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Erfasst die Pflichtverteidigerbestellung die Adhäsion?, oder: Nicht bei uns, meint das LG Osnabrück

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Und im zweiten Gebührenbeitrag 2023 dann noch etwas zum Adhäsionsverfahren, nämlich der LG Osnabrück, Beschl. v. 05.09.2022 – 18 KLs 5/22. Der behandelt dann erneut die Frage der Erstreckung der Pflichtverteidigerbestellung. Und das LG Osnabrück entscheidet – wie in meinen Augen häufig – gegen den Pflichtverteidiger und für die Staatskasse/den Bezirksrevisor.

Der Rechtsanwalt war dem Verurteilten in einem Verfahren mit dem Vorwurf des besonders schweren Raubes u.a. als Pflichtverteidiger beigeordnet. Mit Schreiben vom 15.02.2020 beantragte der Geschädigte, den Angeklagten im Wege des Adhäsionsverfahrens zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zu verurteilen. Im Hauptverhandlungstermin vom 15.07.2021 schlossen der Angeklagte und der Geschädigte A einen entsprechenden Vergleich. Der Angeklagte hat weder einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Schmerzensgeldklage gestellt, noch hat er beantragt, die Verteidigerbestellung auf das Adhäsionsverfahren zu erstrecken. Auch von Amts wegen erfolgte keine Erweiterung der bereits erfolgten Pflichtverteidigerbestellung auf das Adhäsionsverfahren.

Nach Beendigung des Verfahrens hat der Pflichtverteidiger die Festsetzung seiner gesetzlichen Vergütung beantragt. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die geltend gemachte Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV RVG für das Adhäsionsverfahren in Höhe von 98,- EUR nebst Umsatzsteuer und eine Einigungsgebühr in Höhe von 49,-EUR nebst Umsatzsteuer nicht festgesetzt. Dagegen die Erinnerung zum LG, das – zumindest teilweise – falsch entschieden hat:

“Die Zuständigkeit der Kammer folgt aus § 56 Abs. 1 Satz 1 RVG. Mangels besonderer Schwierigkeit tatsächlicher oder rechtlicher Art und mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache obliegt die Entscheidung nach § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG dem Einzelrichter.

Die Erinnerung ist in der Sache nicht begründet. Zwar ist für die Teilnahme am Adhäsionsverfahren eine Gebühr angefallen. Der Beschwerdeführer kann deren Erstattung in-dessen nicht aus der Landeskasse beanspruchen. Prozesskostenhilfe gemäß § 404 Abs. 5 StPO, § 114 ZPO ist dem Angeklagten mangels entsprechender Antragstellung nicht bewilligt worden, so dass ein Gebührenanspruch des Verteidigers gegen die Landeskasse hieraus ausscheidet. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass der Erinnerungsführer dem Angeklagten als Verteidiger bestellt worden war.

Die Frage, ob bei bereits bestehender Pflichtverteidigung – automatisch – Prozesskosten-hilfe für das Adhäsionsverfahren gewährt und der Verteidiger insoweit beigeordnet wird, ist umstritten. Während einerseits angenommen wird, die Pflichtverteidigung umfasse auch die Vertretung im Adhäsionsverfahren (vgl. u.a. OLG Rostock Beschluss vom 15.6.2011 – I Ws 166/11, BeckRS 2011, 18598; OLG Köln Beschluss vom 29.6.2005 – 2 Ws 254/05, BeckRS 2005, 7953; OLG Hamm Beschluss vom 31.5.2001 – 2 [s] Sbd. 6¬87/01, BeckRS 2001, 5826; OLG Schleswig NStZ 1998, 101; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl., § 140 Rn. 4; jeweils m.w.N.), wird andererseits eine gesonderte Beiordnung für erforderlich gehalten (vgl. OLG Dresden Beschluss vom 27.3.2013 – 3 Ws 2/13, BeckRS 2013, 22042; KG Beschluss vom 24.6.2010 – 1 Ws 22/09, BeckRS 2011, 2650; OLG Bamberg NStZ-RR 2009, 114 Ls.; MüKoStPO/Grau, 2019, § 404 Rn. 8; v. Heintschel-Heinegg/Bockemühl in Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 2020, § 404 Rn. 29; Schöch in Satzger/Schlucke-bier/Widmaier, StPO, 4. Aufl., § 404 Rn. 19; Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl., VV RVG Nr. 4141 – 4147 Rn. 41, jeweils m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang nicht einheitlich entschieden: Während der 6. Strafsenat die Auffassung vertritt, dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers auch die Vertretung im Adhäsionsverfahren umfasst (BGH NJW 2021, 2901), hat der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 08.12.2021 – 5 StR 162/21 (BeckRS 2021, 40545) dargelegt, dass die Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren nach § 404 Abs. 5 Satz 2 StPO die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und damit einen entsprechenden Antrag unter Beifügung einer Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse voraussetzt (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO i. V. mit § 117 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Letzterer Ansicht schließt sich die Kammer – im Einklang mit der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg (vgl. Beschluss vom 22.04.2010 – 1 Ws 178/10, BeckRS 2010, 11888) – an. Danach wird die Vertretung im Adhäsionsverfahren von der Pflichtverteidigerbestellung nicht erfasst….”

Den Rest schenke ich mir hier. Das sind die Argumenten, die wir aus einer Vielzahl falscher Entscheidungen, kennen. Insoweit nichts Neues.

Anzumerken ist: Soweit die Kammer der Auffassung ist, „dass mangels besonderer Schwierigkeit tatsächlicher oder rechtlicher Art und mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache …. die Entscheidung nach § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG“ dem Einzelrichter obliege, kann man nur den Kopf schütteln. Meint man das wirklich ernst bei einer der immer noch/leider wieder höchst umstrittenen Fragen im anwaltlichen Gebührenrecht? Allein der Umstand, dass der entscheidende Einzelrichter zwei gegensätzliche BGH-Beschlüsse zitiert und OLG-Rechtsprechung sowohl für die eine als auch für die andere Auffassung anführt, zeigt m.E., dass das falsch ist. Da ist dann noch nicht berücksichtigt, dass zahlreiche weitere OLG-Entscheidungen sich mit der Frage befassen. Warum die Sache dann keine grundsätzliche Bedeutung haben soll, erschließt sich nicht. Eine (nachvollziehbare) Begründung gibt das LG dann auch lieber nicht.

In der maßgeblichen Streitfrage ist in den letzten Jahren viel hin und her geschrieben worden. Man, zumindest ich, hatte gehofft, dass nach der auch vom LG angeführten Entscheidung des 6. Strafsenats des BGH die Problematik erledigt und sich die richtige Auffassung, die von einer Erstreckung ausgeht, durchsetzen würde. Aber leider gefehlt, weil der 5. Strafsenat des BGH in seinem Beschluss v. 8.12.2021 meinte, anders entscheiden zu müssen, ohne sich allerdings mit einem Wort mit der Entscheidung des 6. Strafsenats auseinanderzusetzen, mit Ausnahme des Hinweises, dass eine Anrufung des Großen Senats nicht erforderlich sei. Auf diesen Zug des 5. Strafsenats springt nun das LG auf, wobei es allerdings außer acht lässt, dass es inzwischen weitere obergerichtliche Rechtsprechung gibt, die die Rechtslage ebenso gesehen hat wie der 6. Strafsenat (vgl. BGH, Urt. v. 30. 6.2022 – 1 StR 277/21, NStZ-RR 2022, 336; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.1.2022 – 1 Ws 108/21 (S), AGS 2022, 211).

Ich erspare mir, noch einmal im Einzelnen darzulegen, warum die Auffassung des 5. Strafsenats des BGH und des LG Osnabrück falsch ist. Die Argumente insoweit sind ausgetauscht. Die Argumentation des LG wird auch nicht dadurch richtiger, dass man auf alte/frühere Rechtsprechung des OLG Oldenburg aus dem Jahr 2010 (!) verweist. Denn woher will das LG wissen, ob das OLG diese Auffassung heute noch immer vertritt oder ob es nicht wie das OLG Brandenburg, das früher auch die andere Auffassung vertreten hat (vgl. OLG Brandenburg AGS 2009, 69 = StRR 2009, 3 [Ls.]), die „Seite wechselt“ und sich dem 1. und 6. Strafsenat des BGH anschließt.

Was nun? Nun, man kann auf der Grundlage dieser alten/neuen Rechtsprechung dem Verteidiger nur weiter empfehlen, in den Fällen, in denen ein Adhäsionsantrag gestellt wird, nach wie vor durch entsprechende Anträge auf Klarstellung und/oder Erweiterung der Pflichtverteidigerbestellung zu drängen, damit dann im Vergütungsfestsetzungsverfahren der Einwand der Staatskasse: Die Pflichtverteidigerbestellung umfasst das Adhäsionsverfahren nicht, ausgeschlossen ist. Es nutzt nichts, sich auf der BGH-Rechtsprechung auszuruhen und darauf zu vertrauen, dass diese zum eigenen Gunsten angewendet werden wird. Der vorliegende Fall zeigt, dass das ein Fehlschluss sein kann, der erhebliche finanzielle Einbußen zur Folge haben kann. Hier waren es wegen eines offenbar nur geringen Gegenstandswert nur knapp 150 EUR, die dem Verteidiger verloren gegangen sind, ggf. kann es sich aber auch um sehr viel höhere Beiträge handeln.

Zutreffend ist es allerdings, dass das LG eine Einigungsgebühr nicht festgesetzt hat. Insoweit hätte in der Tat eine ausdrücklich PKH-Bewilligung erfolgen müssen. Aber ich bin mir nicht so sicher, ob das LG überhaupt erkannt hat, dass das aufgrund einer andern Argumentation richtig ist (OLG Jena AGS 2009, 587; OLG Nürnberg StraFo 2014, 37).

Durchsuchung I: Durchsuchung im Finanzministerium, oder: Herausgabeverlangen wäre vorrangig gewesen

ale frei verwendbares Bild der Homeppage des BMF entnommen.

Und dann auf in die 50. Woche. Man merkt an der Zahl: Das Jahr neigt sich dem Ende zu.

Ich beginne diese Woche mit – noch einmal – Durchsuchungsentscheidungen, und zwar zunächst mit dem  LG Osnabrück, Beschl. v. 10.11.2022 – 1 Qs 24/22  u. 1 Qs 48/22. Ja, das ist eine der Entscheidungen, mit denen das LG Osnabrück die Durchsuchungsanordnung betreffend die Räumlichkeiten des Bundesministeriums der Finanzen kurz vor der Bundestagswahl 2021 für rechtswidrig erklärt hat. Diese Geschichte hat “damals” viel Staub aufgewirbelt. Das LG arbeitet sie jetzt auf.

Es geht um zwei Durchsuchungsbeschlüsse, und zwar einmal die Durchsuchungsanordnung des AG Osnabrück vom 10.08. 2021 betreffend das Bundesministerium der Finanzen in Berlin für Diensträume sowie Papierarchive und elektronische Archive, die beim Bundesministerium der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (Financial Intelligence Unit; FIU) zugeordnet sind und einen weiteren Durchsuchungsbeschluss des AG Osnabrück vom 25.08.2021 betreffend das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz . Den letzten Beschluss hatte das LG Osnabrück bereits mit Beschluss vom 09.022022 aufgehoben (12 Qs 32/21).

Hier geht es dann jetzt noch um den Beschluss vom 10.08.2021. Den hat das LG ebenfalls aufgehoben und das umfassen begründet. Wegen der Länge der Begründung beziehe ich mich hier (nur) auf die Pressemitteilung 41/22 des LG Osnabrück vom 10.11.2022. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den verlinkten Volltext.

In der PM heißt es:

“Die Staatsanwaltschaft Osnabrück führt seit dem 23. Februar 2020 ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Strafvereitelung im Amt. Mitarbeitern der nunmehr als Direktion X in die Generalzolldirektion integrierten FIU wird vorgeworfen, übermittelte Geldwäscheverdachtsmeldungen verschiedener Bankinstitute nicht, verzögert oder nicht vollständig den Strafverfolgungsbehörden bekannt gemacht zu haben. Aufgrund eines früheren Durchsuchungsbeschlusses fand bereits im Jahr 2020 eine Durchsuchung der Diensträume der FIU statt. Nach der Beschlagnahme und Sicherstellung mehrerer Aktenordner wurden im Nachgang weitere Unterlagen der ermittelnden Polizeidienststelle übersandt. Ferner wurden EMailpostfächer von vier Führungskräften der FIU gesichert und unveränderlich gespeichert.

Unter dem 6. August 2021 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Osnabrück die Durchsuchung der der FIU zuzuordnenden Diensträume nebst Papierarchiven sowie elektronischen Archiven sowohl in den Räumlichkeiten des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz als auch des Bundesministeriums der Finanzen. Im Laufe der Maßnahme beim Bundesfinanzministerium erwirkte die Staatsanwaltschaft zudem noch fernmündlich eine Beschlagnahmeanordnung betreffend einzelner E-Mailpostfächer von Mitarbeitern der Arbeitsebene des Bundesfinanzministeriums.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2022 hat das Bundesministerium der Finanzen Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung vom 10. August 2021 sowie gegen die fernmündlich getroffene Beschlagnahmeanordnung erhoben. Das Amtsgericht Osnabrück hat den Beschwerden nicht abgeholfen und das Verfahren dem Landgericht Osnabrück zur Entscheidung vorgelegt.

Die 1. Große Strafkammer erachtet den Durchsuchungsbeschluss betreffend das Bundesministerium der Finanzen unter mehreren Gesichtspunkten für rechtswidrig.

Der Gang des Verfahrens und der angefochtene Beschluss ließen nicht hinreichend erkennen, dass dem Richtervorbehalt genüge getan worden sei. So sei maßgeblicher Grund für die Beantragung des Durchsuchungsbeschlusses ein Schreiben vom 15. Mai 2020 des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz an das Bundesministerium der Finanzen gewesen. Dieses Schreiben sei aber nicht nur bereits Gegenstand der Akte gewesen, sondern auch in polizeilichen Ermittlungsberichten erwähnt. Ferner sei im Antrag der Staatsanwaltschaft lediglich auf eine erste Auswertung gesicherter E-Mailkorrespondenz zwischen den Bundesministerien der Finanzen sowie der Justiz und für Verbraucherschutz und der FIU verwiesen worden. Insoweit hätten die Ermittlungsergebnisse dem Ermittlungsrichter konkreter benannt werden müssen.

Ferner seien bei einer Durchsuchung gemäß § 103 StPO die Unterlagen, die als Beweismittel für die aufzuklärende Straftat gesucht werden sollen, hinreichend konkret zu benennen. Auch dieser Anforderung werde der Beschluss nicht gerecht. Zwar lasse die Anordnung eine detaillierte Aufzählung verschiedenster Beweismittel der Gattung nach erkennen, ermögliche jedoch zugleich faktisch die Suche nach jeglichem Gegenstand, der überhaupt im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Geldwäscheverdachtsmeldungen bei der FIU stehe beziehungsweise noch darüber hinausgehend generell allen E-Mail-Accounts, dienstlichen Mobiltelefonen und Datenspeichern. Die zu unbestimmten Formulierungen des Beschlusses seien von der Regelung des § 103 StPO nicht gedeckt.

Schließlich sei vor der Anordnung der Durchsuchung ein an das Ministerium gerichtetes Herausgabeverlangen durch die Ermittlungsbehörden erforderlich gewesen. Hierauf hat schon die 12. Große Strafkammer – bezogen auf die Durchsuchungsmaßnahme im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz – hingewiesen (vgl. PM 5/22). Ein solches Herausgabeverlangen sei auch bezüglich des Bundesfinanzministeriums nicht entbehrlich gewesen, da im Ergebnis kein Grund zur Annahme bestanden habe, dieses werde einem entsprechenden Gesuch nicht nachkommen. Hieran ändere auch die vom Bundesministerium der Finanzen über die FIU ausgeübte Rechtsaufsicht nichts.

Hinsichtlich der gegen die mündlich erlassene Beschlagnahmeanordnung bezüglich einzelner dienstlicher E-Mail-Accounts von Mitarbeitern der Arbeitsebene im Bundesministerium der Finanzen gerichteten Beschwerde hat die 1. Große Strafkammer des Landgerichts in ihrem Beschluss das Verfahren an den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Osnabrück zurückgegeben, da nach Auffassung der Kammer mit jener Anordnung noch keine wirksame Beschlagnahme vorliege. Sie lasse bislang nicht in ausreichendem Maße erkennen, weshalb und inwieweit sämtliche – beziehungsweise welche – Inhalte der E-Mailpostfächer als Beweismittel von Bedeutung seien.”

beA-Antrag auf Festsetzung der Beratungshilfe, oder: Vorlage des Originals des Berechtigungsscheins?

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Und dann zum Wochenschluss – na ja, noch nicht ganz – noch zwei Entscheidungen mit gebührenrechtlichem Einschlag.

Zunächst hier der LG Osnabrück, Beschl. v. 24.01.2022 – 9 T 466/21 – zu einer Problematik in Zusammenhang mit der Beratungshilfe. Ist ja im Strafverfahren nicht ganz so häufig, aber sie kommt auch immer wieder vor. U.a. darum stelle ich den Beschluss vor:

Dem Rechtssúchen wird vom AG  antragsgemäß ein Berechtigungsschein für die Beratungshilfe (wegen einer Kündigung aufgrund von Eigenbedarf) erteilt. Der Rechtsanwalt führt die Beratung durch und macht dann über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) beim AG Antrag seinen Vergütungsanspruch gegenüber der Landeskasse geltend. Dem Antrag war als eingescanntes Dokument eine Abbildung des Berechtigungsscheins beigefügt. Nachrichtlich teilte der Beschwerdeführer mit, das Original des Berechtigungsscheins befinde sich bei ihm und werde nach Zahlungseingang entwertet, was anwaltlich versichert werde. Die zuständige Urkundsbeamtin lehnt den Vergütungsantrag ab, weil der Berechtigungsschein nicht im Original vorgelegt worden sei. Die dagegen eingelegte Erinnerung des Rechtsanwalts weist der Amtsrichter zurück. Die Beschwerde hatte dann aber beim LG Osnabrück Erfolg.

“Mit der inzwischen wohl herrschenden Meinung ist die Kammer der Ansicht, dass der Antragsteller bei einem elektronisch eingereichten Antrag auf Festsetzung der Beratungshilfevergütung, dem der Berechtigungsschein als eingescanntes Dokument beigefügt ist, das Original des Berechtigungsscheins grundsätzlich nicht vorzulegen hat. Insoweit folgt die Kammer insbesondere der Entscheidung des OLG Saarbrücken mit Beschluss vom 16.12.2019. Die Kammer macht sich die Begründung des OLG nach Maßgabe der weiter nachfolgenden Ausführungen vollumfänglich zu eigen (vgl. zitiert nach juris, dort Rn. 11 bis15 sowie MDR 2020, 634 f.). Diese Auffassung hat zuvor bereits Hansens in seiner ablehnenden Anmerkung zu der erstinstanzlichen Entscheidung des LG Saarbrücken, Beschluss vom 28.08.2019 (5 T 83/19), RVGreport 2019, 478 ff. vertreten und zutreffend ausgeführt, nirgends sei normiert, auch nicht in den Regelungen der Beratungshilfeformularverordnung (BerHFV), dass das Original vorzulegen sei. Dieser Auffassung sind im Ergebnis auch: Gottschalk/Schneider, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 10. Auflage 2022, Rn. 1302; Volpert in Burhoff/Volpert, 6. Auflage 2021, Beratungshilfe, Rn. 523; Biallaz in: Ory-Weth, jurisPK-ERV Bd. II, 1. Auflage, § 14 FamFG (Stand: 01.09.2020) Rn. 61; Lissner, RVGreport 2020, 2 (6).

Zwar ist nach § 1 Nr. 2 BerHFV im Bereich der Beratungshilfe von der der Beratungsperson für den Antrag auf Zahlung einer Vergütung das in Anlage 2 bestimmte Formular zu verwenden und in dem Formular ein Text anzukreuzen, nach dem der Berechtigungsschein im Original beigefügt sei. Jedoch hat — anders als damals das Saarland — das Land Niedersachsen mit Erlass des MJ vom 15.07.2005 (Az.: 5650-204.19, Fassung vom 16.12.2016, gültig seit dem 01.07.2017, (Nds. Rpfl. 2005, Nr. 8, S. 244) zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 16.12.2016 (Nds. Rpfl. 2017, Nr. 1 S. 10)) zur Vergütung bei Beratungshilfe zu Ziffer 1. Satz 1 angeordnet, der Festsetzungsantrag könne auch mit Hilfe der elektronischen Datenverarbeitung erstellt werden oder von einem amtlichen Formular abweichen, wenn er inhaltlich diesem entspreche. Da in Niedersachsen nicht einmal das Original der Anlage 2 der BerHFV verwendet werden muss, spricht dies umso mehr dafür, dass es keine Regelung gibt, nach der zwingend der Beratungshilfeschein im Original vorzulegen ist.

Der in der vorgenannten Entscheidung des OLG Saarbrücken genannte Ausnahmefall liegt nicht vor. Dem Akteninhalt lässt nicht entnehmen, die ursprünglich tätig gewesene Urkundsbeamtin habe das Original des Berechtigungsscheins zur Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs der Beratung sperson für erforderlich gehalten. Es ist davon auszugehen, dass ihre ablehnende Entscheidung nach dem knappen Inhalt formal auf das Fehlen des Originals abstellt. Zudem hat der Beschwerdeführer in dem Antrag mitgeteilt, er versichere anwaltlich, dass sich das Original des Berechtigungsscheins bei ihm befinde und nach Zahlungseingang entwertet werde.

Eine doppelte Liquidation ist bereits aus dem vorgenannten Gründen nicht zu erwarten. Zudem ist die Festsetzung der Gebühren und Auslagen nach dem o. g. Erlass des MJ vom 15.07.2005 zur Vergütung bei Beratungshilfe zu Ziffer 1. Satz 2 zur Durchschrift des Berechtigungsscheins zu nehmen. Nach § 25 Abs. 1 und 3 Aktenordnung (Az. 1454 — 102. 12 vom 17.12.2019, Nds. Rpfl. 2020, 50) i. V. m. der Liste 4a, dort Ziff. 7 bis 9 sind in Angelegenheiten der Beratungshilfe die gebührenrelevanten Tatbestände zu vermerken (siehe auch die Erläuterungen zu Ziffer 3. der Liste 4a).”

Die Kammer hat die weitere Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Fragen aus § 33 Abs. 6 Satz 1 RVG zugelassen. Dazu darf sich dann demnächst das OLG Oldenbrug äußern.

Und: Wir hatten schon: Beratungshilfe, oder: In welcher Form muss der Berechtigungsschein beim elektronischen Festsetzungsantrag beigefügt werden?

Filmen der Polizei I: Vertontes Video vom Polizeieinsatz, oder: Faktische Öffentlichkeit?

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Heute stelle ich StGB-Entscheidungen vor, die alle drei mit der Thematik: Filmen von Polizeibeamten, zu tun haben. Die Entscheidungen sind zum Teil in der letzten Zeit auch bereits an anderer Stelle diskutiert/vorgestellt worden. M.E. nehmen Entscheidungen zu diesen Fragen, zu.

Hier zunächst der LG Osnabrück, Beschl. v. 24.09.2021 – 10 Qs 49/21 – mit folgendem Sachverhalt:

Bei einem Polizeieinsatz im Bereich einer für jedermann frei zugänglichen Straßenkreuzung wurde gegen eine renitente Person unmittelbarer Zwang angewendet. Der Einsatz wurde von umstehenden Personen, u.a. auch vom späteren Beschwerdeführer, gestört. Die Beamten sprachen daraufhin Platzverweise aus. Währenddessen hielt der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon deutlich sichtbar vor seinen Körper und fertigte offenbar Video- und Tonaufzeichnungen der Situation an. Daraufhin wurde sein Mobiltelefon wegen des Verdachts einer Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) als potentielles Beweismittel sichergestellt. Das AG bestätigte die Beschlagnahme. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hatte beim LG Erfolg:

“Die gemäß §§ 304, 305 StPO zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die richterliche Bestätigung der Beschlagnahme seines Smartphones ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Bereits die durch Polizeibeamte angeordnete Beschlagnahme des Mobiltelefons entbehrte einer rechtlichen Grundlage, da – zumindest in dem konkreten vorliegenden Einzelfall – der Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung und damit die Voraussetzung einer strafprozessual gemäß §§ 94, 95 StPO zulässigen Beschlagnahme nicht gegeben war.

1. Gemäß § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erforderlich, dass der Täter das nichtöffentlich gesprochene Wort einer anderen Person auf einem Tonträger aufnimmt.

Nichtöffentlich sind Gespräche oder Diskussionen, wenn der Teilnehmerkreis individuell begrenzt ist, d.h. nicht einem beliebigen Zutritt offensteht. Daher kommt es nicht auf die Zahl der Zuhörer, sondern auf die Abgeschlossenheit des Gesprächskreises an. Bestehen bei Gesprächen Mithörmöglichkeiten für andere unbeteiligte Personen, können sie ihren ansonsten privaten Charakter aufgrund ihrer faktischen Öffentlichkeit einbüßen (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 15 und 18 m.w.N.). Unter der Prämisse, dass trotz der systematischen Stellung des § 201 StGB im 15. Abschnitt des StGB, der die Strafbarkeit der Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs regelt, auch dem persönlichen Lebensbereich des agierenden Beamten entrückte dienstliche Äußerungen dem Schutzbereich des § 201 unterfallen, ist auch die Aufzeichnung des gesprochenen Worts etwa bei polizeilichen Kontrollen strafbar, es sei denn, es besteht auch hier bereits eine faktische Öffentlichkeit, weil etwa weitere Personen z.B. in einem frequentierten Bahnhofsgebäude mithören können (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 17, 17a m.w.N.).

Für die Frage des Vorliegens einer faktischen Öffentlichkeit ist nicht maßgeblich, ob lediglich eine Person (was nach Ansicht des LG München I, Urteil vom 11. Februar 2019 – 25 Ns 116 Js 165870/17 –, Rn. 15, juris, für eine faktische Öffentlichkeit nicht ausreichen soll) oder mehrere Personen die polizeiliche Maßnahme tatsächlich beobachtet oder ihr beigewohnt haben, sondern allein die Frage, ob beliebige andere Personen von frei zugänglichen öffentlichen Flächen oder allgemein zugänglichen Gebäuden und Räumen (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 18) – mithin eine beliebige Öffentlichkeit – die Diensthandlungen hätten beobachten und akustisch wie optisch wahrnehmen können. Um einem unter diesen Bedingungen gesprochenen Wort ein öffentliches Gepräge zu geben, ist nicht entscheidend, ob andere Personen das gesprochene Wort tatsächlich wahrgenommen haben. Denn insoweit ist anerkannt, dass etwa eine Äußerung dadurch den nichtöffentlichen Charakter verliert, wenn sie als Lautsprecherdurchsage (vgl. MükoStGB/Graf a.a.O.) durch einen unbestimmten Personenkreis wahrgenommen werden konnte, ohne dass es (noch) darauf ankommt, ob sie auch tatsächlich von einzelnen Personen wahrgenommen worden ist.

2. Gemessen an diesen Kriterien ist das im Zuge einer im öffentlichen Verkehrsraum vorgenommenen Diensthandlung geäußerte Wort in faktischer Öffentlichkeit gesprochen, wenn dieser Ort – wie hier – frei zugänglich war. Die Besonderheit, dass hier u.a. gegen den Beschuldigten ein Platzverweis ausgesprochen wurde, ändert an dieser Bewertung nichts, weil zum einen der Aktenlage nicht eindeutig zu entnehmen ist, dass die Aufnahme unter Verletzung des Platzverweises erfolgte, und zum anderen der Platzverweis hier nicht zur Herstellung der Vertraulichkeit – etwa zur Ermöglichung einer Lagebesprechung – diente, was dazu hätte führen können, dass das dort gesprochene Wort zu einem nicht öffentlichen geworden wäre, sondern der Platzverweis ausschließlich die Durchführung der aufgenommenen Diensthandlung ermöglichen sollte.

Eine weniger enge, d.h. den Bereich der Strafbarkeit erweiternde Auslegung ist nicht angezeigt. Denn die Vorschrift dient der verfassungsrechtlich garantierten freien Entfaltung der Persönlichkeit durch Gewährleistung der Unbefangenheit der mündlichen Äußerung (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Eines Schutzes der Unbefangenheit bedarf ein Amtsträger, dessen Handeln rechtlich gebunden ist und als solches der rechtlichen Überprüfung unterliegt, indes nicht.

Die hier vorgenommene enge Auslegung vermeidet zudem Friktionen insbesondere zu § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Denn es ist vor dem Hintergrund dieser nachträglich geschaffenen Regelung und der ihr zugrundeliegenden gesetzgeberischen Wertung kein Grund ersichtlich, warum die Strafbarkeit der akustischen Perpetuierung durch Aufnahme des Wortes (so viel) weitergehen soll als die visuelle Perpetuierung durch Bildaufnahmen im öffentlichen Raum, die abgesehen von den in § 201a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB genannten Fällen straffrei ist.”

Pflichti I: 6 x Beiordnungsgründe, oder: u.a. AufentG, Waffengleichheit, Steuerhinterziehung, BVV, KiPo

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Heute dann mal wieder ein Pflichtverteidigungstag. Die Flut von Entscheidungen, die mir  Kollegen schicken, reißt nicht ab.

Ich starte mit Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen, und zwar:

1. Verändert ein Zeuge im Verlaufe des Verfahrens seine Aussage und ist damit zu rechnen, dass Vorhalte notwendig werden, die Kenntnis vom Akteninhalt erfordern, ist die Mitwirkung eines Verteidigers geboten.

2. Die Mitwirkung eines Verteidigers kann über den Wortlaut des § 140 Abs 2 StPO hinaus unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens geboten sein, wenn der Nebenkläger anwaltlich beraten ist.

Wird der Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung beim Kindergeldbezug verfolgt und kommt es für den Kindergeldanspruch wegen des grenzüberschreitenden Sachverhalts auf eine Koordinierung der Ansprüche nach Art. 68 Verordnung (EG) 883/2004 an, liegt regelmäßig ein Fall notwendiger Verteidigung vor.

Zur verneinten Annahme der Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflichtverteidigers, obwohl nur Polizeizeugen zur Verfügung stehen, die zur Last gelegte Tat unter BtM-Einfluss begangen wurde und ein Beweisverwertungsverbot zu erörtern ist.

Die Entscheidung ist m.E. falsch. In Osnabrück hat man offenbar noch nie etwas von einem “Beiordnungsgründebündel” gehört.

Wenn die öffentlich-rechtliche Pflicht der Angeklagten zum Erscheinen vor Gericht mit der durch Ausweisung und Abschiebung begründeten — strafbewehrten — Pflicht, sich von dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fernzuhalten, kollidiert und die Angeklagte für die Teilnahme an der Hauptverhandlung eine besondere Betretenserlaubnis durch die Ausländerbehörde gemäß § 11 Abs. 8 AufenthG und zudem die Verteidigungsmöglichkeiten wegen fehlenden Kenntnisse der deutschen Sprache, aber auch wegen der nicht vorhandenen Kenntnis des deutschen Ausländerrechts eingeschränkt sind, ist die Sach – und Rechtslage schwierig i.S. des § 140 Abs. 2 StPO.

Die Frage, ob ein Verteidiger beizuordnen ist, kann auch in einem Gesamtstrafenfall nicht losgelöst von allen in Betracht zu ziehenden Umständen des Einzelfalls entschieden werden.

In einem Verfahren wegen Verdachts der Verbreitung kinderpornografischer Schriften ist die Sach- und Rechtslage schwierig im Sinn des § 140 Abs. 2 StPO, da neben der Problematik der Inaugenscheinnahme der pornografischen Bilder ggf. ein Großteil der Beweismittel lediglich in englischer Sprache abgefasst vorliegen.