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StPO II: Anfangsverdacht im “KiPo-Verfahren”?, oder: Reichen Nacktbilder auf dem Smartphone?

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Die zweite Entscheidung zur StPO kommt dann heute vom LG Duisburg. Das hat im LG Duisburg, Beschl. v. 16.04.2021 – 36 Qs 24/21 – zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung in einem sog. “KiPo-Verfahren” Stellung genommen.

Beim Beschuldigten war durchsucht worden. Der Durchsuchungsanordnung lag die Strafanzeige einer Ladenbesitzerin zugrunde, die in Minden im Jahr 2019 ein Geschäft für Gebrauchtwaren betrieben hat. Diese kannte den Beschuldigten als Stammkunden. Sie gab bei der Anzeigeerstattung im November 2019 an, der Beschuldigte habe ihr Anfang Mai 2019 Urlaubsfotos zeigen wollen. Dabei habe er versehentlich eine falsche Datei auf seinem Smartphone angeklickt. Die Zeugin habe so sehen können, dass der Beschuldigte Bilder von nackten Jungen auf seinem Telefon gespeichert habe. Das Alter dieser nackten Jungen schätzte sie auf ca. 7 bis 10 Jahre. Sexuelle Handlungen habe sie nicht sehen können. Weitere Angaben dazu, was genau auf den Fotos zu sehen war, machte sie nicht. Der Beschuldigte sei auch nachdem er bemerkt habe, dass er offensichtlich den falschen Ordner geöffnet hatte, ganz ruhig geblieben und habe sich „nichts anmerken lassen”. Dieser Vorfall habe sie in der Folge länger beschäftigt. Sie habe sich jedoch erst jetzt — sechs Monate später — aufgrund der in der Presse publizierten Vorfälle von Kinderpornographie entschlossen, zur Polizei zu gehen.

Auf dieser Grundlage hat das AG die Durchsuchung angeordnet, und zwar irrtümlich zunächst bei einem Cousin des Beschuldigten und dann bei ihm. Beweismittel wurden nicht gefunden.

Die Beschwerde des Beschuldigten mit dem Rechtsschutzziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der richterlichen Durchsuchungsanordnung hatte Erfolg:

“2. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Voraussetzungen für eine richterliche Durchsuchungsanordnung waren nicht gegeben.

Für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlung in Betracht kommenden Durchsuchung gemäß § 102 StPO reicht der auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht aus, dass eine Straftat begangen worden ist und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1999, Az. StB 7/99, StB 8/99; zitiert nach juris; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Auflage [2019], § 102, Rn. 2). Ein erhöhter Verdachtsgrad ist nicht erforderlich. Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Artikel 13 Abs. 1 GG erfährt die räumlichen Lebenssphäre des Einzelnen allerdings einen besonderen grundrechtlichen Schutz. Das Gewicht des Eingriffs verlangt daher Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2014, Az. 2 BvR 974/12; zitiert nach juris).

Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für einen solchen konkreten Verdacht, dass eine Straftat, etwa der Besitz von kinderpornographischen Inhalten gemäß § 184 b Abs. 3 StGB, begangen worden ist. Lediglich die Tatsache, dass der Beschuldigte Fotos von nackten Jungen auf seinem Smartphone gespeichert hat, reicht hierfür nicht aus, zumal sexuelle Handlungen offenbar auch nicht zu sehen waren. Ob ein Fall des sog. „Posens” gem. § 184 b Abs. 1 Nr. 1b) StGB vorliegt oder eine sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien eines Kindes gemäß § 184 b Abs. 1 Nr. 1 lit. c) StGB kann anhand der rudimentären Angaben der Zeugin nicht beurteilt werden.

Ein Anfangsverdacht kann zwar grundsätzlich auch aus legalem Verhalten erwachsen, falls weitere Umstände hinzutreten (BVerfG, Beschluss vom 15. August 2014, Az. 2 13vR 969/14, Rn. 38 m.w.N.; LG Regensburg, Beschluss vom 10. Oktober 2014, Az. 2 Qs 41/14; alle zitiert nach juris; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Auflage [2019], § 152, Rn. 4a). Ein solcher Umstand kann unter anderem in einem kriminalistischen Erfahrungssatz liegen. Erforderlich ist jedoch insoweit, dass der kriminalistische Erfahrungssatz im Rahmen des Ermittlungsverfahrens bezogen auf das jeweilige Delikt hinreichend konkretisiert ist —sei es durch die eigene forensische Erfahrung der Kammer oder durch sich aus den Ermittlungen ergebene Umständen (LG Limburg, Beschluss vom 3. Februar 2015, Az. 1 QS 160/14, Rn. 9; zitiert nach juris).

Aber auch solche weiteren Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Der Beschuldigte hat auf die — vermeintlich ungewollte — Offenbarung der Fotos gegenüber der Zeugin nicht auffällig reagiert. Vielmehr teilte die Zeugin mit, der Beschuldigte habe sich „nichts anmerken lassen” und sei ganz ruhig geblieben.

Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wären auch vor dem Hintergrund der zwischen „Entdeckung” der Fotos auf dem Smartphone des Beschuldigten und der mit der Beschwerde angegriffenen Durchsuchungsanordnung liegenden beträchtlichen Zeitspanne noch andere, weniger einschneidende — den Ermittlungszweck auch nicht gefährdende — Maßnahmen zur Erhärtung bzw. zum Erreichen eines höheren Verdachtsgrades zu ergreifen gewesen (siehe dazu BVerfG 11. Februar 2015, Az. 2 BvR 1694/14, Rn. 23; zitiert nach juris). So wäre eine Nachvernehmung der Zeugin denkbar gewesen über den genauen Inhalt und die Anzahl der fraglichen Fotos oder die Einholung behördlicher Auskünfte zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten.”

Durchsuchung II: Anfangsverdacht, oder: Berufung auf Auskunftsverweigerungsrecht ==> Anfangsverdacht?

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In der zweiten Entscheidung, dem LG Mannheim, Beschl. v. 15.09.2020 – 7 Qs 20/20 -, die mir der Kollege Urbanczyk aus Mannheim geschickt hat, geht es auch um den Anfangsverdacht. Auch hier beanstandet das LG (zunächst), dass die Anordnung der Durchsuchung durch das AG auf Verdachtsgründe beruht, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen nicht hinausreichen:

“Zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten und der Anordnung bzw. Bestätigung der Beschlagnahme ihres Mobiltelefons lagen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Beteiligung an der begangenen Straftat nicht vor.

“Die gegen die Beschuldigte sprechenden Verdachtsmomente sind zu vage, um einen Anfangsverdacht zu begründen. Dies betrifft etwa das äußere Erscheinungsbild der Beschuldigten in der Tatnacht. Der Zeuge M. beschrieb die Täter als sechs bis sieben dunkel gekleidete Personen, die Kapuzenpullover getragen und, mit einer Ausnahme, die Kapuzen aufgesetzt gehabt hätten. Die Person, die keine Kapuze aufgesetzt gehabt habe, sei von der Statur her schlank und ca. 170 cm groß gewesen und habe längere Haare gehabt, die zu einem Pferdeschwanz gebunden gewesen seien; hieraus folgerte der Zeuge, dass es sich um eine Frau gehandelt haben könnte. Der Zeuge pp. gab an, vier Männer und zwei Frauen gesehen zu haben. Diese hätten einen Mundschutz und schwarze Kapuzenpullis getragen. Eine der Frauen habe er als solche identifiziert, weil er ihre Haare gesehen habe. Sie habe die Kapuze nicht auf-gehabt. Sie sei etwa achtzehn oder neunzehn Jahre alt und seiner Schätzung nach nicht größer als 160 cm gewesen. Ihre blonden Haare habe sie kurz, so schulterlang, getragen. Die andere Frau habe er nur anhand des Körpers und ihrer Bewegung als Frau erkannt. Das äußere Erscheinungsbild der Beschuldigten und ihrer Begleiterin die von PHM pp. gegen 04:10 Uhr – und damit etwa eine halbe Stunde, nachdem die Täter in Richtung Schafweide geflüchtet waren – von der Fußgängerbrücke über der Käfertaler Straße aus Richtung Neckar Uferpromenade kommend festgestellt und kontrolliert wurden, stand mit diesen Beschreibungen zwar in Einklang. Ausweislich des Vermerks von PHM pp. vom 02.07.2020 trugen beide schwarze Hosen und dunkle/graue T-Shirts. Pp. habe eine schwarze Jacke um die Hüfte gebunden gehabt. Ob pp. eine dunkle Jacke mitgeführte habe, vermochte er nicht mehr zu sagen. Beide Frauen seien schlank und etwa 165 cm groß. PP. habe ihr dunkelblondes, gelocktes/gewelltes, schulterlanges Haar zusammengebunden getragen. Pp. habe schwarzes, gewelltes, kurzes Haar. Allerdings ist zu sehen, dass das Tragen dunkler bzw. schwarzer Kleidung weit verbreitet ist und die Zeugen M. und pp. keinerlei charakteristische Merkmale an den von den mutmaßlichen Täterinnen getragenen Kleidungsstücken beschreiben konnten, die geeignet gewesen wären, Tatverdächtige zu identifizieren. Aus den Angaben der Zeugen MIR und pp. lässt sich nicht einmal mit hinreichender Sicherheit schließen, dass zur Tätergruppe zwei Frauen gehörten, zumal es auch bei Männern nicht gänzlich unüblich ist, längeres Haar zu tragen und dieses zu einem Zopf zusammenzubinden. Darüber hinaus ist zu sehen, dass der Zeuge pp. sechs bis sieben Personen vor dem Haus beobachtete, die seiner Vermutung nach männlich waren. Dass die Beschuldigte und ihre Begleiterin sich weigerten, im Rahmen der Personalienfeststellung PHM pp. ihre Telefonnummern herauszugeben, sie einsilbig antworteten und sich insgesamt verschlossen gaben, stellt keine Verhaltensweise dar, die auf die vorangegangene Begehung einer Straftat hinweist, kann sie doch auch Ausdruck eines allgemeinen Misstrauens gegenüber der Polizei oder einer fehlenden Bereitschaft, an der Aufklärung von Straftaten mitzuwirken, sein. Die Begründung, die die beiden Frauen gegenüber PHM pp. für ihren Aufenthalt an diesem Ort zu dieser frühen Stunde abgaben, nämlich den Sommerabend am Neckarufer genossen zu haben, ist, vor allem auch im Hinblick darauf, dass es sich um eine Nacht von Samstag auf Sonntag handelte und die Beschuldigte Studentin ist, nicht unplausibel. Dass beide in Tatortnähe angetroffen wurden und aus der Richtung kamen, in die die Täter nach der Angabe von Zeugen geflüchtet waren, stellt kein aussagekräftiges Indiz für ihre Beteiligung an der Tat dar, da zwischen der Flucht der Täter und dem Antreffen der beiden Frauen in der Nähe des Tatorts bereits etwa eine halbe Stunde vergangen war. Dass eine Recherche im Internet ergeben hat, dass mit „Fridays for Future” und „Autofreie Innenstadt” sympathisiert, lässt ebenfalls keinen Schluss auf eine Tatbeteiligung von ihr und der sie begleitenden Beschuldigten zu, da die dort vertretenen Anliegen in nicht unerheblichen Teilen der Bevölkerung verbreitet sind, ohne dass daraus eine Bereitschaft zur Begehung politisch motivierter Straftaten gefolgert werden könnte. Auch bei einer Gesamtwürdigung der genannten Umstände stellen diese keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Beteiligung der Beschuldigten an der den Gegenstand der Ermittlung bildenden Straftat dar. Dementsprechend wurde die Beschuldigte von Polizei und Staatsanwaltschaft auch zunächst als Zeugin – und nicht als Beschuldigte – angesehen und zu einer Vernehmung als Zeugin einbestellt.”

Insoweit ist der Beschluss über den Obersatz des LG hinaus sicherlich eine Einzelfallentscheidung. Interessant (?) dann aber die weiteren Ausführungen/Beanstandungen des LG:

“Der – danach allein neu eingetretene – Umstand, dass die Beschuldigte im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung am 16.07.2020 Angaben unter Berufung auf ihr Auskunfts-verweigerungsrecht nach § 55 StPO verweigerte, kann zur Begründung eines Anfangsverdachts gegen sie nicht herangezogen werden. Aus der Geltendmachung des Auskunftsverweigerungsrechts dürfen in einem Strafverfahren gegen den Zeugen keine Schlüsse zu seinem Nachteil gezogen werden und die Auskunftsverweigerung darf allein nicht zum Anlass eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Zeugen genommen werden. Ansonsten wäre nämlich die durch § 55 StPO geschützte Entschließungsfreiheit des Zeugen bedroht, weil er bei Ausübung dieses Rechts damit rechnen müsste, dass dieses Verhalten später negativ zu seinem Nachteil gewürdigt wird. Zudem widerspräche dies dem Grundsatz, dass das Schweigen eines Angeklagten auch in einem früheren Verfahrensabschnitt – nicht zu dessen Ungunsten verwertet werden darf (vergleiche Bertheau/Ignor in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2017, § 55, Rn. 28; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.02.1981 – 3 Ss (23) 953/80; beides zitiert nach juris).2

Es ist schon erschreckend, dass ein LG das einem AG ins Stammbuch schreiben muss. Das sollte – nein: muss – ein Ermittlungsrichter wissen. Schlimm, wenn er es nicht weiß. Noch schlimmer, wenn er es ggf. weiß und so argumentiert. Das ist “Tatort-Niveau”.

Durchsuchung I: Anfangsverdacht, oder: Eine anonyme Anzeige geht nicht/kaum

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Und hier dann der Start in die 47 KW., die dritte Woche des zweiten Lockdowns. Mal sehen, ob heute “Bergfest” ist – ich denke eher nicht. Und mal sehen, was wir noch alles aus den USA hören vom “nor re-elected President”, der schmollend wie ein kleines Kinde in der Ecke sitzt – und, was ich schlimm finde, nichts tut. Und das in diesen Zeiten.

Nichts desto trotz: Hier geht es normal weiter. Und ich starte in die Woche mit zwei Durchsuchungsentscheidungen. Die erste, der LG Hildesheim, Beschl. v. 27.10.2020 -26 Qs 61/20 -, hat mir der Kollege Siebers aus Braunschweig geschickt, die Entscheidung hat ein Mitverteidiger von ihm erstritten.

Gegen den beschuldigten Mandanten ist ein Ermittlungsverfahren wegen des Verstoßes gegen das WaffenG anhängig. In dem ist am 28.07.2020 die Durchsuchung der Wohnung mit allen Nebenräumen des Beschuldigten gemäß §§ 102, 105 StPO angeordnet worden, weil aufgrund von Tatsachen zu vermuten sei, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Schusswaffen und Munition führen werde. Den Verdacht hat das AG auf einen anonymen Hinweis gestützt. Noch bevor die Durchsuchung erfolgte, hat das AG auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 25.8.2020 die Durchsuchung des Bankschließfaches des Beschuldigten bei der Kreissparkasse zum Zwecke des Auffindens von scharfen Schusswaffen, Munition und Waffenbauteilen angeordnet. Die Durchsuchungen sind am 28.8.2020 von Polizeibeamten vollzogen worden. Der Beschuldigte hat gegen beide Durchsuchungsbeschlüsse Beschwerde eingelegt und beantragt, die Rechtswidrigkeit der angeordneten Durchsuchungen festzustellen. Das Rechtsmittel hatte Erfolg:

Das LG beanstandet, dass Grundlage der Durchsuchungsanordnung bei der Beurteilung des erforderlichen Anfangsverdachts lediglich eine anonyme Anzeige gewesen sein. Die/das sei aber nicht ausreichend gewesen:

“……

Bei anonymen Anzeigen müssen die Voraussetzungen des § 102 StPO im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten aber wegen der erhöhten Gefahr und des nur schwer bewertbaren Risikos einer falschen Verdächtigung besonders sorgfältig geprüft werden. Bei der Prüfung des Tatverdachts und der Verhältnismäßigkeitsabwägung sind insbesondere der Gehalt der anonymen Aussage sowie etwaige Gründe für die Nichtoffenlegung der Identität der Auskunftsperson in den Blick zu nehmen. Als Grundlage für eine stark in Grundrechtspositionen eingreifende Zwangsmaßnahme wie eine Durchsuchung kann eine anonyme Aussage nur genügen, wenn sie von beträchtlicher sachlicher Qualität ist oder mit ihr zusammen schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt worden ist (BVerfG, Beschluss vom 14.07.2016, 2 BvR 2474/14).

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnungen lag lediglich eine schriftliche anonyme „Aussage” und das Ermittlungsergebnis zum Schließfach des Beschuldigten vor. Die anonyme Anzeige erreicht sachlich nicht eine solche Qualität, dass ein hinreichender Anfangsverdacht für Durchsuchungsanordnungen hinsichtlich des Verstoßes gegen das Waffengesetzt gegen den Beschuldigten besteht. Der anonyme Hinweisgeber wendet sich mit seinem Schreiben gegen die in Peine lebende Familie pp. und führt aus, wo die verschiedenen Familienmitglieder wohnen und arbeiten. Der Beschuldigte und ein weiteres Familienmitglied hätten mehrere Häuser in Peine und in der Türkei von dem Geld eines Familienclans pp. aus pp. gekauft. Bezüglich des Vorwurfs des Verstoßes gegen das Waffengesetz trägt er lediglich vor: „In jeder von diesen Wohnungen gibt scharfe Waffen.” Konkrete Angaben zu den Waffen, z.B. ob er diese gesehen hat und näher beschreiben kann oder woher er diese Erkenntnis hat, fehlen. Zwar hat sich die Angabe des Hinweisgebers, dass der Beschuldigte ein Bankschließfach hat, bestätigt. Hierauf kann aber nicht der Verdacht des unerlaubten Waffenbesitzes gestützt werden, weil der Hinweisgeber ausgeführt hat, dass in diesem viel Geld und Gold sei. Weitere Ermittlungen haben auch nicht zur Konkretisierung des pauschalen Vorwurfs des Hinweisgebers geführt. Insbesondere ist der Beschuldigte bisher nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten. Insoweit ist der polizeiliche Vermerk im Rahmen der Anregung der Durchsuchungsanordnung, dass polizeiliche Ermittlungen eine latente Steigerung des Verlangens einzelner Straftäter in allen Deliktsbereichen, sich zu bewaffnen, belegen würden, für die Kammer nicht nachvollziehbar.”

Durchsuchung I: Nochmals Anfangsverdacht pp. bei der Durchsuchung, oder: Warum dauert das 5 Jahre?

Smiley

Und ich starte dann in die 45. KW., am ersten Tag des Lockdown 2, mit zwei obergerichtlichen Entscheidungen zur Durchsuchung.

Der Opener ist der BVerfG, Beschl. v. 29.07.2020 – 2 BvR 1324/15 -, etwas älter, aber ich bin erst jetzt auf die Entscheidung gestoßen.

Der Entscheidung liegt folgender (verkürzter) Sachverhalt zugrunde: Der Beschuldigte ist Rechtsanwalt, was aber für die Entscheidung keine Rolle spielt. Er wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen die Anordnung der Durchsuchung seiner Kanzleiräume auf der Grundlage von § 102 StPO wegen des gegen ihn gerichteten Verdachts des versuchten Betruges.

Dem Beschuldigten wird die seine Beteiligung an der systematischen betrügerischen Geltendmachung nicht bestehender oder überhöhter Forderungen im Wege des Inkassos, durch Anwaltsschreiben und gerichtliche Geltendmachung vorgeworfen. Die Durchsuchung ist vom AG am 24.03.2015 (!!) angeordnet worden. Die Durchsuchung sollte der Auffindung von Gegenstände und Unterlagen dienen, und zwar sollte sie insbesondere auf Verträge mit Auftraggebern, Schriftwechsel mit Kunden und angeblichen Schuldnern, anwaltliche Handakten, Abrechnungsunterlagen, Gerichtsschriftwechsel, Stellungnahmen bei Beschwerden gegenüber der Anwaltskammer, Kontoauszüge, Computer, sonstige elektronische Speichermedien und E-Mail-Verkehr gerichtet sein.

Die Durchsuchungsanordnung wurde am 15.04.2015 vollzogen. Es wurden umfangreiche Unterlagen sichergestellt. Der Beschuldigte hat gegen die Durchsuchungsanordnung am 08.05.2015 Beschwerde eingelegt. Die hatte keinen Erfolg. Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten hatte aber Erfolg.

Das BVerfG meint – wobei ich mir mal die allgemeinen Ausführungen weg lasse, das haben wir alles schon zig-mal gelesen. Leider. Zur konkreten Sache:

“b) Den vorgenannten Anforderungen genügt die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts im Hinblick auf die von ihr zu erfüllende Begrenzungsfunktion erkennbar nicht. Bereits die Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses ist nicht geeignet, sicherzustellen, dass die Ermächtigung der Exekutive, im Wege der Durchsuchung in den grundrechtlich geschützten Bereich des Beschwerdeführers einzugreifen, messbar und kontrollierbar bleibt.

Es wird zwar noch deutlich, dass maßgebliche Täuschungshandlung hier die Geltendmachung von unberechtigten Forderungen im Auftrag des Inkassounternehmens F. durch anwaltliche Schreiben des Beschwerdeführers sein soll, nämlich neben den Forderungen der T. Ltd. für angeblich in Anspruch genommene Telekommunikationsdienste solche für angebliche Urheberrechtsverletzungen für verschiedene Forderungsinhaber aus dem Bereich Film. An einer ausreichenden zeitlichen Begrenzung fehlt es jedoch; ein Tatzeitraum wird in Bezug auf die angeblichen Forderungen der T. Ltd. nur unzureichend eingegrenzt – es kommen nach dem Inhalt der Durchsuchungsanordnung ohne weitere zeitliche Begrenzung Taten vor, aber auch nach Zugang des Bescheids der Bundesnetzagentur in Betracht – und in Bezug auf solche der Auftraggeber aus dem Bereich Film gar nicht eingegrenzt.

Der Durchsuchungsbeschluss gestattet darüber hinaus die Suche nach einer unbestimmten Vielzahl denkbarer Unterlagen, die im Zusammenhang mit der auftragsweisen Geltendmachung von Forderungen durch den Beschwerdeführer stehen. Aufgrund der Angabe „u. a.“ können dies neben den vom Beschwerdeführer geltend gemachten und im Durchsuchungsbeschluss genannten Forderungen der T. Ltd., M., G., T., F. und P. auch Forderungen anderer, nicht näher eingegrenzter Auftraggeber aus dem Bereich Film sein.

Es kommt hinzu, dass die einzelnen Taten nicht hinreichend konkretisiert werden. Die einzige ungenaue Angabe in der Durchsuchungsanordnung ist insoweit, dass „derzeit“ in Bezug auf die Forderungen der T. Ltd. „laut polizeilicher Auflistung Bl. 216 von weit über 100 Fällen auszugehen [sei], wobei die tatsächliche Anzahl deutlich höher sein dürfte“. Das Gleiche gilt für die Tatmodalitäten: Im Hinblick auf die vermeintlich betrügerischen Abmahnungen wegen Urheberrechtsverletzungen werden weder einzelne Geschädigte namhaft gemacht noch wird deutlich, welche konkreten Urheberrechtsverletzungen – der Durchsuchungsbeschluss spricht hier nur von dem Konsum und dem Hochladen von nicht näher bezeichneten „Filmen“ – in Rede stehen.

Ungeachtet des Umstandes, dass die in der Durchsuchungsanordnung genannten polizeilichen Ermittlungsvermerke und die ausdrücklich erwähnte polizeiliche Auflistung einzelner Fälle auf Blatt 216 der Ermittlungsakte weitere tatsächliche Angaben über den Inhalt der Tatvorwürfe und die zu suchenden Beweismittel enthalten, führen die unbestimmten, den Anwendungsbereich der Durchsuchungsanordnung unkontrollierbar erweiternden Formulierungen des Beschlusses zu einer mangelnden Begrenzung derselben. Das Amtsgericht hat es versäumt, durch eine geeignete Formulierung im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren für eine zumindest annäherungsweise Beschreibung der Tatvorwürfe gegenüber dem Beschwerdeführer und der dafür zu suchenden Beweismittel zu sorgen und damit den äußeren Rahmen, innerhalb dessen die Durchsuchung durchzuführen ist, abzustecken. Letztlich lag es im Ermessen der beauftragten Beamten, nach weiteren, nicht ausreichend bestimmten Beweismitteln zu suchen. Dies ist angesichts der aus Art. 13 Abs. 2 GG folgenden Verpflichtung, die Durchführung der Maßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten, von Verfassungs wegen nicht mehr hinnehmbar.

c) Eine Entscheidung darüber, ob der Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses darüber hinaus den von Verfassungs wegen zu stellenden Anforderungen widerspricht, erübrigt sich, da die angegriffene Anordnung der Durchsuchung der Kanzleiräume und die diese bestätigende Entscheidung des Landgerichts schon mangels ausreichender Begrenzung des Durchsuchungsgegenstandes rechtsstaatlichen Mindestanforderungen nicht genügen.

d) Da das Landgericht Mannheim durch seinen Beschluss vom 17. Juni 2015 auf die Beschwerde des Beschwerdeführers hin – trotz der oben dargelegten Rechts- und Verfassungswidrigkeit des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Mannheim – die Rechtswidrigkeit der bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung insoweit nicht festgestellt hat, verletzt der Beschluss des Landgerichts den Beschwerdeführer ebenfalls in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.”

Das BVerfG hat die Verletzung der Grundrechte des Beschuldigten festgestellt und die landgerichtliche Beschwerdeentscheidung aufgehoben. So weit, so schön. Aber: Kann man sich als Beschuldigter über eine solche Entscheidung noch freuen, wenn das BVerfG mehr als fünf Jahre braucht, um die Verfassungswidrigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme festzustellen? Ich habe Verständnis für die Belastung des BVerfG. Aber Rechtsschutz bedeutet m.E. auch, dass zeitnah entschieden wird. Und fünf Jahre nach dem Vollzug einer Durchsuchungsmaßnahme ist nun wahrlich nicht mehr zeitnah. Ich frage mich, warum braucht man für eine so einfach Sache 5 Jahre?

Durchsuchung I: Anfangsverdacht, oder: Anderes Verfahren nach § 153 StPO eingestellt?

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Zum Start der 37.KW/2020 gibt es hier heute zwei Entscheidungen des BVerfG. Beide zur Durchsuchungsanordnung.

Im BVerfG, Beschl. v. 27.07.2020 – 2 BvR 2132/19 – nimmt das BVerfG erneut zum Anfangsverdacht Stellung. Der Entscheidung liegt etwa folgender Sachverhalt zugrunde:

Es geht um eine Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten wegen des Verdachts der Sachbeschädigung im Zuge eines gegen sie geführten Ermittlungsverfahrens im Jahr 2019. Diesem Ermittlungsverfahren 2019 ging 2018 ein gleichfalls gegen die Beschuldigte geführtes Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung voraus. Anlass dieses Ermittlungsverfahrens war eine Strafanzeige einer Zeugin von Anfang April 2018 zu einem Vorfall am 31.3.2018, nämlich das Aufsprühen von Graffiti, u.a. des Schriftzuges „KLIT“. Das daraufhin gegen die Beschuldigte eingeleitete Strafverfahren ist dann später vom AG § 153 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse und unter Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschuldigten eingestellt worden.

Ausgangspunkt des Ermittlungsverfahrens 2019 war ebenfalls die Strafanzeige einer Zeugin, die angegeben hat, eine Frau beim Sprühen an eine Hauswand beobachtet und im Weggehen von hinten fotografiert zu haben. Die Zeugin hatte die Täterin beschrieben. In dem daraufhin gefertigten Ermittlungsbericht regte die Polizei eine Wohnungsdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin an. Zur Begründung führte die Polizei aus, dass in einem umfangreichen Ermittlungsverfahren 2018, das zu einer Einstellung nach § 153 StPO geführt habe, der Beschuldigte “der Schriftzug ‘KLIT’ als individuelles Tag zugeordnet” worden sei. Das AG hat die Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten angeordnet. In den Gründen des Beschlusses heißt es, die Beschuldigte sei verdächtig, am 21.7. 2019 in Braunschweig im Windfang eines näher bezeichneten Mehrfamilienhauses den Schriftzug “KLIT” zweimal auf die Wand aufgesprüht zu haben. Der Tatverdacht beruhe auf den Angaben der Zeugin und den polizeilichen Ermittlungen.

Im Rahmen der Durchsuchung wurden weder Graffitiutensilien noch der Täterinnenbekleidung ähnliche Kleidungsstücke aufgefunden. Zwei Laptops der Beschuldigten wurden beschlagnahmt. Im Anschluss an die Durchsuchung wurde die Beschuldigte erkennungsdienstlich behandelt. Die Zeugin schloss die Beschuldigte in einer kurz darauf durchgeführten sequentiellen Wahllichtbildvorlage als Täterin aus. Auf eine Auswertung der Laptops der Beschwerdeführerin wurde daher verzichtet und das Ermittlungsverfahren gegen sie gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Die Beschuldigte hat gegen die Durchsuchungsanordnung Beschwerde eingelegt, die beim LG keinen Erfolg hatte. Die Verfassungsbeschwerde der Beschuldigten hatte Erfolg.

Ich beschränke mich hier mit den Gründen ein wenig – auch der Sachverhalt ist schon gekürzt. Das BVerfG führt u.a. aus:

“a) Die Angaben der Zeugin B. waren nicht geeignet, einen Anfangsverdacht gegen die Beschwerdeführerin zu begründen. Ihre Zeugenaussage enthielt keine Angaben, die konkret auf die Beschwerdeführerin als Täterin der Sachbeschädigung hingedeutet hätten. Insbesondere die Personenbeschreibung der Zeugin war allgemein und wies keine spezifischen Merkmale auf. Die von ihr beschriebenen Eigenschaften treffen in ihrer Allgemeinheit auf eine große Anzahl von Frauen zu, so dass eine individuelle Zuordnung zu einer bestimmten weiblichen Person auf dieser Grundlage kaum möglich erscheint. Individuelle Merkmale, die selten vorkommen und besonders auffällig sind (beispielsweise Narben, Tätowierungen, Piercings), hat die Zeugin indes nicht beschrieben. Die Beschreibung war jedenfalls ungeeignet, einen Tatverdacht gerade oder ausschließlich gegen die Beschwerdeführerin zu begründen, zumal die Ermittlungsakte im Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung keine Beschreibung oder Fotoaufnahme der Beschwerdeführerin enthielt.

b) Soweit die Durchsuchungsanordnung zudem auf die polizeilichen Ermittlungen gestützt wurde, waren auch diese nicht geeignet, einen Tatverdacht in Richtung der Beschwerdeführerin zu begründen. Der Ermittlungsbericht vom 31. Juli 2019, auf den das Amtsgericht Braunschweig in seiner Nichtabhilfeentscheidung Bezug genommen hat, enthält neben einer Schilderung der Anzeigeerstattung durch die Zeugin B. lediglich die Bewertung, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen eines nach § 153 StPO eingestellten Ermittlungsverfahrens im Jahr 2018 der Schriftzug “KLIT” als individuelles Tag zugeordnet worden sei. Eine belastbare Tatsachengrundlage für diese Bewertung enthalten allerdings weder der Ermittlungsbericht noch die Ermittlungsakte im Übrigen.

aa) Ungeachtet des Umstandes, dass sich bei näherer Betrachtung der Fotoaufnahmen beider Schriftzüge nicht unerhebliche Unterschiede in der Gestaltung erkennen lassen und die Bewertung, es handele sich um ein individuelles, einer bestimmten Person zuordenbares Tag, bereits deshalb zweifelhaft erscheint, lässt auch ein Vergleich der Fotoaufnahmen der abgebildeten Personen nicht den Schluss zu, es handele sich um dieselbe Täterin. Insofern fehlt es an vergleichbaren individuellen Merkmalen. Anhand der Fotoaufnahmen, die die Täterin jeweils von hinten beziehungsweise von der Seite zeigen, war jedenfalls keine Identifizierung der Beschwerdeführerin möglich.

bb) Die weiter im Ermittlungsbericht enthaltene Feststellung der Polizei, die Täterinnenbeschreibung lasse sich, soweit es Alter, Größe, Haare und das junge Gesicht betreffe, auf die Beschwerdeführerin anwenden, erweist sich aufgrund der Allgemeinheit der Merkmale ebenfalls als ungeeignet, den Verdacht ausgerechnet auf die Beschwerdeführerin zu lenken.

cc) Ebenso ungeeignet ist der im Ermittlungsbericht enthaltene Hinweis auf die Wohnungsdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin. Die Feststellung, dass im Rahmen der Durchsuchung im Jahr 2018 bei der Beschwerdeführerin keine Gegenstände aufgefunden worden seien, die mit dem Deliktsfeld Graffiti in Zusammenhang stehen, legt eher nahe, dass die Beschwerdeführerin mit der Tat im Jahr 2018 gerade nicht in Verbindung gebracht werden konnte. Bei der Mutmaßung, die Beschwerdeführerin sei auf die Durchsuchung vorbereitet gewesen, handelt es sich um eine nicht durch Tatsachen gestützte Behauptung der Polizei.

dd) Auch der Umstand, dass 2018 wegen eines gleichgelagerten Delikts ein Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin geführt und dieses nach § 153 StPO eingestellt wurde, begründet keine tragfähige Grundlage für die Annahme, die Beschwerdeführerin habe die Tat am 21. Juli 2019 begangen. Denn darin kommt lediglich zum Ausdruck, dass zu einem anderen Zeitpunkt durch die Ermittlungsbehörden ein Tatverdacht wegen Sachbeschädigung gegen die Beschwerdeführerin angenommen wurde und welche prozessuale Behandlung dieses Verfahren erfahren hat.

Insbesondere die Verfahrenseinstellung nach § 153 StPO konnte für das Ermittlungsverfahren 2019 keine Aussagekraft entfalten. Eine Einstellung nach § 153 StPO lässt die verfassungsrechtlich garantierte Unschuldsvermutung unberührt. Denn Feststellungen zur Schuld zu treffen und Schuld auszusprechen, ist den Strafgerichten erst gestattet, wenn die Schuld eines Angeklagten in dem mit rechtsstaatlichen Verteidigungsgarantien ausgestatteten, bis zum prozessordnungsgemäßen Abschluss durchgeführten Strafverfahren nachgewiesen ist (vgl. BVerfGE 74, 358 <372>; 82, 106 <116>). Zwar schließt es die Unschuldsvermutung nicht aus, einen verbleibenden Tatverdacht festzustellen und zu bewerten, auch wenn dem Tatverdacht nicht weiter nachgegangen wird und das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren zum Nachweis der Schuld nicht stattgefunden hat. Dabei muss aber erkennbar berücksichtigt werden, dass es sich nicht um eine gerichtliche Schuldfeststellung, sondern lediglich um einen Verdacht handelt (vgl. BVerfGE 82, 106 <117>).

Indem die Fachgerichte den polizeilichen Ermittlungsbericht, wonach der Beschwerdeführerin der Tag “KLIT” in einem anderen Verfahren zugeordnet worden sei, pauschal in Bezug nahmen, haben sie dieser Unterscheidung zwischen Schuldzuweisung und Verdacht nicht hinreichend Rechnung getragen.

ee) Hiernach fehlte es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage, die geeignet gewesen wäre, den Verdacht der Sachbeschädigung gerade gegen die Beschwerdeführerin zu richten. Die Anordnung der Durchsuchung durch das Amtsgericht Braunschweig sowie die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts erweisen sich als objektiv willkürlich.”