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Wenn der Schöffe fragt: Glauben Sie den “Quatsch”, den Sie hier erzählen, oder: Keine “Unmutswallung”.

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Während meines Urlaubs hatte mich der Kollege M.Bunzel aus Cottbus auf den von ihm erstrittenen BGH, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 StR 559/17 -, inzwischen auch auf der Homepage des BGH veröffentlicht – hingewiesen. Ich habe ihm die zeitnahe “Veröffentlichung” zugesagt, hier ist sie.

Es geht im Beschluss um die Ablehnung eines Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit. Dem lag im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

“Am ersten Hauptverhandlungstag ließ sich der Angeklagte zur Sache ein. Während der Verlesung seiner schriftlichen Erklärung fragte der Schöffe R. den Angeklagten, ob er tatsächlich den “Quatsch” glaube, den er “hier erzähle”. Danach setzte der Angeklagte seine Einlassung bis zur Unterbrechung der Hauptverhandlung um 17.40 Uhr fort. Nachdem die Verfahrensbeteiligten die Frage, ob noch Erklärungen abzugeben seien, verneint hatten, schloss der Vorsitzende die Sitzung. Mit am selben Abend um 20.30 Uhr per Fax beim Landgericht eingegangenem Schreiben lehnte der Angeklagte wegen des beschriebenen Vorfalls den Schöffen R. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser gab in der Folge eine dienstliche Erklärung ab, in der er sich für seine möglicherweise als beleidigend verstandene Bemerkung entschuldigte. Er stehe dem Angeklagten nach wie vor unvoreingenommen gegenüber. Dessen Auftreten vor Gericht habe er allerdings als provozierend empfunden. Auf eine Passage der Einlassung sei ihm schließlich die zitierte Frage “herausgerutscht”. Er habe in diesem Augenblick einfach wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei “für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele”.

Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch als verspätet zurückgewiesen. Bereits nach der Äußerung des Schöffen wäre der Angeklagte nämlich gehalten gewesen, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Prüfung eines derartigen Gesuchs zu beantragen. Spätestens aber auf die Frage des Vorsitzenden am Ende der Sitzung, ob noch Erklärungen abgegeben würden, hätte er entsprechend reagieren müssen. Darüber hinaus sei der Ablehnungsantrag in der Sache nicht begründet. Bei der zitierten Frage habe es sich der Sachlage nach um eine verständliche Unmutsäußerung des Schöffen gehandelt. Möglicherweise habe die Frage des Schöffen bei dem Angeklagten zwar ein Befremden ausgelöst. Doch habe der Schöffe in seiner dienstlichen Erklärung nachvollziehbar dargestellt, wie es zu der spontanen Äußerung gekommen sei. Zudem habe er sich entschuldigt und seine fortbestehende Objektivität versichert. Damit habe er mögliche Zweifel an seiner Unparteilichkeit wieder ausgeräumt.

Der BGH sagt: Rüge ist begründet.

“a) Das Ablehnungsgesuch war nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO unzulässig.

Nach § 25 Abs. 2 Satz 1, § 31 Abs. 1 StPO ist die Ablehnung eines Schöffen nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. An die Auslegung des Begriffs “unverzüglich” ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht “sofort”, aber “ohne schuldhaftes Zögern”, d.h. ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist indes eine Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschlüsse vom 27. August 2008 – 2 StR 261/08, NStZ 2009, 223, 224; vom 8. Juni 2016 – 5 StR 48/16, juris Rn. 8).

Danach war das Ablehnungsgesuch vorliegend unverzüglich angebracht. Es war dem Angeklagten unbenommen, nach dem “spontanen” Einwurf des Schöffen zunächst seine Einlassung zu Ende zu führen. Auch auf die vor Unterbrechung der Hauptverhandlung gestellte Frage des Vorsitzenden, ob noch Erklärungen abgegeben werden sollen, musste der Angeklagte nicht sofort reagieren. Vielmehr war ihm insoweit eine Überlegungsfrist einschließlich einer Beratung mit seinem Verteidiger zuzubilligen, der seinerseits eine gewisse Zeit zur Abfassung des Antrags und dessen Versendung an das Gericht benötigte. Nachdem die Sitzung gegen 17.40 Uhr geschlossen worden war, wurde das Ablehnungsgesuch, das nicht einmal drei Stunden später per Fax beim Landgericht einging, rechtzeitig angebracht.

b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht verworfen worden. Das in dem Antrag dargelegte Misstrauen in die Unparteilichkeit des Schöffen war gerechtfertigt.

Die Ablehnung eines Richters ist nach § 24 Abs. 2 StPO, der nach § 31 Abs. 1 StPO auch für einen Schöffen gilt, gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine erforderliche Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger bzw. verständiger Angeklagter (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 21; Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 23; vom 12. Januar 2016 – 3 StR 482/15, NStZ 2016, 218, 219).

Danach sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Schöffen erfüllt. Der Schöffe hat mit seiner Bemerkung deutlich gemacht, dass er der Einlassung des Angeklagten nicht nur nicht folgen werde, sondern sie für vollkommen unsinnig halte (“Quatsch”). Zwar mag es unter Umständen aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten hinnehmbar sein, wenn ein Richter ihm in nachdrücklicher Form Vorhalte macht, sich in nach Sachlage noch verständlichen Unmutsäußerungen ergeht (“Unmutsaufwallungen”) oder auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis hinweist (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2004 – 1 StR 574/03, NStZ-RR 2004, 208, 209). Indes sind solchen Unmutsäußerungen von Mitgliedern des erkennenden Gerichts als Reaktion auf das Verhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die – je nach den Umständen des Einzelfalls – dann überschritten sind, wenn sie in der Form überzogen sind oder in der Sache auch bei einem vernünftigen Angeklagten die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; etwa BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 4 StR 404/11, NStZ 2012, 570 f. mwN). Danach kann von einer bloßen “Unmutsaufwallung” nicht mehr die Rede sein, wenn ein Schöffe wie hier in grob unsachlicher Weise die Einlassung des Angeklagten als unsinnig bewertet. Dass es dem Schöffen auch nicht etwa darum ging, den Angeklagten auf gewisse Bedenken gegen die Einlassung hinzuweisen, um diesem die Chance zu eröffnen, diese auszuräumen, zeigt dabei nicht nur die Wortwahl, sondern auch der Umstand, dass er das Ende der Einlassung nicht einmal abgewartet hat. Auch aus der Sicht eines verständigen Angeklagten musste damit der Eindruck entstehen, dass der Schöffe seine Angaben nicht unparteiisch prüfen werde.

Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Schöffen war nicht geeignet, das durch seine Bemerkung bedingte berechtigte Misstrauen des Beschwerdeführers in dessen Unparteilichkeit auszuräumen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2008 – 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160; vom 4. März 2009 – 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701; vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72). Diese war vielmehr geeignet, die Berechtigung des durch den Einwurf des Schöffen genährten Misstrauens des Ablehnenden zu vertiefen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 StR 208/12, wistra 2013, 155, 156). Indem der Schöffe seine spontane Frage dahingehend zu erklären versuchte, dass er lediglich habe wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele, machte er deutlich, auch aus einer gewissen Distanz heraus die Einlassung des Angeklagten weiterhin als entweder nicht ernst gemeint oder als “Unsinn” zu bewerten. Seine nicht mehr unter dem unmittelbaren Eindruck der Hauptverhandlung abgegebene Stellungnahme verdeutlicht somit, dass es sich bei seiner Frage gerade nicht um eine durch das Prozessgeschehen provozierte bloße “Unmutsaufwallung” handelte. Darauf, ob der Schöffe selbst sich als “weiterhin unvoreingenommen” ansieht, kommt es dabei nicht an.”

Solche Schöffen sind der (Alp)traum jedes Vorsitzenden. Aber man muss dann nicht versuchen, das zu reparieren…. Klappt meist nicht.

Ablehnung eines Sachverständigen, oder: Wie schnell muss man sein?

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Urheber Ulfbastel

Als zweite Entscheidung heute dann den BGH, Beschl. v. 10.01.2018 – 1 StR 437/17. Ergangen ist er in Zusammenhnag mit der Ablehnung eines Sachverständigen. Das LG hatte den Ablegnungsantrag des Angeklagten als unzulässig, weil verspätet, zurückgewiesen. Dabei hatte es sich auf § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO bezogen. Der BGH sagt: geht nicht:

“aa) Das Landgericht durfte den Antrag nicht als verspätet ablehnen. Das Unverzüglichkeitsgebot des § 25 Abs. 2 Satz 1 StPO findet anders als bei der Richterablehnung für die Ablehnung von Sachverständigen keine Anwendung (KK-Senge, StPO, 7. Aufl., § 74 Rn. 7; Löwe/Rosenberg/Krause, StPO, 27. Aufl., § 74 Rn. 22; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 74 Rn. 12; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Bosch, StPO, 2. Aufl., § 74 Rn. 8; SK-Rogall, StPO, 4. Aufl., § 74 Rn. 55). Dies ergibt sich schon daraus, dass § 74 Abs. 1 Satz 1 StPO nur hinsichtlich der Gründe auf die Ablehnung eines Richters verweist, nicht aber hinsichtlich der für das Verfahren geltenden Vorschriften (RG, Urteil vom 24. Juni 1913 – IV 501/13, RGSt 47, 239, 240; MünchKomm-Trück, StPO, § 74 Rn. 17), mithin auch nicht für den Ablehnungszeitpunkt (KMR-Neubeck, StPO, 68. EL, § 74 Rn. 2). In Ermangelung solcher Ausschlussfristen sieht § 83 Abs. 2 StPO ausdrücklich noch die Möglichkeit der erfolgreichen Sachverständigenablehnung nach Erstattung von dessen Gutachten vor (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 23. August 1957 – 2 Ss 477/56, NJW 1957, 1646 unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs; zu Recht kritisch hierzu Krause aaO).”

Ich würde trotzdem nicht “klüngeln”.

Ablehnung wegen Befangenheit; oder: Schnell muss es gehen, auch wenn der Schöffe quatscht

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Für Verteidiger stellt sich immer wieder die Frage: Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit, ja oder nein? Ob eine Ablehnung Sinn macht, ist immer eine Frage des Einzelfalls. Nur eins muss man als Verteidiger auf jeden Fall dabei beachten. In der Hauptverhandlung muss schnell gehen. Denn in § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO heißt es “unverzüglich” und das heißt nach § 122 BGB: Ohne schuldhaftes Zögern. Und das bedeutet: Lange warten darf man nicht.

Das folgt dann auch noch einmal aus dem OLG Hamm, Beschl. v. 08.06.2017 – 4 RVs 64/17. Das LG hat den Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt. Dagegen hat der sich u.a. mit einer Verfahrensrüge gewandt und einen Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO geltend gemacht. Dazu das OLG:

c) Die Rüge der fehlerhaften Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Schöffen M. (§ 338 Nr. 3 StPO) ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat überprüft diese Rüge nach Beschwerdegesichtspunkten.

Der Rüge liegt – soweit für die vorliegende Entscheidung relevant – folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der abgelehnte Schöffe hatte im Hauptverhandlungstermin vom 16.01.2017 aufgrund eines von ihm behaupteten beruflich bedingten Sachverstands zu technischen Fragen Stellung genommen. Nach einer Sitzungsunterbrechung wurde er hierauf von einem Zuhörer angesprochen, der die Richtigkeit der Ausführungen des Schöffen in Zweifel zog. Der Schöffe soll dann (u.a.) geäußert haben, dass es darauf nicht ankomme, „da man an den Feststellungen des Amtsgerichts festhalten wolle“. Nach Aufruf zu Beginn des Fortsetzungstermins am 06.02.2017 lehnte der Angeklagte daraufhin schriftlich diesen Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Er brachte gleichzeitig eine eidesstattliche Versicherung des genannten Zuhörers vom 05.02.2017 bei. Nach Einholung einer Stellungnahme des Schöffen zum Ablehnungsgesuch wurde das Ablehnungsgesuch schließlich von der kleinen Strafkammer als unzulässig verworfen, weil es nicht unverzüglich angebracht worden sei. In der Revisionsbegründung trägt der Angeklagte dazu vor, dass der Zuhörer erst am 05.02.2017 zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erreichbar gewesen sei.

Das Landgericht hat zu Recht dieses Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen, weil die Ablehnung entgegen § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ausgehend von dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts war dem Angeklagten der Ablehnungsgrund bereits seit dem 16.01.2017 bekannt. Gegen diese Feststellung hat der Angeklagte auch mit der Revision keine Einwände erhoben. Der Angeklagte hätte dann mit der Anbringung seines Ablehnungsgesuchs nicht knapp drei Wochen zuwarten dürfen, sondern sein Gesuch spätestens zum Beginn der auf den 16.01.2017 folgende Kalenderwoche außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen müssen; diese Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbsatz 2 StPO ausdrücklich vorgesehen. Dass er daran durch Umstände gehindert war, die ihm billigerweise nicht zur Last gelegt werden können, hat er in seinem Gesuch weder behauptet noch glaubhaft gemacht (§ 26 Abs. 2 Satz 1 StPO), was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 – 4 StR 512/66 – juris Rdn. 26).

Hinzu kommt, dass auch für den Fall, dass der Angeklagte von dem Zuhörer tatsächlich erst am Vortag des Fortsetzungstermins eine eidesstattliche Versicherung hat erlangen können, ihn dies nicht entlasten kann. Das Gebot der Unverzüglichkeit geht dem Gebot der Glaubhaftmachung vor (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 – 4 StR 512/66 – juris Rdn. 33). Wenn dem Antragsteller die grundsätzlich notwendige Beibringung einer schriftlichen Erklärung des Zeugen (hier: des Zuhörers) nicht möglich ist, sei es, dass ihm der Zeuge die schriftliche Bestätigung verweigert, sei es, dass er ihn nicht unverzüglich erreichen kann und er wenigstens dies glaubhaft macht, genügt die Bezugnahme auf das Zeugnis (BGH a.a.O.). Der Angeklagte hätte danach sein Ablehnungsgesuch unter entsprechender Darlegung und Glaubhaftmachung auch ohne eine eidesstattliche Versicherung des Zuhörers früher anbringen können.”

Aufgehoben hat das OLG dann aber doch, und zwar wegen nicht ausreichender tatsächlicher Feststellungen. Dem Fahren ohne Fahrerlaubnis lag nämlich eine “Nachfahrenssituation” zugrunde, zu der das LG nicht genügend Feststellungen getroffen hatte. Insoweit wendet das OLG die bußgeldrechtlichen Grundsätze zur Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren an.

Wer, wie, was, warum?, oder: Wie schnell muss ich als Rechtsanwalt antworten?

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Im “Kessel Buntes” heute mal wieder ein wenig Berufsrecht, und zwar der BGH, Beschl. v. 18.07.2016 – AnwZ (Brfg) 22/15 -, der sich mit der Frage befasst, wie schnell eigentlich ein Rechtsanwalt die Anfrage eines Mandanten beantworten muss.

Der Mandant, wenn man ihn fragt, wird natürlich sagen: Sofort, am besten noch gestern. Der Rechtsanwalt wird auf § 11 Abs. 2 BORA verweisen, der davon ausgeht, dass Anfragen des Mandanten unverzüglich zu beantworten sind. Ah, und da ist sie wieder, die Vorschrift, die wir alle aus dem ersten Semester des Studiums kennen: § 121 BGB mit der Legaldifintion der “Unverzüglichkeit”, nämlich ohne schuldhaftes Zögern.

Die Fragen haben auch in dem o.a. BGH, Beschl. eine Rolle gespielt, der eine erbrechtliche Angelegenheit zum Gegenstand hatte. Da hatte der Rechtsanwalt eine “Frage” (?) des Mandanten nach Auffassung der RAK nicht schnell genug beantwortet und dafür gab es dann eine missbilligende Belehrung. Der BGH hat es anders gesehen. Er führt zur Unverzüglichkeit allgemein aus:

“b) Dem Kläger ist jedoch nicht vorzuwerfen, die Anfrage seiner Mandantin vom 8. April 2013 nicht unverzüglich im Sinne von § 11 Abs. 2 BORA beantwortet zu haben.

Die Anfrage eines Mandanten wird unverzüglich beantwortet, wenn die Antwort ohne schuldhaftes Zögern erfolgt (§ 11 Abs. 2 BORA in Verbindung mit § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), d.h. nach Ablauf einer nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist (Zuck in Gaier/ Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 43 BRAO/§ 11 BORA Rn. 18, 34; Schwärzer in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 11 BORA Rn. 5, 8; vgl. zu § 121 BGB: BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 121 Rn. 3).”

In dem Fall war der klagende Rechtsanwalt dann nach den Umständen des Falles schnell genug…..

Übrigens: Bevor man sich allerdings Gedanken um die “Unverzüglichkeit” macht, stellt sich die Vorfrage: Hat der Mandant überhaupt gefragt? Also: Was ist eine Frage? Muss die entsprechende Äußerung des Mandanten mit einem “W-Wort” beginnen, also: Wer, wie, was, warum? Der BGH sagt in seiner Entscheidung: Nein:

“a) Allerdings ist der Anwaltsgerichtshof zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Mandantenschreiben vom 8. April 2013 um eine Anfrage im Sinne von § 11 Abs. 2 BORA handelt. Das darin geäußerte Unverständnis der dreifachen Vertragsausfertigung als Rücksendung und die hiermit verbundene Bitte um Prüfung der Angelegenheit ließen unmissverständlich erkennen, dass die Mandantin des Klägers von ihm nicht nur eine Prüfung, sondern anschließend auch eine Erklärung der Rücksendung von drei Vertragsausfertigungen und mithin eine Antwort erwartete. Eine besondere Satzstellung und die Verwendung eines Fragezeichens sind – entgegen der Auffassung des Klägers – zur Annahme einer “Anfrage” im Sinne von § 11 Abs. 2 BORA nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, wenn – wie vorliegend – aus der Äußerung des Mandanten deutlich wird, dass dieser eine Antwort des Rechtsanwalts erwartet.”

Also: Man muss schon Schreiben des Mandanten sorgfältig lesen und, vor allem wenn eine Fragestellung nicht deutlich wird, sich fragen: Was will der Mandant eigentlich? Erwartet er eine Antwort von mir worauf?