Schlagwort-Archive: Durchsuchung

StPO II: Ermittlungsverfahren wird eingestellt, oder: Durchsuchung wegen “derselben Tat” später zulässig?

Im zweiten Posting des Tages stelle ich dann den LG Karlsruhe, Beschl. v. 22.08.2022 – 16 Qs 53/22. Das LG nimmt auch Stellung zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme. Besonderheit: Die Wohnungsdurchsuchung wird trotz zuvor bereits eingestelltem Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Grundlage des Verfahrens ist ein “Paarstreit” nach einer Trennung. Der Geschädigte und die Beschuldigte lebten gemeinsam zuletzt in dem im Eigentum des Geschädigten stehenden Haus in R. Der Geschädigte durfte von August 2021 bis Januar 2022 das Haus nebst Grundstück wegen einer Gewaltschutzverfügung zu Gunsten der Beschuldigten nicht betreten. Die Beschuldigte lebte in dieser Zeit alleine im Haus des Geschädigten. Ende Januar 2022 konnte der Geschädigte sein Haus wieder beziehen. Die Beschuldigte wohnte zu diesem Zeitpunkt bereits in einer eigenen Wohnung.

Der Geschädigte behauptet dann u.a., die Beschuldigte habe während ihrer allein in seinem Haus verbrachten Zeit dort vorhandene Baumaterialien zerstört, verschiedene Gegenstände und Unterlagen mitgenommen sowie einen Tresor aufgebrochen. Er stellt am 01.02.2022 Strafantrag wegen Diebstahls und Sachbeschädigung durch die Beschuldigte. Die Staatsanwaltschaft stellt das durch Verfügung vom 03.03.2022 mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO ein.

Am 04.03.2022 stellte der Geschädigte dann erneut Strafantrag gegen die Beschuldigte, der auf den Vorwurf der Unterschlagung gerichtet war. Mit Verfügung vom 19.04.2022 beantragte die Staatsanwaltschaft nun die Durchsuchung der Person, der Wohnung mit Nebenräume und der Fahrzeuge der Beschuldigten. Das AG ist dem Antrag nachgekommen.

Dagegen dann die Beschwerde der Beschuldigten, die keinen Erfolg hatte.

“Die aus § 102 StPO folgenden Voraussetzungen für die Durchsuchung der Person, der Wohnräume und der Kraftfahrzeuge der Beschuldigten zum Zwecke der Beweissicherung lagen im Zeitpunkt der Durchsuchung vor.

1. Ein nach § 102 StPO durch das Gericht erlassener Durchsuchungsbeschluss ist rechtmäßig, wenn ein Anfangsverdacht gegen die Person vorliegt, deren Wohnung oder Räumlichkeiten durchsucht wird, das Untersuchungsziel mittels der Durchsuchung vermutlich zu erreichen ist, der zuständige Richter die Durchsuchung im vorgesehenen Verfahren inhaltlich hinreichend bestimmt angeordnet hat und die Maßnahme insgesamt verhältnismäßig ist.

a) Gegen die Beschuldigte besteht der nach § 102 StPO erforderliche Verdachtsgrad als Täterin einer Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB. Erforderlich und ausreichend sind dafür tatsächliche Anhaltspunkte, die über bloße Vermutungen hinausgehen und einen – einfachen – Tatverdacht einer verfolgbaren Straftat begründen, der weder hinreichend noch dringend sein muss (vgl. BGH v. 6.2.2019 – 3 StR 280/18; BGH v. 26.6.2019 – StB 10/19).

aa) Das durch den Geschädigten zumindest stringent geschilderte Tatgeschehen, die durch ihn vorgelegten Unterlagen zu den von ihm gehaltenen Kraftfahrzeugen und die vorgelegten Bilder nach dem Auszug der Beschuldigten ließen es als tatsächliche Anhaltspunkte mindestens möglich erscheinen, dass die Beschuldigte im Eigentum des Geschädigten befindliche Sachen wie dessen Fahrzeugschlüssel unterschlagen hat.

bb) Das in der Beschwerdeschrift angeführte angebliche Zurückbehaltungsrecht der Beschuldigten an den Gegenständen des Geschädigten erschüttert den Anfangsverdacht wegen Unterschlagung bereits deshalb nicht, da die Beschuldigte zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrecht den Besitz der Gegenstände zuerst hätte überhaupt einräumen müssen. Es handelt sich bei einem Zurückbehaltungsrecht um eine Einrede, welche der Inhaber geltend machen muss (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 273 Rn. 19). Die Beschuldigte verwahrte sich jedoch in ihrem Schreiben an den Polizeiposten R vom 07.02.2022 ursprünglich noch gegen den Vorwurf, Gegenstände des Geschädigten mitgenommen zu haben. Bereits das rückt die nun erhobene Einwendung zumindest in die Nähe einer Schutzbehauptung. Ein angebliches Zurückbehaltungsrecht etwa nach §§ 273, 274 Abs. 1 BGB erfordert zudem unter anderem einen mit dem Anspruch des Geschädigten konnexen Gegenanspruch der Beschuldigten, der wirksam, fällig und durchsetzbar sein muss. In der Beschwerdeschrift ist vor diesem Hintergrund ein Zurückbehaltungsrecht der Beschuldigten nicht ansatzweise dargelegt.

cc) Die Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB ist zudem verfolgbar, wenngleich der Geschädigte erst am 24.05.2022 und damit nach der Dreimonatsfrist des §§ 77 Abs. 1, 77b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB jedenfalls den Strafantrag wegen Unterschlagung stellte. Denn obwohl auch für die Unterschlagung ein absolutes Strafantragserfordernis in Fällen des § 247 StGB besteht (BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16), liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Das absolute Antragserfordernis des § 247 StGB gilt nur bei Unterschlagungen durch Angehörigen oder bei Personen einer häuslichen Gemeinschaft, die im Tatzeitpunkt bestehen muss (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16; Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 247 Rn. 2 StGB). Die Beschuldigte und der Geschädigte waren als nicht verlobtes und nicht verheiratetes Paar im Verhältnis zueinander keine Angehörigen im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Spätestens seit August 2021 – und damit deutlich vor dem vorgeworfenen strafbaren Verhalten – bildeten beide auch keine häusliche Gemeinschaft mehr.

dd) Der Durchsuchung steht auch bei im Wesentlichen unveränderter Erkenntnislage der Staatsanwaltschaft nicht entgegen, dass das zuvor wegen derselben Tat im prozessualen Sinne geführtes Ermittlungsverfahren durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Pforzheim vom 03.03.2022 mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 SPO eingestellt wurde.

(1) Für das damalige Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls ebenso wie für das gegenwärtig geführte Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung ist jeweils das Eigentum des Geschädigten an den Gegenständen ein zu prüfendes Tatbestandsmerkmal. Dieses Tatbestandsmerkmal konnte die Staatsanwaltschaft aus ihrer Sicht ursprünglich nicht hinreichend sicher nachweisen, um die öffentliche Klage wegen Diebstahls gegen die Beschuldigte zu erheben. Dennoch schließt das den für eine Durchsuchung gem. § 102 StPO erforderlichen Verdachtsgrad wegen Unterschlagung nicht aus. Denn der für die hier zu entscheidende Rechtmäßigkeit der Durchsuchung erforderliche Anfangsverdacht war im ursprünglichen Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls sowie Sachbeschädigung ebenfalls gegeben und liegt deutlich unter dem für die Erhebung der öffentlichen Klage erforderlichen Verdachtsgrad, der Prüfungsmaßstab der Einstellungsverfügung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO war.

(2) Dem Verdacht einer Straftat im Sinne von § 102 StPO steht auch nicht entgegen, dass das inzwischen mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellte ursprüngliche Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte dieselbe prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO betrifft. Ein Strafklageverbrauch im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG tritt durch die Einstellung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht ein. Der Einstellungsverfügung kommt keine Rechtskraftwirkung zu. Das Verfahren kann auch bei gleicher Sach- und Rechtslage jederzeit wieder aufgenommen werden (RGSt 67, 315 (316); OLG Hamm, Beschl. v. 26.04.1979 – 2 Ss OWi 729/79; KK-StPO/Moldenhauer, 8. Aufl. 2019, StPO § 170 Rn. 23; BeckOK StPO/Gorf, 44. Ed. 1.7.2022, StPO § 170 Rn. 20). Dies folgt schon aus einem Umkehrschluss zu den in §§ 174 Abs. 2, 211 StPO geregelten Sonderfällen, bei denen mangels ursprünglich hinreichendem Tatverdacht ausnahmsweise die erneute Erhebung der öffentlichen Klage bei erfolglosen Klageerzwingungsverfahren oder rechtskräftigen Nichteröffnungsbeschlüssen eingeschränkt ist (vgl. MüKoStPO/Kölbel, 1. Aufl. 2016, StPO § 170 Rn. 26)…..”

StPO I: 3 x Anforderungen an den Anfangsverdacht, oder: “Drogenlieferservice” und Cannabisgeruch usw.

Bild von Nikin auf Pixabay

In die 36. KW. starte ich mit Entscheidungen zur Durchsuchung (§§ 102 ff. StPO), also StPO-Entscheidungen.

An der Spitze der “Berichterstattung” stehen ein BverfG-Beschluss, ein BGH-Beschluss und ein Beschluss des LG Rostock. In allen Beschlüssen geht es um den sog. Anfangsverdacht als Voraussetzung für die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme.

Im BVerfG. Beschl. v. 21.07.2022 – 2 BvR 1483/19 – geht es um eine Durchsuchung im Hinblick auf die Beteiligung an BtM-Delikten. Das Verfahren richtete sich gegen einen Gastwirt, gegen den wegen des Verdachts des BtM-Handels ermittelt wurde. Es wurde angenommen, dass er statt Speisen Drogen auslieferte. Der Gastwirt wurde oberserviert. Es wurde festgestellt, dass sein Wagen nachts bei zwei mutmaßlichen Lieferfahrten vor dem Haus des Betroffenen abgestellt worden war. Kontakte der Beiden konnten nicht beobachtet werden, und auch sonst ergab sich keine Verbindung. Das AG hat dann gegen den Betroffenen einen Durchsuchungsbeschluss erlassen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die – man sieht es am Aktenzeichen – nach drei Jahren Erfolg hatte. Dem BVerfG reichen die Erkenntnisse nicht für die Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme:

“bb) Die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts legen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür dar, dass der Beschwerdeführer Betäubungsmittel für (…) aufbewahrt hätte, um diesen bei seinem Handeltreiben zu unterstützen. Das Landgericht wies darauf hin, dass die im Durchsuchungsbeschluss als Beweismittel angegebenen, aber nicht in der Akte abgelegten Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung des gesondert verfolgten (…) sowie die Angaben einer Vertrauensperson von keiner Bedeutung für die Annahme des Tatverdachts gegenüber dem Beschwerdeführer gewesen seien. Auch einer polizeilichen Mitteilung, nach der der Beschwerdeführer bereits in elf Fällen, unter anderem wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Erscheinung getreten sei, maß das Landgericht wegen ihrer Unbestimmtheit keine Bedeutung bei. Allein auf die Bewegungen und Standzeiten des Fahrzeugs des (…), die in der polizeilichen Durchsuchungsanregung beschrieben waren, konnte der Anfangsverdacht gegenüber dem Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Landgerichts jedoch nicht in einer verfassungsrechtlich vertretbaren Weise gestützt werden. Denn die Bewegungen und Standzeiten des Fahrzeugs in den Nächten auf den 9. November und den 21. November 2018 liefern alleine keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass der Beschwerdeführer Betäubungsmittel, noch dazu größere Mengen, für (…) aufbewahrt hätte.

Dem in der Ermittlungsakte niedergelegten Ergebnis der Observation des Fahrzeugs des (…) kann lediglich entnommen werden, dass dieses gegenüber der Wohnanschrift des Beschwerdeführers geparkt wurde, nicht aber, dass (…) dabei beobachtet worden wäre, wie er die Wohnung des Beschwerdeführers aufgesucht oder betreten hätte. Es ist dort nicht einmal festgehalten, ob (…) überhaupt sein Fahrzeug verlassen und wenn ja, in welche Richtung er sich anschließend zu Fuß weiterbewegt hatte. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass auch andere Anschriften im Umfeld seiner Wohnung für (…) fußläufig erreichbar gewesen wären. Erst recht ist nicht beobachtet worden, dass ihm etwas von einer anderen Person übergeben oder zugesteckt worden wäre. Der Beschwerdeführer selbst wurde in den besagten Nächten offenbar gar nicht gesehen, und auch sonst führt der landgerichtliche Beschluss keine Anhaltspunkte dafür an, dass der Beschwerdeführer schon einmal im Kontakt zu (…) gestanden und diesen bei dessen Betäubungsmitteldelikten unterstützt hätte. Ebenso wenig sind sonstige Anhaltspunkte vom Landgericht dafür dargetan, dass der Beschwerdeführer im November 2018 oder in der weiter zurückliegenden Vergangenheit bereits einmal größere Drogenmengen bei sich aufbewahrt hätte, was in Verbindung mit den Standzeiten des Fahrzeugs des (…) auf eine Beteiligung an dessen Tat zumindest hätte hindeuten können.

Letztlich erschöpft sich die Begründung des Tatverdachts darin, dass aus den nächtlichen Standzeiten des Fahrzeugs des (…) im Nahbereich beziehungsweise gegenüber der Wohnanschrift des Beschwerdeführers auf ein Aufbewahren von Betäubungsmitteln für (…) durch den Beschwerdeführer geschlossen wird. Diese Annahme erschöpft sich in einer bloßen Vermutung, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen vermag.”

Im Zusammenhang “Anfanfsverdacht” als Grundlage für eine Durchsuchungsmaßnahme ist dann hinzuweisen auf den BGH, Beschl. v. 20.07.2022 – StB 29/22. Der BGH stellt noch einmal – auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG die Voraussetzungen für die – von ihm bejahte Annahme eine Anfangsverdachts fest, nämlich:

“a) Für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlungen durchzuführenden Durchsuchung genügt der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer an dieser Tat in Betracht kommt. Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedarf es – unbeschadet der Frage der Verhältnismäßigkeit – nicht (st. Rspr.; vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. September 2006 – 2 BvR 1219/05 , NJW 2007, 1443 15; BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2008 – StB 26/08 , BGHR StPO § 102 Tatverdacht 2 Rn. 5; vom 12. August 2015 – StB 8/15 , BGHR StPO § 102 Tatverdacht 3 Rn. 4). ….”

Und auf der Grundlage hat er keine Bedenken gegen die angeordnete Durchsuchungsmaßnahme gehabt.

Und fast wortgleich wie der BGH führt das LG Rostock im LG Rostock, Beschl. v. 16.08.2022 – 13 Qs 119/22 (1) – aus:

“Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedarf es nicht.

Gemessen an diesen Maßstäben lagen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses sachlich zureichende Gründe für eine Durchsuchung vor.

Diese ergeben sich aus der plausiblen Aussage des Zeugen pp. in seiner polizeilichen Vernehmung vom 11.02.2022. Danach habe er als unmittelbarer Nachbar einen ständigen starken Geruch von Cannabis aus der Wohnung und vom Balkon des Beschuldigten wahrgenommen und auch immer wieder Besuche von bis zu 15 Personen am Tag in der Wohnung des Beschuldigten mit nur kurzen Aufenthalten beobachten können. Außerdem habe der Cousin des Beschuldigten ihm erzählt, dass der Beschuldigte mit Marihuana, Koks und Speed Handel treibe.

Der vom Beschwerdeführer zur Begründung seines Rechtsmittels angeführte Umstand, der Zeuge habe selbst sein Verhältnis zum Beschuldigten als „nicht gut” bezeichnet, was eine Motivlage für dessen Falschbelastung erkennen lasse, vermag den gegen diesen bestehenden Tatverdacht nicht zu entkräften. Dies deshalb schon nicht, weil bei einer solchen Motivlage kaum zu erwarten gewesen wäre, dass der Zeuge seine eher schlechte Beziehung zum Beschuldigten gegenüber der Polizei offenbart hätte.

Die Begründung der Durchsuchungsanordnung entspricht allerdings nicht in vollem Umfang den gesetzlichen Anforderungen. Zwar sind die dem Beschwerdeführer im Sinne eines Anfangsverdachts zur Last gelegte Straftat sowie die aufzufindenden Beweismittel in dem angefochtenen Beschluss noch hinreichend dargestellt.

Jedoch sind die tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten ergab, nicht näher ausgeführt; vielmehr verweist der Beschluss pauschal auf das „bisherige Ermittlungsergebnis und die Bekundungen eines Zeugen (BI. 11 f. d.A.)”, ohne zudem die Indiztatsache der einschlägigen Vorbelastung des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang zu erwähnen.

Dies ist zwar von Verfassungs wegen nur dann notwendig, wenn andernfalls die erforderliche Begrenzung der Durchsuchungsgestattung nicht gewährleistet ist (BVerfG, NStZ – RR 2002, 172f.). Die Darlegung jedenfalls der wesentlichen Verdachtsmomente ist jedoch einfachgesetzlich geboten, da dem Betroffenen nur so eine sachgerechte, umfassende Prüfung ermöglicht wird, ob der Beschluss rechtmäßig ergangen ist. Dafür, dass die Bekanntgabe der Verdachtsmomente den Untersuchungszweck gefährden würde und deshalb eine weitere Begründung unterbleiben durfte, ist nichts ersichtlich.

 

Die unzureichende Begründung des Durchsuchungsbeschlusses führt hier für sich allerdings nicht zur Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung. Der Beschluss lässt nämlich in ausreichendem Maße, insbesondere unter Hinweis auf die Bekundungen eines Zeugen, erkennen, dass die Ermittlungsrichterin die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat. Dafür, dass diese die Vernehmungsniederschrift und den Bundeszentralregisterauszug vom 23.02.2022 nicht zur Kenntnis genommen hat, liegen insoweit keine Anhaltspunkte vor.

EV II: Vorläufige Mitnahme von sog. Zufallsfunden, oder: Wer bestätigt die vorläufige Maßnahme?

© Tom – Fotolia.com

Die zweite Entscheidung stammt ebenfalls vom LG Nürnberg-Fürth. Das hat im LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v.  10.03.2022 – 12 Qs 6/22 – in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Abrechnungsbetruges gegen einen Apotheker zu einer Frage in Zusammenhang mit Zufallsfunden Stellung genommen (§ 108 StPO).

Bei der angeordneten Durchsuchung waren diverse Unterlagen und Datenträger sicher gestellt und zur Durchsicht mitgenommen worden. Deren Herausgabe wird beantragt. Das Verlangen ist aber nur zum Teil erfolgreich:

“1. Die Voraussetzungen einer Durchsuchungsanordnung gem. § 102 StPO sind gegeben.

a) Es liegt ein formell wirksamer Durchsuchungsbeschluss vor. Wird mit einer Durchsuchung nicht spätestens innerhalb eines halben Jahres nach Erlass des Durchsuchungsbeschlusses begonnen, kann die richterliche Anordnung den Eingriff nicht mehr rechtfertigen. Sie tritt, wenn sie nicht richterlich bestätigt wird, außer Kraft und verliert damit ihre rechtfertigende Wirkung (BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1997 – 2 BvR 1992/92, juris Rn. 29 f.; Beschluss vom 6. Februar 2002 – 2 BvR 380/01, juris Rn. 13). Hier liegt die erforderliche Bestätigung im Beschluss des Ermittlungsrichters vom 24. September 2021 vor.

b) Es ist – entgegen der Auffassung der Beschwerde – auch der Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO des (Abrechnungs-)Betruges gegen den Angeklagten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu bejahen.

……………….

2. Die Entscheidung, in welchem Umfang bei einer Durchsuchung Unterlagen mitgenommen werden können und eine inhaltliche Durchsicht potenzieller Beweismittel nach § 110 StPO notwendig ist, obliegt dem Ermessen der Staatsanwaltschaft. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Staatsanwaltschaft die Grenzen ihres Ermittlungsermessens überschritten hat (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2021 – StB 21/21, juris Rn. 18). Das ist – von den beiden Fällen nachfolgend unter d) abgesehen – nicht der Fall.

…….

3. Der Bestätigungsbeschluss des Amtsgerichts, soweit er die unter 2. c) genannten Zufallsfunde betrifft, war auch nicht deshalb aufzuheben, weil der Ermittlungsrichter für die Entscheidung insoweit nicht zuständig gewesen wäre.

a) Über die Bestätigung der vorläufigen Mitnahme (oder in der Terminologie des § 108 Abs. 1 Satz 1 StPO: des einstweiligen Beschlags) der Zufallsfunde durch die GenStA hat der bislang zuständige Richter innerhalb des bislang geführten Verfahrens entschieden. Nach Auffassung der Kammer zu Recht.

Das wird allerdings von der überwiegenden Literatur für den der angegriffenen Bestätigung gegenläufigen Akt anders gesehen. Für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme soll danach der Richter zuständig sein, der für das wegen der Zufallsfunde neu einzuleitende Ermittlungsverfahren zuständig ist (Bruns in KK-StPO, 8. Aufl., § 108 Rn. 9; Hauschild in MünchKomm-StPO, 1. Aufl., § 108 Rn. 16; Hegmann in BeckOK-StPO, 42. Ed. 1.1.2022, § 108 Rn. 13; Hadamitzky in KMR-StPO, 94. Lfg., § 108 Rn. 14; dies. in SSW-StPO, 4. Aufl., 4. Aufl., § 108 Rn. 14). Dieser Auffassung folgt die Kammer allerdings nicht, weil sie den Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert. Ein Antrag auf richterliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 StPO wäre danach nämlich erst dann möglich, wenn die Staatsanwaltschaft ein neues Verfahren für die Zufallsfunde eingeleitet hat, was sie aber nicht umgehend, sondern in angemessener Frist tun muss (BGH, Beschluss vom 11. Mai 1979 – StB 26/79, juris Rn. 6) – hier beispielsweise hat die GenStA insoweit noch kein neues Verfahren eingeleitet. Bis dahin stünde der Betroffene schutzlos. Ebenso muss die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit haben, die Rechtmäßigkeit einer vorläufigen Mitnahme bestätigen zu lassen, auch wenn sie noch nicht weiß, ob sie ein neues Ermittlungsverfahren einleiten will. Deshalb muss der im bisherigen Ermittlungsverfahren zuständige Richter die Möglichkeit haben, die Sache zu prüfen und vorläufig zu regeln (im Ergebnis wie hier Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 108 Rn. 21). Das beinhaltet die Befugnis zur Freigabe und zur Bestätigung. Nicht weiterführend ist jedenfalls die Auffassung von Wohlers/Jäger (in SK-StPO, 5. Aufl., § 108 Rn. 16), wonach die Zuständigkeit beim Richter der neuen Sache liegt, es sei denn, es ist nicht binnen angemessener Zeit ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Denn die richterliche Zuständigkeit kann nicht von einem so dehnbaren Begriff wie „angemessene Zeit“ abhängig gemacht werden. Im Übrigen ist, solange das neue Verfahren noch nicht eingeleitet worden ist, unklar, wer der Richter des neuen Verfahrens werden wird. Denn es ist möglich (und in der Praxis nicht selten), dass die bisher befasste Staatsanwaltschaft das neue Verfahren nicht selbst führt, sondern die Sache an eine andere Behörde abgibt, mit Folgen für die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters (vgl. § 162 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Die Zuständigkeit des bisherigen Richters für die vorläufige Bestätigung der Mitnahme besteht daher, bis ein neues Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist.

Dieser Auffassung der Kammer steht nicht entgegen, dass die (endgültige) Beschlagnahme im Fall des § 108 StPO durch den Richter der neuen Sache herbeigeführt werden muss (BGH, Beschluss vom 4. August 1964 – 3 StB 12/63, juris Rn. 34; Beschluss vom 14. März 1979 – StB 6/79, juris Rn. 3; OLG Celle, Beschluss vom 15. Januar 1974 – 3 Ws 355/73, NJW 1974, 805, 806). Das ist folgerichtig, weil der Beschlagnahme die Bewertung des Asservats als Beweismaterial in einem Ermittlungsverfahren und damit die Einleitung des neuen Verfahrens vorausgehen muss. Hier geht es jedoch allein um die Regelung eines vorläufigen Zustandes bei noch ausstehender Bewertung. Aus diesem Grund teilt die Kammer auch nicht die Meinung von Köhler (in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 108 Rn. 7; ebenso Cordes/Pannenborg, NJW 2019, 2973, 2976), wonach die Bestätigung des Ermittlungsrichters im Ausgangsverfahren für die Zufallsfunde „wertlos“ sei. In der von ihm zitierten Fundstelle BGHSt 19, 374, 376 stellt der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 4. August 1964 – 3 StB 12/63, juris Rn. 33) lediglich fest, dass die Bestätigung der einstweiligen Beschlagnahme durch den Ermittlungsrichter des Ausgangsverfahrens „einstweilig“ geblieben ist. Um mehr geht es bei der Bestätigung der Mitnahme aber auch nicht. Eine endgültige Beschlagnahme steht hier nicht in Streit.

b) Aber selbst wenn man der hier abgelehnten Auffassung folgen und die angegriffene richterliche Bestätigung als ein rechtliches Nullum ansehen wollte, hätte dies – derzeit – keine praktischen Folgen. Denn die fehlende Wirksamkeit oder die (dann nur deklaratorische) Aufhebung der amtsrichterlichen Bestätigung wegen Unzuständigkeit würde den Umstand nicht beseitigen, dass nach Wertung der Kammer die angemessene Frist (dazu Cordes/Pannenborg, NJW 2019, 2973, 2976), die der GenStA für die Einleitung eines neuen Verfahrens für die Zufallsfunde zuzugestehen ist, noch nicht abgelaufen wäre. Daher könnte sie den vorläufigen Beschlag aus eigenem Recht noch aufrechterhalten. Erst nach dem Fristablauf ohne Verfahrenseinleitung würden die Asservate freizugeben sein (Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 108 Rn. 7 m.w.N.).

4. Soweit die Beschwerde insgesamt die Verhältnismäßigkeit der Mitnahme zur Durchsicht infrage stellt, teilt die Kammer die Auffassung nicht. Die Ermittlungsbehörden haben, wie oben bereits ausgeführt, einige Maßnahmen ergriffen, um die Auswirkungen der Mitnahme einzugrenzen. Auch beziehen sich die mitgenommenen Ordner auf bereits abgeschlossene, d.h. zugunsten des Beschuldigten abgerechnete Geschäftsvorfälle, sodass sich insoweit keine erheblichen Erschwernisse für den laufenden Apothekenbetrieb ergeben dürften. Insgesamt sind die durchgeführten Maßnahmen auch ins Verhältnis zum Tatvorwurf zu setzen: Es geht vorliegend nicht um „peanuts“, sondern um einen möglichen Betrugsschaden von über sieben Millionen Euro. Vor diesem Hintergrund sind die ergriffenen Maßnahmen nicht überzogen.”

EV I: Anfangsverdacht für Durchsuchung fällt weg, oder: Aufhebung des Durchsuchungsbeschlusses

Bild von Nikin auf Pixabay

Ich stelle dann heute einige Entscheidungen zum Ermittlungsverfahren vor, also an sich Thematik “StPO”, ich habe aber eingeschränkt auf EV 🙂 .

Zunächst ein Beschluss des LG Nürnberg-Fürth, und zwar der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 27.05.2022 – 12 Qs 24/22. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Abrechnungsbetruges bei einem Arzt. In dem Verfahren hatte das AG eine Durchsuchung angeordnet, die auch durchgeführt worden ist. Bei der Durchsuchung führten die Ermittlungsbeamten eine Datensicherung durch und nahmen diverse schriftliche Unterlagen zur Durchsicht mit. Gegen den Durchsuchungsbeschluss legte der Verteidiger des Beschuldigten; zuletzt beantragte er, die Sicherstellung der mitgenommenen Gegenstände aufzuheben und diese an den Beschuldigten wieder herauszugeben. Das AG hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Sie hatte dann aber beim LG Erfolg.

Das Besondere an dem Verfahren: Zwischenzeitlich ist der zunächst bestehende Anfangsverdacht weggefallen; insoweit verweise ich wegen der Einzelheiten auf den Volltext. Auf der Grundlage führt das LG aus:

“3. Allerdings meint die GenStA, und ihr folgend das Amtsgericht, aus den unter 1 und 2 referierten Verdachtsmomenten lasse sich folgern, der Beschuldigte habe auch in einer Vielzahl weiterer Fälle, bei einer Vielzahl derzeit noch unbekannter gesetzlich Versicherter nicht oder nicht durch ihn selbst erbrachte Leistungen abgerechnet. Aus diesem Grunde sieht sie einen dahingehenden Anfangsverdacht als gegeben und die Durchsuchung nach Unterlagen in dem sehr weiten Umfang – wie unter I dargelegt – als gerechtfertigt an. Dem folgt die Kammer nicht.

a) Es handelt sich beim Anfangsverdacht um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich überprüfbar ist. Allerdings besteht dabei ein Beurteilungsspielraum, der dem Staatsanwalt bei der Subsumtion des konkreten Sachverhalts einen gewissen Freiraum lässt, eigenverantwortlich seine Entscheidung auf der Basis seiner persönlichen kriminalistisch-forensischen Erfahrungen und subjektiven Bewertungen zu treffen. Eine danach als vertretbar zu wertende Einschätzung des Sachverhalts ist deshalb vom Gericht hinzunehmen (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – III ZR 255/86, juris Rn. 20 ff.; Herrmann in Heghmanns/Herrmann, Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 6. Aufl., Rn. 258; strenger Eisenberg/Conen, NJW 1998, 2241, 2248 f.; allgemein auch Kment/Vorwalter, JuS 2015, 193, 196 ff.).

b) Diese Grenze der Vertretbarkeit ist vorliegend überschritten. Das Indiz unter 1 hat sich erledigt. Aber selbst, wenn man es noch in die Betrachtung einbezöge, so lägen zwei unterschiedlich geartete Abrechnungsfehler vor, die eine systematische, über die Einzelfälle hinausweisende Falschabrechnungspraxis nicht aufzeigen oder auch nur andeuten. Beim Indiz unter 2 ist darüber hinaus zu sehen, dass – vorsätzliches Handeln unterstellt – die kriminelle Energie eher gering scheint. Denn auch wenn es bei der streng formalen Betrachtungsweise für die Erfüllung des Betrugstatbestandes keinen Unterschied macht, ob eine gar nicht erbrachte Leistung abgerechnet wird oder eine erbrachte Leistung nur fehlerhaft verbucht wird, ist der Unterschied bei der Bewertung der kriminellen Energie signifikant. Die These der GenStA läuft im gegebenen Fall darauf hinaus, bloße Vermutungen und Spekulationen zur Grundlage für einen weitgehenden Grundrechtseingriff zu machen, was unzulässig ist (BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 2 BvR 1774/10, juris Rn. 25). Denn, dass Falschabrechnungen stattfinden – teils vorsätzlich, teils irrig – ist so bedauerlich wie ubiquitär. Wenn aber hier schon das Auffinden zweier unterschiedlicher Abrechnungsfehler in zwei Quartalen es rechtfertigen soll, den Generalverdacht der Falschabrechnung für die letzten Jahre zu konstruieren und auf dieser Grundlage beim Beschuldigten umfangreich Material zu sichern, so entfernt sich das allzu weit vom schwachen tatsächlichen Ausgangspunkt. Die Durchsuchung soll einen gegebenen Tatverdacht belegen, nicht erst die Tatsachen herbeischaffen, um ihn zu begründen (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2014 – 2 BvR 974/12, juris Rn. 17).”

Schöner Beschluss: Nicht nur wegen der zutreffenden Ausführungen des LG, sondern auch, weil unser Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. zitiert wird.

Durchsuchung II: OStAin sollte zur Fortbildung, oder: Wenn Polizei vor Ort keine “Gefahr im Verzug”

© J.J.Brown – Fotolia.com

Und dann als zweite Entscheidung heute das AG Hamburg- St. Georg, Urt. v. 19.04.2022 – 942 Ls 209/21-, das mit der College C. Diedrich aus Hamburg geschickt hat. Das Urteil behandelt einen Klassiker, nämlich die Frage des Beweisverwertungsverbotes betreffend die bei einen Durchsuchung gewonnenen Beweismittel.

Dem Angeklagten ist ein Verstoß gegen das BtMG zur Last gelegt worden. Dieser Vorwurf war u.a. gestützt auf Betäbungsmittel, die manbei einer Durchsuchung des Zimmers des Angeklagaten gefunden hatte. Das AG hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen frei gesprochen. Es ist hinsichtlich der Betäubungsmittel von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen und hat dazu folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen:

“Am 30. März 2020 erließ das Amtsgericht Hamburg, Abt. 167, unter dem Az. 167 Gs 2/20 in dem Ermittlungsverfahren gegen die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. auf Antrag der Staatsanwaltschaft Hamburg einen Durchsuchungsbeschluss betreffend der Wohn- und Nebenräume, der Geschäfts-, Büro- und sonstigen Betriebsräume in der pp. in Hamburg. Im Wesentlichen führte die diesen Beschluss erlassende Amtsrichterin aus, dass die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. aufgrund der auf der Ladefläche des von ihnen gefahrenen Fahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen pp. sichergestellten Filteranlage und der zehn beschrifteten Glasbehältnisse mit Marihuanaanhaftungen sowie der Ergebnisse der kurzfristigen Observation des Polizeibeamten pp. verdächtig seien, in Hamburg in nicht rechtsverjährter Zeit vor dem 29. Dezember 2019 und fortlaufend gemeinschaftlich mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben.

Dieser Durchsuchungsbeschluss wurde sodann am 30. Juni 2020 durch insgesamt elf Kriminalbeamte — u.a. der Kriminalbeamtin pp. — durchgeführt, welche zudem durch zwei Angestellte im Polizeidienst unterstützt wurden. Bereits vor der tatsächlichen Umsetzung des Durchsuchungsbeschlusses vom 30. März 2020 war den Ermittlungsbehörden bekannt, dass neben den im verfahrensgegenständlichen Durchsuchungsbeschluss benannten beiden damaligen Beschuldigten auch der nunmehr Angeklagte wohnt. Zu diesem Zeitpunkt bestand jedoch kein entsprechende Tatverdacht gegen den Angeklagten. Auf Klingeln öffnete der damalige Beschuldigte pp. die Wohnungstür. Nach Ausweisung sowie Nennung des Grundes ihres Erscheinens betraten die Kriminalbeamten sowie die beiden Angestellten im Polizeidienst die Wohnung. In der Wohnung selbst wurde der weitere damalige Beschuldigte pp. nicht, jedoch der Angeklagte angetroffenen. Der Angeklagte saß arbeitend an einem kleineren Tisch im Wohnzimmer, auf welchem ein Vorratsglas mit Marihuana, eine Schale mit Marihuana standen sowie ein Brocken Haschisch und Grinder offen lagen. Eine erste grobe Durchsicht sämtlicher Zimmer der Wohnung noch vor dem Beginn der eigentlichen Durchsuchung zwecks Überprüfung der Wohnung auf weitere Personen, brachte die Erkenntnis, dass im Zimmer des Angeklagten zwei Grinder offen und sofort sichtbar auf einem Nachttisch und einem Sideboard lagen. Aufgrund dieser Erkenntnis in Zusammenschau mit der Antreffsituation des Angeklagten am kleinen Tisch im Wohnzimmer, auf welchem sich u.a. Marihuana befand, entschied sich die Kriminalbeamtin pp. dazu, die Staatsanwaltschaft Hamburg telefonisch zu kontaktieren, um dort über die neue Sachlage zu informieren und ggfls. eine Erweiterung des Durchsuchungsbeschlusses auf das Zimmer sowie die Person des Angeklagten zu erwirken. Da die Kriminalbeamtin pp. die in diesem Verfahren zuständige Dezernentin nicht erreichen konnte, rief sie die ebenfalls in der zuständigen Abteilung der Staatsanwaltschaft tätige Oberstaatsanwältin pp. an und berichtete von den neuen Erkenntnissen. Ohne den Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, ordnete Frau Oberstaatsanwältin pp. in diesem Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. dieser gegenüber gegen 10:39 Uhr die Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten wegen Gefahr in Verzug an. Nach Belehrung als Beschuldigter und dem Hinweis, dass nun auch sein Zimmer durchsucht werde, bat der Angeklagte darum, bei der Durchsuchung zusehen zu dürfen, was ihm auch gewährt wurde. Im Rahmen der Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten, welche sich unmittelbar nach dem Telefonat zwischen der Kriminalbeamtin pp. und der Oberstaatsanwältin pp. um 10:41 Uhr begann, wurde dort Folgendes sichergestellt: ein schwarzer Grinde ohne Deckel im Sideboard, ein Grip-beutel mit Anhaftungen im Sideboard, diverses Verpackungsmaterial mit Anhaftungen in einem blauen Kulturbeutel beim Bett, acht Tabletten Ectasy in der oberen Schublade des schwarzen Sideboards, 65,- € Bargeld auf der Kommode, ein Schlagring in der obersten Schublade des Sideboards, ein blauer Grinder auf dem schwarzen Nachttisch sowie eine Dose mit MDMA in der oberen Schublade der Kommode. Der Angeklagte äußerte sich hinsichtlich der Dose mit MDMA dahingehend, dass er die Dose zuvor nie gesehen habe und nicht wisse, was sie enthalte oder wem sie gehöre. Er wisse auch nicht, wie diese Dose in sein Zimmer gelangt sei.

Frau Oberstaatsanwältin pp. verfasste noch am 30. Juni 2020 einen schriftlichen Vermerk über das Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. mit folgendem Inhalt: „Das LKA 68 (KB’in pp.) teilte gegen 10:40 Uhr telefonisch mit, dass derzeit aufgrund des vorliegenden Durchsuchungsbeschlusses im Verfahren 6004 Js 231/20 in der Wohnung der beiden Beschuldigten pp. und pp. in der pp. durchsucht werde. Nachdem die eingesetzten Beamten die Wohnung betreten und zur Personensicherung einmal alle Zimmer in Augenschein genommen hatten, konnte der nunmehr ebenfalls als Beschuldigter dieses Verfahrens zu führende pp. im Wohnzimmer sitzend mit einem Grinder direkt vor sich und einem offenen Vorratsglas mit Marihuana in unmittelbarer Nähe wahrgenommen werden. Bei der ersten Durchsicht der Räumlichkeiten zur Sicherung konnte in dem vom Beschuldigkeiten pp. genutzten Zimmer bereits ein Grinder auf den ersten Blick wahrgenommen werden. Gemeldet ist in der Wohnung keiner der nunmehr drei Beschuldigten dieses Verfahrens; am Klingelschild fanden sich aber alle drei Namen. Die Unterzeichnerin ordnete die Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten pp. in der oben bezeichneten Wohnung wegen Gefahr in Verzug an und teilte dies dem LKA 68 fernmüdlich mit, weil bereits die mit dem Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte. Der Beschuldigte pp. war anwesend, die Maßnahme damit offen — ein Warten auf einen weiteren Durchsuchungsbeschluss hätte unmittelbare Gefahr eines Beweismittelverlustes bedeutet.”

Noch Fragen? Nein, denn – wie gesagt: Das AG hat den Angeklagten, der sich zur Sache nicht eingelassen hat, frei gesprochen:

“….Die Zeugin pp. hat neben der Schilderung des Hintergrundes der Durchsuchung und der Durchführung der Durchsuchung auf konkrete Nachfrage des Gerichts zur Situation vor Ort, insbesondere zu der von Frau Oberstaatsanwältin pp. in deren schriftlichen Vermerk behaupteten unmittelbaren Gefahr eines Beweismittelverlustes im Zusammenhang mit dem Versuch einen richterlichen Beschluss zu erwirken ganz deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Beweismittelverlust überhaupt nicht gedroht hatte, da aus polizeitaktischer Sicht die Situation in der Wohnung gesichert war. In diesem Zusammenhang hat die Zeugin pp. insbesondere ausgeführt, dass der Angeklagte für die Zeit des Wartens auf einen richterlichen Beschluss aus seinem Zimmer gesprochen und ihm untersagt worden wäre, mit Dritten zu kommunizieren (insbesondere mittels technischer Geräte wie Handy oder Laptop). Ein Zugriff des Angeklagten auf die in seinem Zimmer zu vermutenden Beweismittel, so die Zeugin pp. weiter, wäre auf diese Weise verhindert worden.

Vl.

Es besteht ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der im Zimmer des Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittel sowie des sichergestellten Schlagringes, da die durchgeführte Durchsuchung wegen Missachtung des Richtervorbehaltes rechtswidrig war. Eine gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Anordnung von Frau Oberstaatsanwältin pp. beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme ihrer sich aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Eilkompetenz, da Gefahr in Verzug, wie es die Zeugin pp. in der Hauptverhandlung auf Nachfrage des Gerichts erklärt hat, objektiv nicht vorlag.

Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs wegen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (BVerfG Beschl. v. 20. Mai 2011 — 2 BvR 2072/10 — in: NJW 2011, 2783, 2784). Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der vom Gericht festgestellten Umstände vor. Soweit man wohlwollend unterstellen würde, dass Frau Oberstaatsanwältin pp. in ihrer Vorstellung aufgrund der telefonischen Schilderung der Kriminalbeamtin pp. von einer Situation der Gefahr in Verzug ausgegangen ist, kann dieser Umstand, unbeschadet dessen, dass eine solche Fehlvorstellung auf – nicht nachzuvollziehender — möglicherweise nicht vollständiger Information beruht hat, die der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzurechnen ist, es nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich, wie die Zeugin pp. geschildert hat, unter polizeilicher Aufsicht befand und er keine Möglichkeit gehabt hätte, Beweismittel zu verstecken oder zu vernichten (vgl. BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 15.).

Der Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 18. November 2003 — 1 StR 455/03 — in: BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kann bei — wie hier — solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen (BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 16; dort auch zum Nachfolgenden). Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde das wesentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.”

Mehr als zutreffend. Man versteht die Welt nicht. Da ist die Polizei vor Ort und kann “sichern” und die Oberstaatsanwältin bejaht “Gefahr im Verzug”. Wenn nicht in diesem Fall “Gefahr im Verzug” nicht vorgelegen hat, wann denn sonst nicht. Das hatte übrigens die Durchsuchungsbeamtin richtig erkannt. Die OStAìn geht m.E. besser noch einmal auf eine Fortbildung.