnis I: Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter, oder: Entziehung der Fahrerlaubnis?
  14. Durchsuchung I: Durchsuchung im “KiPO-Verfahren”, oder: Kein Anfangsverdacht, nicht verhältnismäßig
  15. Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten, oder: Unbedingter oder bedingter Auftrag, das ist die Frage
  16. Verkehrsrecht III: Nachtrunk als Schutzbehauptung?, oder: Wie widerlegt man eine Nachtrunkeinlassung?
  17. Corona I: Befreiung von der Maskenpflicht, oder: “attest-pdf um der Mundschutzpflicht zu entkommen”
  18. Entstehen und Erstattungsfähigkeit der Hebegebühr, oder: Die Nr. 1009 VV RVG führt ein Schattendasein
  19. Corona I: “Gelber Judenstern” mit “Ungeimpft”, oder: Strafbar wegen Volksverhetzung?
  20. (Neue) Pausenregelung für den Pflichtverteidiger, oder: Wie berechne ich die Hauptverhandlungsdauer?
  21. beA I: Nochmals: Revision per Fax geht nicht mehr, oder: Warum beantragt man nicht Wiedereinsetzung?
  22. Ablehnung I: Reicht “Ich fühle mich nicht befangen”?, oder: Nein, das ist eine “Nichtäußerung”, aber…
  23. OWi I: OLG Köln hebt AG Schleiden (leider) auf, oder: Kein “fair-trial-Verstoß” bei fehlenden Rohmessdaten
  24. (Keine) Mitwirkung bei „derzeitigem Schweigen“?, oder: Oh, hättest du doch geschwiegen, AG Hannover
  25. Berechnung der Vergütung durch den Anwalt, oder: Reicht ein Schriftsatz per beA mit einfacher Signatur?

StPO II: Geheimnisverrat eines Polizeibeamten, oder: Durchsuchung im Disziplinarverfahren

entnommen openclipart

Die zweite Entscheidung, der OVG Greifswald, Beschl. v. 19.10.2022 – 10 LP 217/21 OVG – hat ebenfalls eine Durchsuchungsmaßnahme zum Gegenstand, allerdings in einem Disziplinarverfahren gegen einen Polizeibeamten. Dem werdem innerdienstliche Dienstvergehen vorgeworfen. Er soll im November 2015, Juni 2016 und Juni 2017 vertrauliche Informationen an eine dritte Person aus dem kriminellen Milieu weitergegeben haben, insbesondere zu einem gegen diese Person geführten staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren.

Deswegen hat das VG die Durchsuchung der Wohnräume usw. des Polizeibeamten angeordnet. Die Durchsuchung ist inzwischen erfolgt. Der Polizeibeamte hatte dann Beschwerde eingelegt. Ohne Erfolg:

“2. Der angefochtene Beschluss ist auch materiell-rechtlich rechtmäßig.

a) Soweit der Antragsgegner rügt, es bestehe gegen ihn kein dringender Tatverdacht, geht seine Ansicht fehl.

Ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 3 LDG M-V ist dann anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht konkret ausgeschlossen ist und er schuldhaft gehandelt hat (OVG Greifswald, Beschluss v. 10. November 2010 – 10 O 92/10 -, NordÖR 2011, 408, zit. nach juris Rn. 15; vgl. VGH München, Beschluss vom 19. Oktober 2009 – 16b DC 09.2188 -, juris Rn. 20; OVG Koblenz, Beschluss vom 4. Oktober 2002 – 3 B 11273/02 – juris Rn. 5).

Daran gemessen besteht hier ein dringender Tatverdacht dahingehend, dass der Antragsgegner jedenfalls gegen seine Verschwiegenheitspflicht aus § 37 BeamtStG verstoßen und damit ein innerdienstliches Dienstvergehen begangen hat.

Noch zutreffend trägt der Antragsgegner vor, insoweit sei maßgeblich, dass nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen eine große bzw. hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen müsse, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen habe. Seine Schlussfolgerungen daraus, dass die vorhandenen Beweismittel aus der Auswertung des Chats mit der gesondert verfolgten Person mehrere Jahre zurücklägen und deshalb die Vorwürfe nicht „dringend“ seien, geht jedoch fehl. Denn der Begriff der Dringlichkeit bezieht sich nach dem genannten Maßstab auf die vorgeworfene Tat, nicht aber auf andere zeitlich nachfolgende etwaige Taten. Vorgeworfen wird dem Antragsgegner der Verrat von Dienstgeheimnissen zum damaligen Zeitpunkt, insoweit war er vor dem Erlass des Durchsuchungsbeschlusses wegen dieser Tat(en) mit hoher Wahrscheinlichkeit und deshalb dringend verdächtig. Die Durchsuchung diente der Auffindung von weiteren Beweismitteln zur weiteren Aufklärung dieser konkreten Taten und nicht etwaig weiterer (insbesondere nicht späterer) Tatvorwürfe.

Die Vermutungen sind auch nicht etwa nur vage. Dass der Chatverlauf lediglich „fragmentarisch“ war, heißt im vorliegenden Fall nicht, dass die darauf aufbauenden Vermutungen lediglich vage seien. Denn bei der gesondert verfolgten Person, in deren Ermittlungsverfahren der Chatverlauf mit dem Antragsgegner ermittelt worden ist, handelt es sich um eine polizeibekannte Person aus dem kriminellen Milieu, die nicht nur irgendeine „Bürger“frage hatte, bei der Antragsgegner „helfen“ sollte. Vielmehr bezog sich die Anfrage der gesondert verfolgten Person jedenfalls in einem Fall gezielt auf ein gegen diese Person aktuell laufendes staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren. Auch die Anrede des Antragsgegners mit „Alter“ weist auf eine nähere Bekanntschaft dieser Person mit dem Antragsgegner – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – hin. Mit der Durchsuchung sollte die Kommunikation zwischen dieser Person und dem Antragsgegner weiter ausermittelt werden. Wegen des unvollständigen Chatverlaufs sollte die Auswertung der bei der Durchsuchung aufzufindenden Speichermedien, wie Handys und Computer, weiteren Aufschluss über die Kommunikation des Antragsgegners mit der gesondert verfolgten Person erbringen und so die jeweiligen Gesprächsverlaufe vervollständigen. Anhaltspunkte dafür, dass sich beide auch über andere Kommunikationswege ausgetauscht haben, finden sich schon im Chatverlauf („lass uns mal treffen/ reden“). Es ist deshalb wahrscheinlich, dass sich der Antragsgegner mit der gesondert verfolgten Person zumindest über weitere Kommunikationswege (z. B. whats app-Nachrichten, E-Mail) zu persönlichen Treffen verabredet und dabei auf diesen Wegen auch schriftliche inhaltliche Nachrichten versendet hat. Dabei handelt es sich auch nicht lediglich um private Kontakte, vielmehr haben – wie oben beispielhaft ausgeführt – die Anfragen jeweils dienstlichen Bezug gehabt. Dabei wurden auch dienstliche Informationen vom Antragsgegner an diese Person weitergegeben.

b) Hinsichtlich der Ausführungen des Antragsgegners, dass zwischen der Beschlussfassung und der tatsächlichen Durchsuchung eine Zeitspanne liege und deshalb die Dringlichkeit nicht im Fokus des Antragstellers gelegen habe, wird auf die obige Begründung verwiesen.

c) Auch soweit der Antragsgegner beanstandet, es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Lebenszeit von Computern sich in der heutigen Zeit auf wenige Jahre beschränke und Handys, wie allgemein bekannt sei, alle zwei Jahre ausgetauscht und mit neuen Verträgen versehen würden, sodass das Auffinden von Nachrichten auf diesen Speichermedien wenig wahrscheinlich sei, bleibt dieser Vortrag allgemein und pauschal.

Es war nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bei der Durchsuchung noch Speichermedien gefunden werden könnten. Tatsächlich ist das nach der Beweismittelliste im Durchsuchungsprotokoll auch der Fall gewesen. So ist nach dem Durchsuchungsprotokoll (Bl. 90 u. 93 GA, Nr. 7) neben dem aktuellen Handy des Antragsgegners (IPhone 7) auch sein noch vorhandenes altes (defektes) Handy (IPhone 6) gefunden und beschlagnahmt worden.

d) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners steht die Anordnung der Durchsuchung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme auch nicht außer Verhältnis (qualifizierte Verhältnismäßigkeit gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 LDG M-V).

Die richterliche Anordnung einer konkreten Durchsuchung und Beschlagnahme kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn zu erwarten ist, dass in dem disziplinarrechtlichen Verfahren die Zurückstufung oder Entfernung des Beamten aus dem Dienst zu erwarten ist (OVG Greifswald, Beschluss vom 10. November 2010 – 10 O 92/10 -, NordÖR 2011, 408, zit. nach juris 4. Leitsatz u. Rn. 12).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Würden sich die hier vorgeworfenen Taten bewahrheiten, hätte der Antragsgegner dienstliche Geheimnisse unbefugt an Dritte – insbesondere auch an einen im Hinblick auf diese Dienstgeheimnisse konkret von einem polizeilichen bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren betroffenen Tatverdächtigen – unbefugt weitergegeben. Eine solche Dienstpflichtverletzung betrifft den Kern der polizeilichen Tätigkeit und Dienstpflicht und beinhaltet auch den Verdacht der Straftat eines Geheimnisverrats (§ 353b StGB). Nach der Aktenlage soll die Staatsanwaltschaft Anklage erheben wollen. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner mit einer erheblichen Disziplinarmaßnahme bis hin zur Entfernung aus dem Dienst zu rechnen.

e) Soweit der Antragsgegner noch vorträgt, es ergebe sich aus keinem Bereich des Beschlusses, warum die Nachrichten auf dem Handy des gesondert Verfolgten dem Antragsgegner zugeordnet werden könnten, führt das nicht zum Erfolg. Denn es genügt, dass sich die jeweiligen Telefonnummern aus den Ermittlungsakten ergeben. Einer ausdrücklichen Benennung im Beschluss bedurfte es nicht.

f) Auch soweit der Antragsgegner eine Verletzung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m Art. 1 Abs. 1 GG) rügt, vermag er damit nicht durchzudringen. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegt den Einschränkungen durch die gesetzlichen disziplinarrechtlichen Regelungen über die Durchsuchung.

g) Zudem vermag der Antragsgegner nicht mit seinem Vortrag durchzudringen, der Antragsteller habe außer Acht gelassen, dass sich innerhalb seiner Wohnräume auch die seiner Lebensgefährtin befänden und diese ebenfalls der Durchsuchung ihrer Räume und Gegenstände sowie der Beschlagnahme ihres Handys unterzogen worden sei. Die Durchsuchung darf sich auf Räumlichkeiten erstrecken, die der Verdächtige tatsächlich nutzt, gleichgültig, ob er sie befugt oder unbefugt nutzt, ob er Allein- oder Mitinhaber ist (vgl. nur Köhler in: Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 102 Rn. 7). Da es sich bei der Mitbewohnerin des Antragsgegners um dessen Lebensgefährtin handelt, durfte der Antragsteller davon ausgehen, dass der Antragsgegner zusammen mit seiner Lebensgefährtin alle Räume der Wohnung gemeinsam nutzt. Auch aus dem insoweit unkonkreten Vortrag des Antragsgegners ergibt sich nichts anderes. Ebenso unkonkret ist der Vortrag des Antragsgegners zur angeblichen Beschlagnahme des Handys seiner Lebensgefährtin. Nach dem Durchsuchungsprotokoll (Bl. 94 GA) sind insgesamt drei Handys (IPhones) beschlagnahmt worden. Der Antragsgegner hat schon nicht vorgetragen, bei welchem davon es sich um das Handy seiner Lebensgefährtin handeln soll. Ein entsprechender Hinweis des Antragsgegners ist weder im Durchsuchungsprotokoll noch im Durchsuchungsverlaufsprotokoll (Bl. 89 GA) vermerkt. Auch hat der Antragsgegner nicht vorgetragen, dass seine Lebensgefährtin „ihr“ Handy als unbeteiligte Dritte vom Antragsgegner gemäß §§ 94 Abs. 4, 111n Abs. 1 u. Abs. 3 StPO herausverlangt hat.

h) Letztlich erfolgte die Durchsuchungsanordnung auch nicht zur Beweisausforschung. Soweit der Antragsgegner hierzu vorträgt, es sei die vordringliche Motivation des Antragsstellers, um aufgrund der Durchsuchung die Beweissituation zur Fortführung des Verfahrens auf anderer Ebene durchsetzen zu können, ist der Vortrag schon nicht nachvollziehbar, da nicht konkret dargelegt wird, woran der Antragsgegner damit anknüpfen will. Eine Beweisausforschung kommt nur in Betracht, wenn es gerade keine hinreichenden Beweismittel für einen dringenden Tatverdacht bereits gibt. Das ist aber – wie sich aus den oben ausgeführten Gründen ergibt – der Fall.”

Ablehnung I: Reicht “Ich fühle mich nicht befangen”?, oder: Nein, das ist eine “Nichtäußerung”, aber…

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Und heute dann noch einmal Entscheidungen zu Ablehnungsfragen. Von den drei Entscheidungen stammt allerdings nur eine aus einem Strafverfahren. Die beiden anderen stammen auf einem finanzgerichtlichen bzw. Zivilverfahren. Die in diesen Entscheidungen angesprochenen Fragen können allerdings auch im Strafverfahren Bedeutung erlangen.

Ich beginne die Berichterstattung mit dem BFH, Beschl. v. 28.09.2022 – X B 168/21, also finanzgerichtliches Verfahren. Der Beschluss nimmt u.a. Stellung zum Mindestinhalt der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters. Der Kläger hatte mit seiner “Revisionsschrift” gerügt, dass die vom abgelehnten Senatsvorsitzenden beim FG abgegebene Erfklärung unzureichend gewesen sei.

Der BFH sagt: Ja, aber:

“c) Im Ausgangspunkt zu Recht rügt der Kläger allerdings, die dienstliche Erklärung des abgelehnten Senatsvorsitzenden, die nur aus dem Satz “Ich fühle mich nicht befangen” besteht, sei unzureichend.

aa) Eine solche Bekundung ist zum einen überflüssig (Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 44 Rz 9), weil Maßstab für die Beurteilung, ob eine Besorgnis der Befangenheit vorliegt, nicht die eigene subjektive Einschätzung des abgelehnten Richters ist, sondern der Standpunkt eines Verfahrensbeteiligten, der eine objektive, vernünftige Würdigung aller Umstände vornimmt (Senatsbeschluss vom 12.09.2013 – X S 30, 31/13, BFH/NV 2014, 51, Rz 5). Zum anderen wird eine auf die eigene subjektive Einschätzung beschränkte Erklärung des abgelehnten Richters dem Normzweck des § 44 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO) nicht gerecht, eine Stellungnahme des abgelehnten Richters zu Tatsachenbehauptungen, die im Ablehnungsantrag aufgestellt worden sind, zu erhalten.

Die vorliegend vom abgelehnten Richter erstellte dienstliche Erklärung kommt daher –wie der Bundesfinanzhof (BFH) bereits entschieden hat– ihrem Inhalt nach einer Nichtäußerung gleich; die zwingende gesetzliche Vorgabe des § 44 Abs. 3 ZPO wird damit nicht erfüllt (BFH-Beschluss vom 29.03.1995 – II B 36/94, BFH/NV 1996, 45, unter II.4.a). Der Vertretersenat hätte den Vorsitzenden daher vor seiner Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auffordern müssen, seiner Pflicht aus § 44 Abs. 3 ZPO in ordnungsmäßiger Weise nachzukommen, zumal der Kläger den Mangel der dienstlichen Äußerung rechtzeitig und zutreffend gerügt hatte.

bb) Das Fehlen einer ordnungsmäßigen dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters macht die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch im Streitfall aber nicht willkürlich.

(1) Zwar ist in einzelnen Entscheidungen eine dienstliche Äußerung, in der sich der abgelehnte Richter mit keinem Wort zu dem Tatsachenvortrag im Ablehnungsantrag äußert, als zusätzliches Indiz für das Vorliegen einer Besorgnis der Befangenheit angesehen worden (vgl. z.B. Oberlandesgericht Oldenburg, Beschluss vom 07.10.1991 – 3 WF 106/91, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht –FamRZ– 1992, 192, unter 1.d).

(2) Vorliegend war dem FG aber auch ohne die dienstliche Äußerung eine willkürfreie Entscheidung über das Ablehnungsgesuch möglich.

Zwar konnte das Gericht aufgrund der fehlenden Äußerung des abgelehnten Senatsvorsitzenden zu der Behauptung des Klägers, der Vorsitzende habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er dem Kläger nicht glaube, nicht feststellen, ob diese Äußerung tatsächlich so gefallen war. Das FG ist aber im zweiten Begründungsstrang seiner Entscheidung über diesen Gesichtspunkt des Ablehnungsgesuchs davon ausgegangen, dass der Vorsitzende die Äußerung getätigt hat, und hat sie –jedenfalls willkürfrei– als zulässige Kundgabe einer vorläufigen Einschätzung gewertet.

Hinsichtlich der zweiten mit dem Ablehnungsantrag gerügten Äußerung des Vorsitzenden –der Erklärung zum Ergebnis der Beweisaufnahme und der Ablehnung der beantragten Schriftsatzfrist– waren die mit dem Ablehnungsantrag vorgetragenen Tatsachen ohnehin unstreitig. Eine ordnungsmäßige dienstliche Äußerung hätte hier daher –ungeachtet dessen, dass der abgelehnte Richter gemäß § 44 Abs. 3 ZPO sowohl prozessual als auch dienstrechtlich zu ihrer Abgabe verpflichtet blieb– zu keinem anderen Ergebnis der Entscheidung über den Ablehnungsantrag führen können, so dass diese jedenfalls willkürfrei ist.”