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Grundlage des Anfangsverdacht für eine Durchsuchungsanordnung, oder: Abwägungslehre?

Die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, ist der BGH, Beschl. v. 06.02.2019 – 3 StR 280/18. Er befasst sich mit einer Entscheidung des KG, in der es u.a. um die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus G-10-Beschränkungsmaßnahmen ging. Deren Verwertung war mit Verfahrensrügen beanstandet worden. Dazu hatte sich der Angeklagte auf den BGH, Beschl. v. 03.05.2017  – 3 StR 498/16 – bezogen. Der BGH sieht nun (nur) Anlass “zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

Anders als in jenem Verfahren geht es vorliegend nicht darum, dass aus G-10-Beschränkungsmaßnahmen stammende Erkenntnisse unmittelbar als Beweismittel zur Überführung des Angeklagten verwertet worden sind. Die Erkenntnisse aus den G-10-Beschränkungsmaßnahmen mündeten vielmehr in ein Behördenzeugnis des Bundesamts für Verfassungsschutz, das – neben weiteren polizeilichen Erkenntnissen – vom Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten zur Begründung des Anfangsverdachts einer Straftat nach § 89a StGB und zum Erlass darauf aufbauender Durchsuchungsbeschlüsse herangezogen worden ist. Im Rahmen des Vollzugs dieser Beschlüsse wurden ein Laptop und ein Mobiltelefon des Angeklagten sichergestellt, auf denen sich WhatsApp- und Skype-Chats befanden, die das Kammergericht als Beweismittel verwertet hat, um den Beschwerdeführer wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß § 129b Abs. 1 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 Variante 1 StGB zu verurteilen. Für diese Verfahrenskonstellation gilt Folgendes:

1. Für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlungen in Betracht kommenden Durchsuchung reicht der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht aus, dass eine Straftat begangen worden ist und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt (vgl. hierzu: BGH, Beschlüsse vom 12. August 2015 – StB 8/15, BGHR StPO § 102 Tatverdacht 3; vom 18. Dezember 2008 – StB 26/08, BGHR StPO § 102 Tatverdacht 2; LR/Tsambikakis, StPO, 26. Aufl., § 102 Rn. 12, § 105 Rn. 65). Dabei können Behördenzeugnisse zur Begründung eines Anfangsverdachts grundsätzlich herangezogen werden, wobei der konkrete Beweiswert des Zeugnisses von seinem Inhalt und davon abhängig ist, ob es – wie hier – lediglich dem Beleg eines Anfangsverdachts oder der Begründung eines höheren Verdachtsgrades dient (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2018 – AK 5/18; vom 30. November 2017 – AK 61/17; vom 8. November 2017 – AK 54/17; vom 17. August 2017 – AK 34/17; vom 4. Januar 2013 – StB 10/12; vom 14. Oktober 2011 – AK 17/11; alle Beschlüsse zitiert nach juris).

Es ist danach nicht zu beanstanden, dass der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten sich zur Begründung des Anfangsverdachts (auch) auf das Behördenzeugnis des Bundesamts für Verfassungsschutz gestützt hat. Dieses ging seinem Inhalt nach über die pauschale Behauptung hinaus, der Beschwerdeführer sei Unterstützer des IS und möglicherweise in Anschlagsplanungen in Berlin involviert; die in dem Behördenzeugnis genannten Anhaltspunkte wurden durch polizeilichen Erkenntnisse gestützt, so dass bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, auf die ein Anfangsverdacht gestützt werden konnte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. August 2016 – AK 46/16, juris Rn. 17; vom 12. August 2015 – StB 8/15, BGHR § 102 Tatverdacht 3).

2. Angesichts dessen war der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten von Rechts wegen nicht gehalten, Informationen über die Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahme einzuholen, etwa die Akten des Bundesamts für Verfassungsschutz anzufordern und nach gegebenenfalls abgegebener Sperrerklärung des Bundesministeriums des Inneren Gegenvorstellung zu erheben. Konkrete Anhaltspunkte, die gegen die Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahme sprachen, lagen nicht vor; ein pauschales Misstrauen gegenüber den in die Beantragung, Anordnung und Kontrolle der Beschränkungsmaßnahmen involvierten Behörden und Gremien, die an Recht und Gesetz gebunden sind, ist nicht angezeigt (so auch: OLG München, Beschluss vom 2. Februar 2018 – 9 St 10/17, BeckRS 2018, 9058 Rn. 17).

3. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Kammergericht verpflichtet gewesen ist, Aufklärungsbemühungen zur Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahmen zu entfalten, kann offen bleiben, weil die von ihm ergriffenen Maßnahmen – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift zutreffend ausgeführt hat – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017 – 3 StR 498/16, juris Rn.14 mwN) jedenfalls ausreichend gewesen sind.

4. In der konkreten Verfahrenskonstellation wäre richtiger Bezugspunkt einer etwaigen Rechtmäßigkeitsprüfung allerdings nicht – wie vom Beschwerdeführer und ihm folgend vom Kammergericht angenommen – die G-10-Maßnahme, sondern die Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Tiergarten gewesen, weil diese die ermittlungsrichterlichen Entscheidungen darstellten, auf deren Grundlage die verwerteten Beweismittel gewonnen wurden. Für die insoweit vorzunehmende Prüfung gelten die allgemeinen Grundsätze zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit ermittlungsrichterlicher Beschlüsse (vgl. zum Prüfungsmaßstab BGH, Urteil vom 16. Februar 1995 – 4 StR 729/94, BGHSt 41, 30, 31 ff.; Beschlüsse vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 365 f.; vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, BGHSt 48, 240, 248; vom 8. Februar 2018 – 3 StR 400/17, NJW 2018, 2809 Rn. 17) und aus einer etwaigen Rechtswidrigkeit gegebenenfalls zu ziehenden Konsequenzen (zur in ständiger Rechtsprechung des BGH vertretenen Abwägungslösung vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Januar 2011 – 3 StR 332/10, BGHSt 56, 127 Rn. 13 mwN; vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 47 ff. mwN; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 29 ff.; zur Frage der sog. Fernwirkung vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 StR 316/05, BGHSt 51, 1 Rn. 21 ff.; zur Begründung eines Anfangsverdachts durch einem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9. November 2010 – 2 BvR 2101/09, NJW 2011, 2417 Rn. 42).

Der Hinweis zeigt m.E.: Selbst wenn die Rechtsmäßigkeitsprüfung zu dem Ergebnis „Rechtswidrig“ gekommen wäre, der BGH hätte es mit seiner Abwägungslehre schon gerichtet.

Das BVerfG und der richterliche Bereitschaftsdienst, oder: Im Schneckentempo kommen die vagen Vorgaben

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Guten Morgen und “Auf geht’s” in die 15. KW. Urlaub ist zu Ende und der Reigen der vorbereiteten Beiträge auch. Und in die neue Woche starte ich dann mit dem BVerfG, Beschl. v. 12.03.2019 – 2 BvR 675/14, in dem das BVerfG – mal wieder/lange erwartet – zu den Anforderungen an die Ausgestaltung des richterlichen Bereitschaftsdienstes Stellung genommen hat.

Grundlage der Entscheidung war folgender Sachverhalt:

Im September 2013 waren morgens zwischen 4 Uhr und 5 Uhr von der Polizei und der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr im Verzug Wohnungsdurchsuchungen angeordnet worden. Der Beschwerdeführer war am frühen Morgen des 14.09.2013, einem Samstag, von Rettungskräften in Rostock aufgefunden worden. Er befand sich infolge eines akuten Rauschzustands in hilfloser Lage. Da die Rettungskräfte baten, in der Wohnung nach Personaldokumenten und Hinweisen darauf zu suchen, was die Person zu sich genommen haben könnte, betraten die Polizeibeamten die Wohnung des Beschwerdeführers, während dieser in das Universitätsklinikum Rostock verbracht wurde. In der Wohnung fanden die Polizeibeamten u. a. zwei große Plastiktüten mit Cannabisprodukten. Aufgrund ihres Fundes sahen die Polizeibeamten einen Verdacht gegen den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln begründet. Sie hielten deshalb telefonisch Rücksprache mit der zuständigen Bereitschaftsstaatsanwältin, die um 4:44 Uhr die Durchsuchung der Wohnung zur Beschlagnahme von Beweismitteln anordnete. Dass sie zuvor versucht hatte, den zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Rostock zu erreichen, ließ sich der Ermittlungsakte nicht entnehmen. Bei der im Anschluss vollzogenen Durchsuchung wurden u. a. Cannabisprodukte beschlagnahmt.

Die Beschwerde gegen die nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnungen und die mit Beschluss des AG ausgesprochene Bestätigung der Beschlagnahme hat das LG verworfen. Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin, nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog festzustellen, dass die in den frühen Morgenstunden des 14.09.2013 in seiner Wohnung durchgeführten Durchsuchungsmaßnahmen der Polizei und der StA rechtswidrig gewesen seien. Das AG und auf die Beschwerde hin das LG haben den Antrag zurückgewiesen. Die Verfassungsbeschwerde führte zur Aufhebung der Beschlüsse, soweit die Durchsuchungsanordnung der Bereitschaftsstaatsanwältin betreffen. Bezüglich der ersten Durchsuchung der Wohnung auf polizeirechtlicher Grundlage hat das BVerfG die Verfassungsbeschwerde wegen Unzulässigkeit in Bezug auf die Begründungsanforderungen nicht angenommen.

Zu Ausgestaltung des richterlichen Bereitschaftsdienstes ist festgestellt: Beim AG Rostock bestand im Jahr 2013 an Samstagen und dienstfreien Tagen (z.B. dem 24. und dem 31.12.) ein richterlicher Bereitschaftsdienst in Form einer Präsenzbereitschaft im Zeitraum von 10 Uhr bis 12 Uhr, an Sonn- und Feiertagen im Zeitraum von 11 Uhr bis 12 Uhr. Diese Bereitschaft dauerte jeweils auch nach 12 Uhr an, sofern zuvor durch die Staatsanwaltschaft oder die Polizei eilige Anträge angekündigt worden waren. Außerdem war ein gesonderter richterlicher Rufbereitschaftsdienst eingerichtet, der jeweils nach Dienstende (montags bis donnerstags ab 16:15 Uhr; freitags ab 15 Uhr; samstags, sonntags und feiertags ab 12 Uhr) begann und bis 21 Uhr andauerte.

Das BVerfG hat seiner – recht umfangreichen – Entscheidung folgende Leitsätze vorangestellt:

  1. Aus Art. 13 GG ergibt sich die Verpflichtung der staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass die effektive Durchsetzung des grundrechtssichernden Richtervorbehaltes gewährleistet ist. Damit korrespondiert die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes, zu sichern.
  2. Zu den Anforderungen an einen dem Gebot der praktischen Wirksamkeit des Richtervorbehalts entsprechenden richterlichen Bereitschaftsdienst gehört die uneingeschränkte Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters bei Tage, auch außerhalb der üblichen Dienststunden. Die Tageszeit umfasst dabei ganzjährig die Zeit zwischen 6 Uhr und 21 Uhr. Während der Nachtzeit ist ein ermittlungsrichterlicher Bereitschaftsdienst jedenfalls bei einem Bedarf einzurichten, der über den Ausnahmefall hinausgeht.
  3. Ob und inwieweit ein über den Ausnahmefall hinausgehender Bedarf an nächtlichen Durchsuchungsanordnungen die Einrichtung eines ermittlungsrichterlichen Bereitschaftsdienstes zur Nachtzeit erfordert, haben die Gerichtspräsidien nach pflichtgemäßem Ermessen in eigener Verantwortung zu entscheiden. Für die Art. und Weise der Bedarfsermittlung steht ihnen ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.

Liest sich “toll”: Einrichtung des richterlichen Bereitschaftsdienstes auch von 21.00 bis 6.00 Uhr erforderlich, aber: Das ist nicht zwingend, sondern hängt vom Bestehen eines über den Ausnahmefall hinausgehenden Bedarfs an nächtlichen Durchsuchungsanordnungen ab; von der Einrichtung eines nächtlichen ermittlungsrichterlichen Bereitschaftsdienstes kann allerdings nur abgesehen werden, soweit nachts Durchsuchungsanordnungen lediglich in sehr geringem Umfang anfallen. Und wann nun von einem “sehr geringen Umfang” auszugehen istr, sagt das BVerfG leider nicht. Das darf/muss die Praxis entscheiden.

Apropos “entscheiden”: Die oben angeführten Daten sind richtig. “2013” ist nicht etwa ein Schreibfehler. Den Fall, den das BVerfG entschieden hat, war also gut 5 1/2 Jahre alt. Angesichts dieses rasanten Tempos 🙂 fragt man sich dann doch, ob da nicht irgendwo die (Grund)Rechte des Betroffenen auf der Strecke bleiben. 5 1/2 Jahre für so ein Verfahren, das ist einfach zu lang. Das BVerfG sollte mal seine Beschlüsse zur Verfahrensdauer nachlesen

Durchsuchung im Bußgeldverfahren, oder: Bei Geschwindigkeitsüberschreitung um 60 km/h verhältnismäßig

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Bei der zweiten “Durchsuchungsentscheidung” handelt es sich um den LG Hagen, Beschl. v. 17.12.2018 – 46 Qs 85/18. Ergangen ist er im Bußgeldverfahren – ja, richtig gelesen -. Der Betroffene war vom AG wegen einer außerörtlichen Geschwindigkeitsüberschreitung um 60 km/h verurteilt und zu einer Geldbuße von 600 EUR verurteitl worden, außerem war ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt worden. Das OLG hat auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen das AG-Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zurück verwiesen. Nachdem der Betroffene im neuen Hauptverhandlungstermin dann keine weiteren Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht hat, hat das Amtsgericht einen Durchsuchungsbeschluss erlassen, um Einkommensnachweisen, Kontoauszügen u.a. zu finden, um so die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen feststellen zu können. Dagegen die Beschwerde.

Das LG folgt dem AG. Hier dann nur der Leitsatz der Entscheidung:

Die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen, dessen Täterschaft hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit in Gestalt einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 60 km/h außerhalb geschlossener Ortschaften rechtskräftig festgestellt ist, kann im Einzelfall auch dann rechtmäßig sein, wenn die Durchsuchung der Auffindung von Beweismitteln dient, auf Grundlage derer die Höhe der Geldbuße ermittelt werden kann.

Rest bitte im umfangreichen Volltext der Entscheidung selbst nachlesen.

Polizeibeamter unterschlägt 100.000 €, oder: Durchsuchung auch bei verjährter Tat?

entnommen openclipart.org

Die 9. KW. eröffne ich mit zwei Entscheidungen zur Durchsuchung. Beide m.E. ganz interessant.

Ich starte mit dem LG Düsseldorf, Beschl. v. 07.02.2018 – 8 Qs 2/18. Ist schon etwas älter, ich bin auf ihn aber erst jetzt in anderem Zusammenhang bei beck-online gestoßen. Die Entscheidung hat einen ganz interessanten Ausgangssachverhalt:

“Mit Verfügung vom 12.12.2017 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Ermittlungsrichter den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses für die Wohnräume, Nebengelasse, Fahrzeuge und Person des Betroffenen. Es bestehe der Verdacht, dass der Betroffene, der Polizeibeamter ist, am 12.01.2012 im Rahmen einer Leichenschau aus der Wohnung des Verstorbenen 100.000,00 Euro Bargeld an sich genommen habe. Da die Tat, rechtlich eingeordnet als Unterschlagung, inzwischen verjährt sei, werde der Antrag auf §§ 102, 105 StPO i.V.m. § 76a Abs. 2 S. 1, 73 StGB gestützt mit dem Ziel im Rahmen der Durchsuchung weitere Anhaltspunkte zu dem möglichen Verbleib der 100.000,00 Euro zu finden und gegebenenfalls eine selbstständige Einziehung des Wertes von Tatbeiträgen zu betreiben.

 Das Amtsgericht – Ermittlungsrichter – hat den Erlass auf Anordnung einer Durchsuchung mit Beschluss vom 20.12.2017 zurückgewiesen mit der Begründung, dass der Strafverfolgung aufgrund der Verjährung nicht behebbare Verfahrenshindernisse entgegenstünden und eine Durchsuchung gemäß § 102 StPO daher unstatthaft sei. Auch eine Durchsuchung nach § 103 StPO scheide aus, da keine bewiesenen Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Durchsuchung zur Auffindung eines konkreten Beweismittels führen wird.

 Unter Hinweis auf § 76a Abs. 2 StGB hat die Staatsanwaltschaft am 02.01.2018 Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss eingelegt. Das Amtsgericht hat dieser nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt mit der Begründung, die Staatsanwaltschaft könne einen Antrag auf selbstständige Einziehung nach § 435 StPO stellen und (erst) im Rahmen dieses Verfahrens könne das Gericht gemäß § 202 StPO Nachermittlungen anordnen.”

Das LG hat anders als das AG die Durchsuchung angeordnet und meint:

“Gemäß § 76a Abs. 2 StGB kann unter den Voraussetzungen der §§ 73, 73b und 73c StGB auch in den Fällen, in denen die Tat verjährt ist, eine selbstständige Anordnung der Einziehung des Tatertrages bzw. des Wertes des Tatertrages erfolgen. § 76a Abs. 2 StGB soll danach nach dem Willen des Gesetzgebers die rechtliche Möglichkeit einer nachträglichen Vermögensabschöpfung schaffen, um so zu verhindern, dass materielle Nutzen der Tat beim Täter oder Teilnehmer auch nach Verjährung der Straftat verbleiben (siehe dazu auch Gesetzentwurf Drucks. 18/11640, S. 82).

Voraussetzung der §§ 73, 73b und 73c StGB ist allerdings, dass der sichere Nachweis der Begehung der Anknüpfungsstraftat geführt werden kann. Um diesen zu führen, muss die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit haben, Ermittlungen durchzuführen, um gegebenenfalls später ein selbstständiges Einziehungsverfahren gemäß § 435 StPO anzuordnen. Könnte man den staatsanwaltlichen Ermittlungen nun den Einwand der Verjährung vorhalten, würde die Vorschrift des § 76a Abs. 2 StPO im Ergebnis leerlaufen. Dementsprechend eröffnet § 435 StPO die Möglichkeit eines selbständigen Einziehungsverfahrens dann, wenn die Anordnung nach dem Ergebnis der Ermittlungen zu erwarten ist. Bereits aus dieser Formulierung ergibt sich die Zulässigkeit von Ermittlungen nach den Vorschriften der StPO – zu denen auch die Durchsuchung gehört – auch im selbständigen Einziehungsverfahren.

 Die Durchführung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens ist gemäß § 435 StPO zurzeit auch noch nicht zielführend, da die Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft noch nicht abgeschlossen sind. Der Gang über § 202 StPO, wonach das Gericht dann (erst im gerichtlichen selbstständigen Einziehungsverfahren) gegebenenfalls ergänzende Beweiserhebungen anordnen kann, ist nicht weiterführend, da – wie das Amtsgericht zutreffend bemerkt – eine möglicherweise gebotene Nachholung wesentlicher Teil des Ermittlungsverfahrens nicht in Betracht kommt.

III.

Die Voraussetzungen für eine Durchsuchung gemäß §§ 102, 105 StPO liegen vor.

Voraussetzung jeder Durchsuchung ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat begangen und nicht nur straflos vorbereitet ist, wobei tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen (vgl. Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO; 60. Auflage 2017, § 102 Rn. 2 m.w.N.).

Gegen den Betroffenen besteht der Verdacht am 12.01.2012 Bargeld in Höhe von 100.000,00 Euro aus dem Nachlass des Verstorbenen X2, N-Straße in M-Stadt, unterschlagen zu haben. Der Betroffene war am Tattag als Polizeibeamter mit der Leichenschau des Verstorbenen befasst. Nach Abschluss der polizeilichen Arbeiten des Betroffenen vor Ort sollen aus der Wohnung 100.000,00 Euro, die der Verstorbene nach Angaben der Hinterbliebenen an einem bestimmten Ablageort deponiert haben soll, gefehlt haben. Eine durchgeführte Kontoverdichtung für den tatrelevanten Zeitraum hat ergeben, dass der Betroffene ab Ende Januar 2012 regelmäßig hohe Bargeldbeträge einbezahlt hat, deren Herkunft nicht ermittelt werden konnte. Insgesamt wurden nahezu 88.000,00 Euro eingezahlt.

 Der Betroffene ist ins Visier der Ermittlungen geraten, nachdem er bei einer Leichenschau am 06.05.2017 die Unterschlagung von 320,00 Euro aus dem Nachlass der Verstorbenen zugegeben hat.

 Es ist zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln, die für die Ermittlungen von Bedeutung sind, führen wird wie z.B. Bargeld, Einzahlungsbelege über Bargeld, Kontoauszüge, Unterlagen über größere Ausgaben oder Finaztransaktionen und weitere Anhaltspunkte für den möglichen Verbleib der 100.000,00 Euro.

Es fehlt trotz des Vorliegens des nicht behebbaren Verfahrenshindernisses der Verjährung auch nicht an einer Beweisbedeutung der aufzufindenden Gegenstände, da § 76a Abs. 2 StGB gerade ermöglichen soll, auch bei verjährten Verfahren eine selbstständige Einziehung anzuordnen. Dementsprechend ist es auch zulässig, Ermittlungen durchzuführen.”

Gebetsmühle des BGH II: Beweisverwertungsverbot nach inkriminierter Durchsuchung, oder: Zweiter Anruf nicht möglich?

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Der zweite “Gebetsmühlenbeschluss” 🙂 des BGH ist der BGH, Beschl. v. 27.11.2018 – 5 StR 566/18. Er behandelt noch einmal/schon wieder die Problematik eines Beweisverwertungsverbotes von Beweismittel, die bei einer “inkriminierten” Durchsuchung aufgefunden worden sind. Der BGH verneint -“natürlich”:

“2. Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Antrag der Revision, den Angeklagten insoweit wegen Unverwertbarkeit der in einer Wohnung aufgefundenen Beweismittel freizusprechen. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge trägt in Verbindung mit den Ausführungen des Landgerichts zum Verfahrensgang nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots.

a) Zugrunde liegt der Verfahrensrüge, dass die Wohnung zunächst am 24. Oktober 2017 gegen 23:30 Uhr aufgrund eines Feueralarms von Polizei und Feuerwehr aufgebrochen wurde. Auf dem Fensterbrett der Wohnung stand ein Topf, in dem sich brennende Holzkohlebriketts befanden und qualmten. Es bestand deshalb von außen der begründete Verdacht, dass es in der Wohnung brennt. Die Polizei fand beim ersten Betreten der Einraumwohnung niemanden vor, allerdings sogleich „unzählige Pilze“ und in einem – nach dem Vermerk der Polizei geöffneten – Reisekoffer eine unüberschaubare Menge von Substanzen, bei denen es sich mutmaßlich um Cannabis handelte. Auch in einem zweiten Reisekoffer wurden nach dessen Öffnung verschiedene größere abgepackte Tüten mit betäubungsmittelsuspekten Substanzen gesichtet. Nach Rücksprache mit dem Dienstgruppenführer wurde die Wohnung bis zum nächsten Morgen bewacht. Um 7 Uhr wurde das Rauschgiftdezernat von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und nahm telefonisch Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt. Nachdem dieser vergeblich versucht hatte, telefonisch einen Ermittlungsrichter zu erreichen, ordnete er um 7:50 Uhr mündlich die Durchsuchung der Wohnung wegen Gefahr in Verzug an. Dies wurde zwar nicht vom Staatsanwalt, aber von der Kriminalpolizei dokumentiert. Um 8:20 Uhr wurde die Wohnung von der Kriminalpolizei aufgesucht und mit der Durchsuchung um 8:40 Uhr begonnen. Dabei wurden zahlreiche Betäubungsmittel und weitere Beweismittel sichergestellt, darunter auch die dem BtMG unterfallenden Pilze, über 3 kg Marihuana, 1,8 kg Haschisch und knapp 250 Gramm Kokain guter Qualität. Nach dem Vortrag der Revision wäre ab 8:30 Uhr üblicherweise ein Ermittlungsrichter erreichbar gewesen.

b) Bei dieser Sachlage unterliegen die in der Wohnung gefundenen Beweismittel keinem Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt beim Verstoß gegen den Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO regelmäßig nur in Frage, wenn dieser bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285; ausführlich Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 105 Rn. 18 ff.; MüKo-StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36 ff., je mwN). Dagegen spricht bereits, dass der Staatsanwalt vergeblich versucht hatte, einen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Zudem wäre die unter Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO vorgenommene Fortsetzung einer – wie hier – zunächst gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Wohnungsöffnung und -durchsuchung, bei der die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden, ohnehin ein Verstoß minderen Gewichts (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 – 3 StR 390/17).”

Da wird die ganze Nacht gewartet, aber morgens hat man keine Zeit, noch einmal beim Ermittlungsrichter anzurufen, auch nicht als man erst rund zwei Stunden nach dem ersten Anruf mit der Durchsuchung beginnt. Warum allerdings auch? Die Vorgehensweiss ist ja ungefährlich, der BGH deckt es. Das Wort “erfolgreiches Beweisverwertungsverbot” gibt es in seiner Terminologie kaum, oder: Wie war das noch mit dem Kamel und dem Nadelöhr?