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StPO II: Geheimnisverrat eines Polizeibeamten, oder: Durchsuchung im Disziplinarverfahren

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Die zweite Entscheidung, der OVG Greifswald, Beschl. v. 19.10.2022 – 10 LP 217/21 OVG – hat ebenfalls eine Durchsuchungsmaßnahme zum Gegenstand, allerdings in einem Disziplinarverfahren gegen einen Polizeibeamten. Dem werdem innerdienstliche Dienstvergehen vorgeworfen. Er soll im November 2015, Juni 2016 und Juni 2017 vertrauliche Informationen an eine dritte Person aus dem kriminellen Milieu weitergegeben haben, insbesondere zu einem gegen diese Person geführten staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren.

Deswegen hat das VG die Durchsuchung der Wohnräume usw. des Polizeibeamten angeordnet. Die Durchsuchung ist inzwischen erfolgt. Der Polizeibeamte hatte dann Beschwerde eingelegt. Ohne Erfolg:

“2. Der angefochtene Beschluss ist auch materiell-rechtlich rechtmäßig.

a) Soweit der Antragsgegner rügt, es bestehe gegen ihn kein dringender Tatverdacht, geht seine Ansicht fehl.

Ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 3 LDG M-V ist dann anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht konkret ausgeschlossen ist und er schuldhaft gehandelt hat (OVG Greifswald, Beschluss v. 10. November 2010 – 10 O 92/10 -, NordÖR 2011, 408, zit. nach juris Rn. 15; vgl. VGH München, Beschluss vom 19. Oktober 2009 – 16b DC 09.2188 -, juris Rn. 20; OVG Koblenz, Beschluss vom 4. Oktober 2002 – 3 B 11273/02 – juris Rn. 5).

Daran gemessen besteht hier ein dringender Tatverdacht dahingehend, dass der Antragsgegner jedenfalls gegen seine Verschwiegenheitspflicht aus § 37 BeamtStG verstoßen und damit ein innerdienstliches Dienstvergehen begangen hat.

Noch zutreffend trägt der Antragsgegner vor, insoweit sei maßgeblich, dass nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen eine große bzw. hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen müsse, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen habe. Seine Schlussfolgerungen daraus, dass die vorhandenen Beweismittel aus der Auswertung des Chats mit der gesondert verfolgten Person mehrere Jahre zurücklägen und deshalb die Vorwürfe nicht „dringend“ seien, geht jedoch fehl. Denn der Begriff der Dringlichkeit bezieht sich nach dem genannten Maßstab auf die vorgeworfene Tat, nicht aber auf andere zeitlich nachfolgende etwaige Taten. Vorgeworfen wird dem Antragsgegner der Verrat von Dienstgeheimnissen zum damaligen Zeitpunkt, insoweit war er vor dem Erlass des Durchsuchungsbeschlusses wegen dieser Tat(en) mit hoher Wahrscheinlichkeit und deshalb dringend verdächtig. Die Durchsuchung diente der Auffindung von weiteren Beweismitteln zur weiteren Aufklärung dieser konkreten Taten und nicht etwaig weiterer (insbesondere nicht späterer) Tatvorwürfe.

Die Vermutungen sind auch nicht etwa nur vage. Dass der Chatverlauf lediglich „fragmentarisch“ war, heißt im vorliegenden Fall nicht, dass die darauf aufbauenden Vermutungen lediglich vage seien. Denn bei der gesondert verfolgten Person, in deren Ermittlungsverfahren der Chatverlauf mit dem Antragsgegner ermittelt worden ist, handelt es sich um eine polizeibekannte Person aus dem kriminellen Milieu, die nicht nur irgendeine „Bürger“frage hatte, bei der Antragsgegner „helfen“ sollte. Vielmehr bezog sich die Anfrage der gesondert verfolgten Person jedenfalls in einem Fall gezielt auf ein gegen diese Person aktuell laufendes staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren. Auch die Anrede des Antragsgegners mit „Alter“ weist auf eine nähere Bekanntschaft dieser Person mit dem Antragsgegner – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – hin. Mit der Durchsuchung sollte die Kommunikation zwischen dieser Person und dem Antragsgegner weiter ausermittelt werden. Wegen des unvollständigen Chatverlaufs sollte die Auswertung der bei der Durchsuchung aufzufindenden Speichermedien, wie Handys und Computer, weiteren Aufschluss über die Kommunikation des Antragsgegners mit der gesondert verfolgten Person erbringen und so die jeweiligen Gesprächsverlaufe vervollständigen. Anhaltspunkte dafür, dass sich beide auch über andere Kommunikationswege ausgetauscht haben, finden sich schon im Chatverlauf („lass uns mal treffen/ reden“). Es ist deshalb wahrscheinlich, dass sich der Antragsgegner mit der gesondert verfolgten Person zumindest über weitere Kommunikationswege (z. B. whats app-Nachrichten, E-Mail) zu persönlichen Treffen verabredet und dabei auf diesen Wegen auch schriftliche inhaltliche Nachrichten versendet hat. Dabei handelt es sich auch nicht lediglich um private Kontakte, vielmehr haben – wie oben beispielhaft ausgeführt – die Anfragen jeweils dienstlichen Bezug gehabt. Dabei wurden auch dienstliche Informationen vom Antragsgegner an diese Person weitergegeben.

b) Hinsichtlich der Ausführungen des Antragsgegners, dass zwischen der Beschlussfassung und der tatsächlichen Durchsuchung eine Zeitspanne liege und deshalb die Dringlichkeit nicht im Fokus des Antragstellers gelegen habe, wird auf die obige Begründung verwiesen.

c) Auch soweit der Antragsgegner beanstandet, es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Lebenszeit von Computern sich in der heutigen Zeit auf wenige Jahre beschränke und Handys, wie allgemein bekannt sei, alle zwei Jahre ausgetauscht und mit neuen Verträgen versehen würden, sodass das Auffinden von Nachrichten auf diesen Speichermedien wenig wahrscheinlich sei, bleibt dieser Vortrag allgemein und pauschal.

Es war nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bei der Durchsuchung noch Speichermedien gefunden werden könnten. Tatsächlich ist das nach der Beweismittelliste im Durchsuchungsprotokoll auch der Fall gewesen. So ist nach dem Durchsuchungsprotokoll (Bl. 90 u. 93 GA, Nr. 7) neben dem aktuellen Handy des Antragsgegners (IPhone 7) auch sein noch vorhandenes altes (defektes) Handy (IPhone 6) gefunden und beschlagnahmt worden.

d) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners steht die Anordnung der Durchsuchung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme auch nicht außer Verhältnis (qualifizierte Verhältnismäßigkeit gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 LDG M-V).

Die richterliche Anordnung einer konkreten Durchsuchung und Beschlagnahme kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn zu erwarten ist, dass in dem disziplinarrechtlichen Verfahren die Zurückstufung oder Entfernung des Beamten aus dem Dienst zu erwarten ist (OVG Greifswald, Beschluss vom 10. November 2010 – 10 O 92/10 -, NordÖR 2011, 408, zit. nach juris 4. Leitsatz u. Rn. 12).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Würden sich die hier vorgeworfenen Taten bewahrheiten, hätte der Antragsgegner dienstliche Geheimnisse unbefugt an Dritte – insbesondere auch an einen im Hinblick auf diese Dienstgeheimnisse konkret von einem polizeilichen bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren betroffenen Tatverdächtigen – unbefugt weitergegeben. Eine solche Dienstpflichtverletzung betrifft den Kern der polizeilichen Tätigkeit und Dienstpflicht und beinhaltet auch den Verdacht der Straftat eines Geheimnisverrats (§ 353b StGB). Nach der Aktenlage soll die Staatsanwaltschaft Anklage erheben wollen. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner mit einer erheblichen Disziplinarmaßnahme bis hin zur Entfernung aus dem Dienst zu rechnen.

e) Soweit der Antragsgegner noch vorträgt, es ergebe sich aus keinem Bereich des Beschlusses, warum die Nachrichten auf dem Handy des gesondert Verfolgten dem Antragsgegner zugeordnet werden könnten, führt das nicht zum Erfolg. Denn es genügt, dass sich die jeweiligen Telefonnummern aus den Ermittlungsakten ergeben. Einer ausdrücklichen Benennung im Beschluss bedurfte es nicht.

f) Auch soweit der Antragsgegner eine Verletzung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m Art. 1 Abs. 1 GG) rügt, vermag er damit nicht durchzudringen. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegt den Einschränkungen durch die gesetzlichen disziplinarrechtlichen Regelungen über die Durchsuchung.

g) Zudem vermag der Antragsgegner nicht mit seinem Vortrag durchzudringen, der Antragsteller habe außer Acht gelassen, dass sich innerhalb seiner Wohnräume auch die seiner Lebensgefährtin befänden und diese ebenfalls der Durchsuchung ihrer Räume und Gegenstände sowie der Beschlagnahme ihres Handys unterzogen worden sei. Die Durchsuchung darf sich auf Räumlichkeiten erstrecken, die der Verdächtige tatsächlich nutzt, gleichgültig, ob er sie befugt oder unbefugt nutzt, ob er Allein- oder Mitinhaber ist (vgl. nur Köhler in: Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 102 Rn. 7). Da es sich bei der Mitbewohnerin des Antragsgegners um dessen Lebensgefährtin handelt, durfte der Antragsteller davon ausgehen, dass der Antragsgegner zusammen mit seiner Lebensgefährtin alle Räume der Wohnung gemeinsam nutzt. Auch aus dem insoweit unkonkreten Vortrag des Antragsgegners ergibt sich nichts anderes. Ebenso unkonkret ist der Vortrag des Antragsgegners zur angeblichen Beschlagnahme des Handys seiner Lebensgefährtin. Nach dem Durchsuchungsprotokoll (Bl. 94 GA) sind insgesamt drei Handys (IPhones) beschlagnahmt worden. Der Antragsgegner hat schon nicht vorgetragen, bei welchem davon es sich um das Handy seiner Lebensgefährtin handeln soll. Ein entsprechender Hinweis des Antragsgegners ist weder im Durchsuchungsprotokoll noch im Durchsuchungsverlaufsprotokoll (Bl. 89 GA) vermerkt. Auch hat der Antragsgegner nicht vorgetragen, dass seine Lebensgefährtin „ihr“ Handy als unbeteiligte Dritte vom Antragsgegner gemäß §§ 94 Abs. 4, 111n Abs. 1 u. Abs. 3 StPO herausverlangt hat.

h) Letztlich erfolgte die Durchsuchungsanordnung auch nicht zur Beweisausforschung. Soweit der Antragsgegner hierzu vorträgt, es sei die vordringliche Motivation des Antragsstellers, um aufgrund der Durchsuchung die Beweissituation zur Fortführung des Verfahrens auf anderer Ebene durchsetzen zu können, ist der Vortrag schon nicht nachvollziehbar, da nicht konkret dargelegt wird, woran der Antragsgegner damit anknüpfen will. Eine Beweisausforschung kommt nur in Betracht, wenn es gerade keine hinreichenden Beweismittel für einen dringenden Tatverdacht bereits gibt. Das ist aber – wie sich aus den oben ausgeführten Gründen ergibt – der Fall.”

StPO I: Sind das Verdachtsgründe für Handel mit BtM?, oder: Zettel mit Namen und Geldbeträgen

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Heute, am letzten Donnerstag im Jahr 2022 dann noch einmal ein paar StPO-Entscheidungen.

Zunächst ein “kleiner” LG-Beschluss zur Frage hinreichender Verdachtsgründe für die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Das LG Rostock äußert sich dazu in einer Beschwerdeentscheidung, und zwar im LG Rostock, Beschl. v. 28.10.2022 – 11 Qs 137/22 (2):

“Die Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung vom 7.2.2022 ist wegen des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs und der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG auch nach der am 2.3.2022 erfolgten Durchsuchung mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der prozessualen Maßnahme zulässig (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 65. Auflage, Vor § 296 Rdnr. 18 a mwN).

Gegen den Durchsuchungsbeschluss ist nichts zu erinnern. Es bestanden bei Erlass der Durchsuchungsanordnung auch hinreichende Verdachtsgründe: Der bei der Wohnungsdurchsuchung des gesondert verfolgten pp. aufgefundene Zettel, auf dem handschriftlich Geldbeträgen Namen zugewiesen worden sind, bezüglich „    sogar ein Betrag von 2.100 €“, legt unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Umstandes, dass in der Wohnung des pp. auch Betäubungsmittel sichergestellt worden sind, die Annahme nahe, dass es sich hierbei um Dealeraufzeichnungen handelte. Es erscheint auch nicht fernliegend, dass ,,pp“ auf dem Notizzettel mit dem Handykontakt „pp“ identisch ist, so dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, der Beschwerdeführer, der als Anschlussinhaber des Kontaktes „pp.” ermittelt werden konnte, treibe mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel.”

Durchsuchung II: Gibt es ein Beweisverwertungsverbot, oder: Gefahr im Verzug, wenn die Tat aufgedeckt ist

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Und als zweite Entscheidung dann etwas vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 22.11.2022 – 5 StR 377/22 -, der noch einmal in einem Zusatz zu einem Beweisverwertungsverbot Stellung nimmt, und zwar im Hinblick auf “Gefahr im Verzug”:

“Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen die anlässlich der beim Angeklagten durchgeführten Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen Speichermedien keinem Beweisverwertungsverbot. Zwar war diese Maßnahme nicht nach § 105 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StPO von einem Richter angeordnet worden. Es lagen hier aber die Voraussetzungen für eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr in Verzug vor (§ 105 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StPO). Denn aus dem mit der Revision vorgelegten Durchsuchungsbericht folgt – worauf der Vertreter der Nebenklägerin in seiner Stellungnahme zutreffend hingewiesen hat –, dass infolge eines Telefonats zwischen der Mutter der Geschädigten und dem Angeklagten die Tat aufgedeckt war. Daher drohte durch die zeitliche Verzögerung, die mit der Befassung des Ermittlungsrichters verbunden gewesen wäre, unmittelbar der Verlust von Beweismitteln. Vor diesem Hintergrund bestehen gegen die Annahme des Vorliegens der Eilkompetenz keine rechtlichen Bedenken (vgl. zum Maßstab BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 BvR 2718/10, BVerfGE 139, 245).”

Durchsuchung I: Durchsuchung im Finanzministerium, oder: Herausgabeverlangen wäre vorrangig gewesen

ale frei verwendbares Bild der Homeppage des BMF entnommen.

Und dann auf in die 50. Woche. Man merkt an der Zahl: Das Jahr neigt sich dem Ende zu.

Ich beginne diese Woche mit – noch einmal – Durchsuchungsentscheidungen, und zwar zunächst mit dem  LG Osnabrück, Beschl. v. 10.11.2022 – 1 Qs 24/22  u. 1 Qs 48/22. Ja, das ist eine der Entscheidungen, mit denen das LG Osnabrück die Durchsuchungsanordnung betreffend die Räumlichkeiten des Bundesministeriums der Finanzen kurz vor der Bundestagswahl 2021 für rechtswidrig erklärt hat. Diese Geschichte hat “damals” viel Staub aufgewirbelt. Das LG arbeitet sie jetzt auf.

Es geht um zwei Durchsuchungsbeschlüsse, und zwar einmal die Durchsuchungsanordnung des AG Osnabrück vom 10.08. 2021 betreffend das Bundesministerium der Finanzen in Berlin für Diensträume sowie Papierarchive und elektronische Archive, die beim Bundesministerium der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (Financial Intelligence Unit; FIU) zugeordnet sind und einen weiteren Durchsuchungsbeschluss des AG Osnabrück vom 25.08.2021 betreffend das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz . Den letzten Beschluss hatte das LG Osnabrück bereits mit Beschluss vom 09.022022 aufgehoben (12 Qs 32/21).

Hier geht es dann jetzt noch um den Beschluss vom 10.08.2021. Den hat das LG ebenfalls aufgehoben und das umfassen begründet. Wegen der Länge der Begründung beziehe ich mich hier (nur) auf die Pressemitteilung 41/22 des LG Osnabrück vom 10.11.2022. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den verlinkten Volltext.

In der PM heißt es:

“Die Staatsanwaltschaft Osnabrück führt seit dem 23. Februar 2020 ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Strafvereitelung im Amt. Mitarbeitern der nunmehr als Direktion X in die Generalzolldirektion integrierten FIU wird vorgeworfen, übermittelte Geldwäscheverdachtsmeldungen verschiedener Bankinstitute nicht, verzögert oder nicht vollständig den Strafverfolgungsbehörden bekannt gemacht zu haben. Aufgrund eines früheren Durchsuchungsbeschlusses fand bereits im Jahr 2020 eine Durchsuchung der Diensträume der FIU statt. Nach der Beschlagnahme und Sicherstellung mehrerer Aktenordner wurden im Nachgang weitere Unterlagen der ermittelnden Polizeidienststelle übersandt. Ferner wurden EMailpostfächer von vier Führungskräften der FIU gesichert und unveränderlich gespeichert.

Unter dem 6. August 2021 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Osnabrück die Durchsuchung der der FIU zuzuordnenden Diensträume nebst Papierarchiven sowie elektronischen Archiven sowohl in den Räumlichkeiten des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz als auch des Bundesministeriums der Finanzen. Im Laufe der Maßnahme beim Bundesfinanzministerium erwirkte die Staatsanwaltschaft zudem noch fernmündlich eine Beschlagnahmeanordnung betreffend einzelner E-Mailpostfächer von Mitarbeitern der Arbeitsebene des Bundesfinanzministeriums.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2022 hat das Bundesministerium der Finanzen Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung vom 10. August 2021 sowie gegen die fernmündlich getroffene Beschlagnahmeanordnung erhoben. Das Amtsgericht Osnabrück hat den Beschwerden nicht abgeholfen und das Verfahren dem Landgericht Osnabrück zur Entscheidung vorgelegt.

Die 1. Große Strafkammer erachtet den Durchsuchungsbeschluss betreffend das Bundesministerium der Finanzen unter mehreren Gesichtspunkten für rechtswidrig.

Der Gang des Verfahrens und der angefochtene Beschluss ließen nicht hinreichend erkennen, dass dem Richtervorbehalt genüge getan worden sei. So sei maßgeblicher Grund für die Beantragung des Durchsuchungsbeschlusses ein Schreiben vom 15. Mai 2020 des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz an das Bundesministerium der Finanzen gewesen. Dieses Schreiben sei aber nicht nur bereits Gegenstand der Akte gewesen, sondern auch in polizeilichen Ermittlungsberichten erwähnt. Ferner sei im Antrag der Staatsanwaltschaft lediglich auf eine erste Auswertung gesicherter E-Mailkorrespondenz zwischen den Bundesministerien der Finanzen sowie der Justiz und für Verbraucherschutz und der FIU verwiesen worden. Insoweit hätten die Ermittlungsergebnisse dem Ermittlungsrichter konkreter benannt werden müssen.

Ferner seien bei einer Durchsuchung gemäß § 103 StPO die Unterlagen, die als Beweismittel für die aufzuklärende Straftat gesucht werden sollen, hinreichend konkret zu benennen. Auch dieser Anforderung werde der Beschluss nicht gerecht. Zwar lasse die Anordnung eine detaillierte Aufzählung verschiedenster Beweismittel der Gattung nach erkennen, ermögliche jedoch zugleich faktisch die Suche nach jeglichem Gegenstand, der überhaupt im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Geldwäscheverdachtsmeldungen bei der FIU stehe beziehungsweise noch darüber hinausgehend generell allen E-Mail-Accounts, dienstlichen Mobiltelefonen und Datenspeichern. Die zu unbestimmten Formulierungen des Beschlusses seien von der Regelung des § 103 StPO nicht gedeckt.

Schließlich sei vor der Anordnung der Durchsuchung ein an das Ministerium gerichtetes Herausgabeverlangen durch die Ermittlungsbehörden erforderlich gewesen. Hierauf hat schon die 12. Große Strafkammer – bezogen auf die Durchsuchungsmaßnahme im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz – hingewiesen (vgl. PM 5/22). Ein solches Herausgabeverlangen sei auch bezüglich des Bundesfinanzministeriums nicht entbehrlich gewesen, da im Ergebnis kein Grund zur Annahme bestanden habe, dieses werde einem entsprechenden Gesuch nicht nachkommen. Hieran ändere auch die vom Bundesministerium der Finanzen über die FIU ausgeübte Rechtsaufsicht nichts.

Hinsichtlich der gegen die mündlich erlassene Beschlagnahmeanordnung bezüglich einzelner dienstlicher E-Mail-Accounts von Mitarbeitern der Arbeitsebene im Bundesministerium der Finanzen gerichteten Beschwerde hat die 1. Große Strafkammer des Landgerichts in ihrem Beschluss das Verfahren an den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Osnabrück zurückgegeben, da nach Auffassung der Kammer mit jener Anordnung noch keine wirksame Beschlagnahme vorliege. Sie lasse bislang nicht in ausreichendem Maße erkennen, weshalb und inwieweit sämtliche – beziehungsweise welche – Inhalte der E-Mailpostfächer als Beweismittel von Bedeutung seien.”

StPO III: Polizei vor Ort ==> Gefahr im Verzug?, oder: OStAin sieht das anders ==> Beweisverwertungsverbot

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Ich hatte im Frühsommer über das AG Hamburg- St. Georg, Urt. v. 19.04.2022 – 942 Ls 209/21 berichtet (vgl. Durchsuchung II: OStAin sollte zur Fortbildung, oder: Wenn Polizei vor Ort keine “Gefahr im Verzug”). Dem Verfahren lag u.a. das Ergebnis einer Durchsuchung bei dem Angeklagten zugrunde, die wegen Gefahr im Verzug von der (zuständigen) OStAin angeordnet worden war, nachdem sich eine Polizeibeamtin bei ihr gemeldet hatte, die morgens um gegen 10.00 Uhr eine Durchsuchung durchführte, die sich gegen andere Beschuldigte richtete. Dabei war man auch bei dem in der Wohnugn anwesenden Angeklagten auf BtM gestoßen. Die Polizei war und blieb vor Ort. Eine richterliche Anordnung der Durchsuchung der Räume des Angeklagten wurde nicht eingeholt.

Wegen des genauen Sachverhalts verweise ich auf das o.a. AG-Urteil und auf das LG Hamburg, Urt. v. 02.11.2022 – 711 Ns 45/22, das nun vorliegt. Denn: Die Staatsanwaltschaft ist gegen den Freispruch durch das AG natürlich in Berufung gegangen und hat sich jetzt auch beim LG eine Abfuhr geholt. Denn auch das LG geht von der Unverwertbarkeit der gefundenen “Beweismittel” aus:

“Die im Rahmen der Zimmerdurchsuchung aufgefundenen Gegenstände konnten auf Grund eines Beweisverwertungsverbotes nicht zu Lasten des Angeklagten bei den Fest-stellungen berücksichtigt werden, so dass er aus rechtlichen Gründen freizusprechen war.

Die erfolgte Durchsuchung war rechtswidrig. Eine Durchsuchung darf nur mit Zustimmung des Betroffenen oder nach §§ 102, 105 StPO nach richterlichem Beschluss oder bei Gefahr im Verzuge durchsucht werden. Eine gemäß § 105 Abs. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die handelnden Beamten haben auch keine Zustimmung des Angeklagten im Vorwege eingeholt. Das bloße Dulden einer Durchsuchung stellt keine konkludente Zustimmung zur Durchsuchung dar (vgl. Urteil des OLG Köln vom 27.10.2009, 81 Ds 65/09, juris).

Die Anordnung der Durchsuchung durch die Staatsanwältin beruhte auch nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der Eilkompetenz.

Es lag keine Gefahr im Verzug vor, da ein Beweismittelverlust nicht zu befürchten war. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. BVerfGE 103, 142 ff., BGHSt 51, 285ff). Die Ermittlungsbehörden haben dabei grundsätzlich ein eigenes Prüfungsrecht, ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht oder nicht, dürfen aber Gefahr im Verzug nicht vor-schnell annehmen, damit bei Wohnungsdurchsuchungen nicht die grundgesetzlich verankerte Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf Alltagserfahrungen gestützte fallunabhängige Vermutungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen. Regelmäßig ist daher der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen.

Gemessen hieran ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Das Zimmer war gesichert, der Angeklagte machte keinerlei Anstalten, sein Zimmer betreten zu wollen. Auf die Frage, ob der Angeklagte mit Zwangsmitteln an einem Betreten seines Zimmers hätte gehindert werden dürfen oder nicht kommt es daher nicht an. Es handelt sich hierbei um eine nicht durch Tatsachen belegte hypothetische Erwägung, die im Widerspruch zum tatsächlichen Geschehen stand. Es drohte kein Beweismittelverlust, was die Beamtin vor Ort auch so eingeschätzt hat. Die zuständige Ermittlungsrichterin oder ein Vertreter im Amt wäre an einem Donnerstag um 10.30 Uhr unfraglich unverzüglich erreichbar gewesen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hier keine zügige Entscheidung hätte ergehen können.

Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt im vorliegenden Fall auch zu einem Beweisverwertungsverbot.

Grundsätzlich muss im Einzelfall auf Grund einer umfassenden Abwägung des Interesses der Allgemeinheit nach einer wirksamen Strafverfolgung mit dem Interesse des Betroffenen an der Einhaltung der Verfahrensvorschriften geprüft werden, ob eine rechtswidrige Durchsuchung auch eine Unverwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel zur Folge hat. Bei der Abwägung bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall angenommen werden kann. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis durch das Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes. Dabei ist ein Beweisverwertungsverbot zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wurden (vgl. Urteil des BGH vom 6.10.2016 mwN, NStZ 2017, S. 367ff.).

Ein solcher schwerwiegender Verfahrensverstoß lag zur Überzeugung der Kammer im vorliegenden Fall vor.

In der vorgenannten Entscheidung vom 6. Oktober 2016 hat der BGH es für einen schwerwiegenden Verstoß ausreichen lassen, dass die Staatsanwältin nach einem Kontakt mit dem Eildienstrichter, der eine Papierlage verlangte, um zu entscheiden, Eilbedürftigkeit angenommen hat. Der BGH hat in einem anderen Fall, in dem ein Angeklagter nachmittags wegen des Verdachts des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln festgenommen wurde, eine Durchsuchung aber erst um 20 Uhr auf Gefahr im Verzuge von der Staatsanwaltschaft angeordnet wurde, einen vergleichbar schwerwiegenden Verstoß angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007, BGHSt 51, 285ff.). Danach habe der Staatsanwalt eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit nicht einmal erwogen, einen Ermittlungsrichter zu kontaktieren und auch nicht die ihm obliegende Pflicht erfüllt, für die Rechtmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehaltes durch die Polizei Sorge zu tragen, nämlich möglichst frühzeitig auf den Erlass eines Beschlusses hinzuwirken.

Das hier vorliegende Geschehen ist mit dem Verhalten der Staatsanwaltschaft in den vom BGH entschiedenen Fällen vergleichbar, zur Überzeugung der Kammer sogar schwerwiegender. Vorliegend hatte die Staatsanwaltschaft noch nicht einmal versucht, ei-nen Ermittlungsrichter zu erreichen, sondern hatte die Gefahr im Verzug auf eine hypothetische Annahme gestützt. Die Beamtin Noack war nach ihren Angaben in der Hauptverhandlung davon ausgegangen, dass die StAin versucht habe, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, dafür sei genügend Zeit gewesen. Die Annahme wegen Gefahr im Verzug wurde im vorliegenden Fall zumindest ohne Nachfrage zur konkreten Situation einfach aus allgemeinen kriminalistischen Überlegungen dahingehend, dass bei einer geplanten Durchsuchung eines bei der Durchsuchung anwesenden Beschuldigten stets ein Beweismittelverlust drohe, getroffen. Würde man dies zulassen, könnte in der Folge in allen Fällen der An-wesenheit des Beschuldigten Gefahr in Verzug angenommen werden. Eine solche generelle Regel wäre aber grob grundrechtswidrig und würde den Richtervorbehalt erheblich aushöhlen.

Im vorliegenden Fall hat die Polizeibeamtin entweder unvollständige oder unklare Angaben gemacht zur Situation, so dass hierin ein erheblicher Verstoß zu liegen wäre oder die Staatsanwältin hat es versäumt, zur konkreten Situation und einem drohenden Beweismittelverlust nachzufragen, was ihr als “Herrin des Verfahrens” oblegen hätte. Bereits bei Nachfrage zur aktuellen Situation wäre der Staatsanwältin von der Beamtin erklärt worden, dass keine Gefahr im Verzug vorlag, so dass die Annahme von Gefahr in Verzug nicht erfolgt wäre. Damit wurde die konkrete Situation nicht ausreichend aufgeklärt, was ein erheblicher Verstoß gegen die notwendige Aufklärungspflicht darstellt.

Soweit der BGH in dem Urteil vom 17. Februar 2016 (2 StR 25/15, juris) angenommen hat, dass trotz Verstoßes gegen den Richtervorbehalt bei einer Durchsuchung kein Verwertungsverbot vorliege, besteht der wesentliche Unterschied darin, dass es hier nicht um die grundgesetzlich geschützte Durchsuchung einer Wohnung ging, sondern um die Durchsuchung eines in einem sichergestellten und zuvor entwendeten Autos befindlichen Rucksackes und einer darin befindlichen Geldkassette zur Identitätsfeststellung.

In dem Beschluss des BGH vom 21. April 2016 (2 StR 394/15, juris) wurde wiederum vom BGH ein Beweisverwertungsverbot angenommen: Die Polizei hatte den dortigen An-geklagten wegen des Verdachts der gefährlichen Körperverletzung festgenommen und ihm Fahrzeugschlüssel abgenommen und 10 Tage später das passende Fahrzeug auf der Straße abgeparkt entdeckt. Der Staatsanwalt, der nicht wusste, dass die Tat 10 Tage zuvor begangen worden war, ordnete eine Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug an ohne auch nur versucht zu haben, einen Ermittlungsrichter zu kontaktieren. Der BGH hat in diesem Verfahren deutlich gemacht, dass es auf die Frage einer etwaigen Fehlvorstellung des Staatsanwaltes nicht ankomme, da diese Fehlvorstellung – wie im vorliegenden Fall – auf nicht nachzuvollziehender unvollständiger Information beruht und diese auch nicht rechtfertige, dass es an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten nicht einmal versucht wurde, eine richterliche Entscheidung zu erlangen. Zwar war im dortigen Fall der An-geklagte in Untersuchungshaft und nicht wie im vorliegenden Fall vor Ort, jedoch bestand dennoch eine damit vergleichbare stabile Situation ohne drohender Gefahr eines Beweismittelverlustes und eine Entscheidung auf unvollständiger Datenbasis.

Insoweit kommt es auch auf die Tatsache, ob bei einem hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf ein Durchsuchungsbeschluss erlassen worden wäre und ob es sich bei der Durchsicht des Zimmers des Angeklagten um tatsächlich eine solche handelte, da man bereits von der Tür aus erkennen konnte, ob jemand im Zimmer ist oder nicht, nicht an.

Dem Aspekt des möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufes kommt bei -wie hier – grober Verkennung des Richtervorbehaltes nämlich keine Bedeutung zu. Würde man in solchen Fällen stets anerkennen, dass der hypothetische rechtmäßige Ersatzeingriff eine Rolle spielen dürfte, würde dadurch der Richtervorbehalt unterlaufen werden und auf eine nachträgliche Überprüfung beschränkt werden, was vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt war. Es würde sogar ein Ansporn entstehen, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde aber das wesentliche Erfordernis eines rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.

Angemerkt sei darüber hinaus, dass die Staatsanwältin vorliegend auch nur von dem Verdacht des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln ausgegangen ist und nicht von einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und eine Wohnungsdurchsuchung regelmäßig dann nicht rechtmäßig ist, wenn konkrete Hinweise auf größere Mengen von Betäubungsmitteln nicht vorliegen (vgl. Urteil des OLG Hamburg vom 23. März 2007, 3-4/07 (REV) 1 Ss 5/07, juris).”