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Grundlage des Anfangsverdacht für eine Durchsuchungsanordnung, oder: Abwägungslehre?

Die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, ist der BGH, Beschl. v. 06.02.2019 – 3 StR 280/18. Er befasst sich mit einer Entscheidung des KG, in der es u.a. um die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus G-10-Beschränkungsmaßnahmen ging. Deren Verwertung war mit Verfahrensrügen beanstandet worden. Dazu hatte sich der Angeklagte auf den BGH, Beschl. v. 03.05.2017  – 3 StR 498/16 – bezogen. Der BGH sieht nun (nur) Anlass “zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

Anders als in jenem Verfahren geht es vorliegend nicht darum, dass aus G-10-Beschränkungsmaßnahmen stammende Erkenntnisse unmittelbar als Beweismittel zur Überführung des Angeklagten verwertet worden sind. Die Erkenntnisse aus den G-10-Beschränkungsmaßnahmen mündeten vielmehr in ein Behördenzeugnis des Bundesamts für Verfassungsschutz, das – neben weiteren polizeilichen Erkenntnissen – vom Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten zur Begründung des Anfangsverdachts einer Straftat nach § 89a StGB und zum Erlass darauf aufbauender Durchsuchungsbeschlüsse herangezogen worden ist. Im Rahmen des Vollzugs dieser Beschlüsse wurden ein Laptop und ein Mobiltelefon des Angeklagten sichergestellt, auf denen sich WhatsApp- und Skype-Chats befanden, die das Kammergericht als Beweismittel verwertet hat, um den Beschwerdeführer wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß § 129b Abs. 1 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 Variante 1 StGB zu verurteilen. Für diese Verfahrenskonstellation gilt Folgendes:

1. Für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlungen in Betracht kommenden Durchsuchung reicht der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht aus, dass eine Straftat begangen worden ist und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt (vgl. hierzu: BGH, Beschlüsse vom 12. August 2015 – StB 8/15, BGHR StPO § 102 Tatverdacht 3; vom 18. Dezember 2008 – StB 26/08, BGHR StPO § 102 Tatverdacht 2; LR/Tsambikakis, StPO, 26. Aufl., § 102 Rn. 12, § 105 Rn. 65). Dabei können Behördenzeugnisse zur Begründung eines Anfangsverdachts grundsätzlich herangezogen werden, wobei der konkrete Beweiswert des Zeugnisses von seinem Inhalt und davon abhängig ist, ob es – wie hier – lediglich dem Beleg eines Anfangsverdachts oder der Begründung eines höheren Verdachtsgrades dient (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2018 – AK 5/18; vom 30. November 2017 – AK 61/17; vom 8. November 2017 – AK 54/17; vom 17. August 2017 – AK 34/17; vom 4. Januar 2013 – StB 10/12; vom 14. Oktober 2011 – AK 17/11; alle Beschlüsse zitiert nach juris).

Es ist danach nicht zu beanstanden, dass der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten sich zur Begründung des Anfangsverdachts (auch) auf das Behördenzeugnis des Bundesamts für Verfassungsschutz gestützt hat. Dieses ging seinem Inhalt nach über die pauschale Behauptung hinaus, der Beschwerdeführer sei Unterstützer des IS und möglicherweise in Anschlagsplanungen in Berlin involviert; die in dem Behördenzeugnis genannten Anhaltspunkte wurden durch polizeilichen Erkenntnisse gestützt, so dass bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, auf die ein Anfangsverdacht gestützt werden konnte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. August 2016 – AK 46/16, juris Rn. 17; vom 12. August 2015 – StB 8/15, BGHR § 102 Tatverdacht 3).

2. Angesichts dessen war der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten von Rechts wegen nicht gehalten, Informationen über die Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahme einzuholen, etwa die Akten des Bundesamts für Verfassungsschutz anzufordern und nach gegebenenfalls abgegebener Sperrerklärung des Bundesministeriums des Inneren Gegenvorstellung zu erheben. Konkrete Anhaltspunkte, die gegen die Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahme sprachen, lagen nicht vor; ein pauschales Misstrauen gegenüber den in die Beantragung, Anordnung und Kontrolle der Beschränkungsmaßnahmen involvierten Behörden und Gremien, die an Recht und Gesetz gebunden sind, ist nicht angezeigt (so auch: OLG München, Beschluss vom 2. Februar 2018 – 9 St 10/17, BeckRS 2018, 9058 Rn. 17).

3. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Kammergericht verpflichtet gewesen ist, Aufklärungsbemühungen zur Rechtmäßigkeit der G-10-Maßnahmen zu entfalten, kann offen bleiben, weil die von ihm ergriffenen Maßnahmen – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift zutreffend ausgeführt hat – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017 – 3 StR 498/16, juris Rn.14 mwN) jedenfalls ausreichend gewesen sind.

4. In der konkreten Verfahrenskonstellation wäre richtiger Bezugspunkt einer etwaigen Rechtmäßigkeitsprüfung allerdings nicht – wie vom Beschwerdeführer und ihm folgend vom Kammergericht angenommen – die G-10-Maßnahme, sondern die Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Tiergarten gewesen, weil diese die ermittlungsrichterlichen Entscheidungen darstellten, auf deren Grundlage die verwerteten Beweismittel gewonnen wurden. Für die insoweit vorzunehmende Prüfung gelten die allgemeinen Grundsätze zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit ermittlungsrichterlicher Beschlüsse (vgl. zum Prüfungsmaßstab BGH, Urteil vom 16. Februar 1995 – 4 StR 729/94, BGHSt 41, 30, 31 ff.; Beschlüsse vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 365 f.; vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, BGHSt 48, 240, 248; vom 8. Februar 2018 – 3 StR 400/17, NJW 2018, 2809 Rn. 17) und aus einer etwaigen Rechtswidrigkeit gegebenenfalls zu ziehenden Konsequenzen (zur in ständiger Rechtsprechung des BGH vertretenen Abwägungslösung vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Januar 2011 – 3 StR 332/10, BGHSt 56, 127 Rn. 13 mwN; vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 47 ff. mwN; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 29 ff.; zur Frage der sog. Fernwirkung vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 StR 316/05, BGHSt 51, 1 Rn. 21 ff.; zur Begründung eines Anfangsverdachts durch einem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9. November 2010 – 2 BvR 2101/09, NJW 2011, 2417 Rn. 42).

Der Hinweis zeigt m.E.: Selbst wenn die Rechtsmäßigkeitsprüfung zu dem Ergebnis „Rechtswidrig“ gekommen wäre, der BGH hätte es mit seiner Abwägungslehre schon gerichtet.

BVerfG II: Anfangsverdacht beim Besitz kinderpornographischer Schriften, oder: Chat bei www.poppen.de

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In der zweiten Entscheidung, dem BVerfG, Beschl. v. 20.09.2018 – 2 BvR 708/18 – befasst sich das BVerfG mit eine Verfassungsbeschwerde gegen die Sichtung sichergestellter Datenträger, die bei einer auf den Anfangsverdacht des Besitzes kinderpornografischer Schriften gestützten Durchsuchung gewonnen worden waren.

Das BVerfG nimmt zu drei Fragen Stellung: Anfangsverdacht,  Ableitung des Anfangverdachts aus legalem Verhalten und Beweisverwertungsverbot:

“3. Der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Rechtsgrundlage für die vorläufige Sicherstellung der technischen Geräte des Beschwerdeführers und der darauf gespeicherten Daten zum Zwecke der Durchsicht ist § 110 StPO. Da das Verfahren im Stadium der Durchsicht noch einen Teil der Durchsuchung nach § 102 StPO oder § 103 StPO bildet, kommt es für die Rechtmäßigkeit der richterlichen Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung darauf an, ob die Voraussetzungen für eine Durchsuchung im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen. Sind diese Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Durchsicht dagegen nicht mehr gegeben, dann ist auch die Durchsicht als Teil der Durchsuchung nicht mehr zulässig (vgl. BVerfGK 15, 225 <237 m.w.N.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Juni 2008 – 2 BvR 1111/08 -, juris, Rn. 5). Es muss also weiterhin ein Anfangsverdacht bestehen und die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln geeignet und verhältnismäßig sein. Ungeeignet ist die Durchsicht insbesondere, wenn Beweismittel aufgespürt werden sollen, die einem Beschlagnahmeverbot oder einem sonstigen Verwertungsverbot unterliegen.

Die Anwendung des § 110 StPO durch das Landgericht verstößt im vorliegenden Fall nicht gegen Verfassungsrecht. Im Ergebnis begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Landgericht einen Anfangsverdacht des Besitzes kinderpornographischer Schriften gegen den Beschwerdeführer bejaht (a), ein Beweisverwertungsverbot trotz der rechtswidrigen Durchsuchungsanordnung verneint (b) und die Durchsicht nicht aufgrund von Beschlagnahmeverboten aus § 97 StPO für unzulässig gehalten hat (c). Substantielle Einwände gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bringt der Beschwerdeführer nicht vor (d).

a) aa) Voraussetzung einer jeden Durchsuchung und damit auch der Durchsicht nach § 110 StPO ist der Verdacht, dass eine bestimmte Straftat begangen wurde. Dieser Anfangsverdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <197 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, juris, Rn. 38). Durchsuchung und Durchsicht dürfen nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind, denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. August 2014 – 2 BvR 200/14 -, juris, Rn. 15). Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende Gründe für eine Durchsuchung beziehungsweise Durchsicht nicht finden lassen (vgl. BVerfGE 59, 95 <97>).

Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten angenommenen Verdachts ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Sein Eingreifen ist nur geboten, wenn die Auslegung und Anwendung der einfach-rechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts (§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 ff.>; 115, 166 <199>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. August 2014 – 2 BvR 200/14 -, juris, Rn. 15).

bb) Die Annahme eines Anfangsverdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften ist jedenfalls nicht willkürlich und beruht nicht auf einer Verkennung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

(1) Als Erkenntnisquellen standen dem Landgericht drei Chat-Verläufe vom 2., 8. und 12. November 2017 sowie die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlungen zu der sich hinter dem Pseudonym „O.“ verbergenden Person zur Verfügung. Mit den Inhalten der Chats hat sich das Landgericht in seiner Entscheidung eingehend auseinandergesetzt und sie zum Teil wörtlich wiedergegeben. Erkennbar beruht seine Bewertung auf den Chat-Inhalten………………

……………Zwar schildert „O.“ möglicherweise keine tatsächlichen Geschehnisse, sondern sexuelle Phantasien, diese aber in sehr bildhafter und auch drastischer Sprache. Es erregt den Verfasser offenkundig, sich Kinder und Jugendliche in den beschriebenen Posen und bei den beschriebenen sexuellen Handlungen vorzustellen oder sie in solchen Posen und bei solchen Handlungen zu betrachten. Kinder- und jugendpornographisches Material zur Befriedigung dieser Neigung ist im Internet auch leicht und anonym zu beschaffen. Vor diesem Hintergrund durfte es das Landgericht unter Heranziehung von kriminalistischer Erfahrung für möglich halten, dass der Verfasser der Chats strafbares kinderpornographisches Material zur Befriedigung seiner sexuellen Neigung besitzt, auch wenn in den Chats nicht über die Anfertigung, den Austausch oder den Besitz von kinderpornographischem Material gesprochen wird. Der angenommene Verdacht beruht auf einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage und stellt sich daher nicht als bloße Vermutung dar.

(4) Das Landgericht leitet den Anfangsverdacht dabei auch nicht in unzulässiger Weise allein aus legalem Verhalten her.

Steht fest, dass eine Straftat begangen wurde, kann aus einem legalen Verhalten einer Person wie beispielsweise dem Erwerb eines Messers ohne Weiteres auf einen Anfangsverdacht geschlossen werden (vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 152 Rn. 4a; Hoven, in: Fischer/Hoven, Verdacht, 1. Aufl. 2016, S. 117 <121 und 132>). Anders zu beurteilen sind Fälle wie der vorliegende, in denen eine konkrete Straftat noch nicht bekannt ist, bestimmte legale Handlungen einer Person es jedoch nach kriminalistischer Erfahrung möglich erscheinen lassen, dass sich die Person strafbar gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann in solchen Fällen ein Anfangsverdacht für die Begehung einer Straftat durch ein an sich legales Verhalten begründet werden, wenn weitere Anhaltspunkte hinzutreten (vgl. BVerfGK 5, 84 <90>; 8, 332 <336>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. März 1994 – 2 BvR 396/94 -, juris, Rn. 16-19; BVerfG, Beschluss der 3.  Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, juris, Rn. 38; siehe dazu auch LG Regensburg, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 Qs 41/14 -, BeckRS 2014, 100231, Rn. 17; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 152 Rn. 4a; Jahn, in: Fischer/Hoven, Verdacht, 1. Aufl. 2016, S. 147 <157>; Hoven, NStZ 2014, S. 361 <365 ff.>).

Zwar erfüllen die vorliegenden Chats keinen Straftatbestand. Es ist nicht strafbar, in Internet-Foren Texte wie die hier in Rede stehenden zu verbreiten. Allerdings kommt hinzu, dass „O.“ seinen Chatpartnern ganz offen von schweren Straftaten wie dem sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB und dem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB berichtet. Auch wenn es sich möglicherweise um bloße Phantasien handelt, macht der Verfasser deutlich, dass ihn insbesondere auch strafbares Verhalten an und mit Kindern wie der Geschlechtsverkehr eines erwachsenen Mannes mit seiner 11-jährigen Tochter sexuell erregt. Angesichts dieses zusätzlichen Umstands begegnet die Annahme eines Anfangsverdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften keinen verfassungsrechtlichen Bedenken……………….

b) Das Landgericht hat das Bestehen eines der Durchsicht entgegenstehenden Beweisverwertungsverbots nicht unter Verletzung von Verfassungsrecht verneint.

aa) Zu Recht hat das Landgericht die Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung vom 18. Januar 2018 festgestellt. Zudem genügte die Durchsuchungsanordnung entgegen seiner Ansicht auch im Hinblick auf den Vorwurf des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern nicht ihrer verfassungsrechtlich gebotenen Begrenzungsfunktion, da der Tatvorwurf weder zeitlich noch in Bezug auf das Opfer eingeschränkt wurde.

bb) Aus der bloßen Unzulässigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung folgt aber nicht ohne Weiteres ein Beweisverwertungsverbot (vgl. BVerfGK 9, 174 <196>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. April 2000 – 2 BvR 1990/96 -, juris, Rn. 8; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 – 2 BvR 2225/08 -, juris, Rn. 15 m.w.N.). Insoweit gehen die Strafgerichte in gefestigter, willkürfreier Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist, und dass die Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot nach sich ziehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 – 2 BvR 784/08 -, juris, Rn. 9 m.w.N.; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 – 2 BvR 2225/08 -, juris, Rn. 16 m.w.N.). Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu ein Beweisverwertungsverbot zählt, obliegt dabei in erster Linie den zuständigen Fachgerichten, so dass ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts nur gerechtfertigt ist, wenn Verfassungsrecht verletzt wurde (vgl. BVerfGK 4, 283 <285>; 9, 174 <196>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 – 2 BvR 784/08 -, juris, Rn. 9 m.w.N.).

cc) Die Bewertung des Landgerichts, es liege keine schwerwiegende Rechtsverletzung vor, die durch eine grobe Verkennung der Rechtslage geprägt sei, weshalb darauf abgestellt werden könne, ob die betreffenden Beweismittel auch bei einem hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf hätten gewonnen werden können, erscheint danach vertretbar und berücksichtigt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Februar 1989 – 2 StR 402/88 -, juris, Rn. 43). Der Beschwerdeführer setzt sich insofern weder mit der angegriffenen Entscheidung noch mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben auseinander und zeigt nicht auf, warum ein Beweisverwertungsverbot verfassungsrechtlich zwingend sein soll………….”

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BVerfG II: Bezeichnung einer verschleierten muslimischen Frau als “verpacktes Vieh”, oder: Volksverhetzung

entnommen wikimedia.org
Author Manuelfb55

Die zweite BVerfG-Entscheidung behandelt ebenfalls eine Durchsuchungsproblematik. Nach dem dem BVerfG, Beschl. v. 20.04.2018 – 1 BvR 31/17 – zugrunde liegenden Sachverhalt geht es um eine Wohnungsdurchsuchung (§§ 102, 105 StPO) wegen des Verdachts der Volksverhetzung (§ 103 Abs 1 Nr 2 StGB) durch islamfeindliche Äußerungen im Interne, und zwar: Der Betroffene,der in Berlin als Mitglied der Partei “Alternative für Deutschland” (AfD) politisch aktiv ist, betreibt einen islamkritischen Blog. Durch einen Zeitungsartikel vom 17.06.2016 erfuhr er von einem gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

Im Verfahren gegen ihn hatte das AG bereits am 24.08.2016 auf Antrag der StA gemäß §§ 102, 105 StPO die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume angeordnet. Der Betroffene stehe im Verdacht, am 22.10.2014 auf der Webseite “D…” den folgenden Kommentar veröffentlicht zu haben:

“Mir ist vor einiger Zeit auch son Mossi mit seinem verpackten Vieh auf dem S-Bahnhof über den Weg gelaufen – ich habe ihm direkt gesagt, dass er nach Arabien verschwinden soll.”

Zudem solle er am 31.03.2016 auf dem von ihm betriebenen Blog geäußert haben, dass muslimische Frauen – zumindest soweit sie Kopftuch trügen – nicht mehr als Frauen und “sie”, sondern als “es” oder “er” (der Kopftuchmoslem) anzusprechen seien. Ziel der Durchsuchung sei – so das AG – das Auffinden von Beweismitteln, insbesondere von internetfähigen Geräten, mit denen die verfahrensgegenständlichen Kommentare veröffentlicht worden seien und aus denen sich ergebe, dass der Beschwerdeführer Inhaber des verfahrensgegenständlichen Blogs sei.

Das BVerfG hat das für die Anordnung der dann am 01.11.2016 beim Betroffenen durchgeführten Durchsuchung ausreichen lassen:

“Hinsichtlich der gerügten Verletzung der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers aus Art. 5 Abs. 1 GG ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die Einordnung der inkriminierten Äußerungen des Beschwerdeführers als volksverhetzend im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält sich im fachgerichtlichen Wertungsrahmen. Der Anfangsverdacht als Eingriffsvoraussetzung einer Durchsuchung gemäß §§ 102, 105 StPO muss eine Tatsachengrundlage haben, aus der sich die Möglichkeit der Tatbegehung durch den Beschuldigten ergibt, ohne dass es auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit ankommt (vgl. BVerfGE 44, 353 <381 f.>; 59, 95 <97 f.>). Ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts ist nur geboten, wenn die Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>).

Danach ist die Bejahung eines Anfangsverdachts durch die Strafgerichte verfassungsrechtlich vertretbar und verletzt insbesondere nicht die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. Die Fachgerichte haben die verfahrensgegenständlichen Äußerungen im Rahmen des vergleichsweise geringen Anforderungen unterliegenden Anfangsverdachts vertretbar als volksverhetzend im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB eingeordnet. Die Feststellung, durch die vorgeschlagene Bezeichnung von Kopftuchträgerinnen als “es” oder “er” würde die Menschenwürde muslimischer Frauen angegriffen, ist verfassungsrechtlich vertretbar. Sie bezieht sich ersichtlich auf die in Deutschland lebenden Frauen und impliziert deren Objekthaftigkeit, mit der ihnen zugleich die Achtung als gleichberechtigte Personen abgesprochen wird. Eine ähnliche Herabwürdigung durfte das Gericht in der Bezeichnung vollverschleierter muslimischer Frauen als “verpacktes Vieh” in der dem Beschwerdeführer zugeschriebenen Kommentar-Äußerung sehen.”

Und: Das BVerfG hatte auch keine (durchgreifenden – “noch) – verfassungrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahme:

b) Die angegriffene Durchsuchung genügt diesen Anforderungen. Die von den Fachgerichten vorgenommene Bewertung der angeordneten Durchsuchung als verhältnismäßig ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch tragfähig. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers greifen im Ergebnis nicht durch.

aa) Die Einschätzung der Fachgerichte, die Durchsuchungsanordnung sei zur Erhärtung des Anfangsverdachts geeignet, hält sich im fachgerichtlichen Wertungsrahmen. Die Beurteilung der Frage, ob eine Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände technisch dazu geeignet ist, herauszufinden, ob auch der streitige Kommentar auf einer fremden Webseite von ihm stammt, liegt im ermittlungstaktischen Ermessen der Strafverfolgungsorgane. Es war aus der ex ante-Perspektive zumindest nicht auszuschließen, dass bei der Durchsuchung etwas gefunden werden würde, was auf die Urheberschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich des genannten Kommentars schließen ließe.

bb) Die Anordnung der Durchsuchung war zur Erhärtung des Anfangsverdachts auch erforderlich. Das Geständnis des Beschwerdeführers, die inkriminierten Äußerungen stammten von ihm, bezieht sich nur auf den Blogeintrag und ist daher für den ebenfalls vom Anfangsverdacht umfassten Kommentar auf der Webseite “D…” unbeachtlich. Im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht das Kooperationsangebot des Beschwerdeführers, alle gewünschten Gegenstände freiwillig herauszugeben, nicht als milderes, aber ebenso geeignetes Mittel zum Auffinden von Beweismitteln wie die angeordnete Durchsuchung eingestuft hat. Eine freiwillige Herausgabe lässt grundsätzlich mangels gleicher Eignung die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht entfallen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. September 2008 – 2 BvR 1800/07 -, juris, Rn. 26). Denn bei einem Angebot der freiwilligen Herausgabe ist – sofern es sich dabei nicht um einen einzelnen, eindeutig zu identifizierenden Gegenstand handelt – nicht auszuschließen, dass der Betroffene lediglich einen Teil der bei ihm vorhandenen Geräte herausgibt.

Allerdings begegnet die Handhabung des Angebots der Herausgabe durch das Landgericht verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn durch die Feststellung, eine Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe sei “in der Regel nicht erforderlich” zeigt das Landgericht in der Beschwerdeentscheidung, dass es das bereits erfolgte Angebot des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat. Den hierin liegenden Gehörsverstoß im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG hat das Landgericht in der Entscheidung über die Anhörungsrüge vom 26. Januar 2017 jedoch geheilt, indem es nunmehr ausdrücklich und mit vertretbarer Argumentation auf den Einwand des Beschwerdeführers eingeht, er habe die freiwillige Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände zuvor angeboten.

cc) Angesichts einer Strafandrohung von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe für die hier in Rede stehende Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 StGB steht der in der Durchsuchung liegende Grundrechtseingriff auch in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts. Wie lange eine richterliche Durchsuchungsanordnung die Durchführung einer konkreten Durchsuchungsmaßnahme trägt, richtet sich nach der Art des Tatverdachts, der Schwierigkeit der Ermittlungen sowie nach der Dauerhaftigkeit der tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Durchsuchungsmaßnahme (vgl. BVerfGE 96, 44 <53 f.>). Insgesamt muss die Maßnahme zeitlich und den Umständen nach verfahrensrechtlich in einen Rahmen eingebunden sein, der der Unschuldsvermutung der Betroffenen Rechnung trägt und insoweit nicht gegen das Übermaßverbot verstößt.

Nach diesen Maßstäben war die knapp zweieinhalb Monate nach Erlass der richterlichen Anordnung durchgeführte Durchsuchung noch verhältnismäßig im engeren Sinne. Allerdings ist hier in einer Gesamtschau zu berücksichtigen, dass die Einleitung von Ermittlungen bereits im Juni öffentlich bekannt war, die im November erfolgende Durchsuchung mit der Nominierung des Beschwerdeführers für ein politisches Amt zeitlich zusammentraf und dabei auch der Presse mitgeteilt wurde. Dies hat vorliegend jedoch die Durchsuchung als solche noch nicht unverhältnismäßig werden lassen. Dass aber durch diese Umstände oder sonst in dem Vorgehen der Staatsanwaltschaft ein eigener Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers liegen könnte, hat der Beschwerdeführer nicht substantiiert geltend gemacht.”

Durchsuchung I: Nur dünner Anfangsverdacht, oder: Mit Kanonen auf Spatzen geschossen

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Heute dann ein wenig zur Durchsuchung. Zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, das im BVerfG, Beschl. v. 10.11.2017 – 2 BvR 1775/16 – zur Verhältnismäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen hat. Der Sachverhalt war wie folgt:

Bei der StA wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls oder (Fund-)Unterschlagung geführt. Das Verfahren war aufgrund einer Strafanzeige einer Zeugin eingeleitet worden. Diese hatte angegeben, ihr Smartphone sei während eines Aufenthalts in einem Billardzentrum gestohlen worden; sie könne aber auch nicht ausschließen, es beim Aussteigen aus dem Auto vor ihrer Wohnung verloren zu haben. Später habe ihr eine weibliche Stimme unter einer Mobilfunknummer mitgeteilt: „Sie kriegen ihr Handy wieder.“ Eine Kontaktaufnahme über SMS sei fehlgeschlagen. Im Laufe der Ermittlungen wurde festgestellt, dass die Mobilfunknummer dem im gegenüberliegenden Haus wohnenden Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Auf Antrag der StA ordnete das AG die Durchsuchung der Person und der Wohnung sowie der Fahrzeuge des Beschuldigten nach dem der Zeugin abhanden gekommenen Smartphone an. Dem Beschuldigten wurde Diebstahl oder (Fund-)Unterschlagung zur Last gelegt. Bei der Durchsuchung wurde das Smartphone nicht gefunden. Bei der anschließenden Beschuldigtenvernehmung gab der Beschuldigte an, dass er seinem achtjährigen Sohn ein Handy für gelegentliche Anrufe zur Verfügung gestellt habe. Die Prepaid-Karte sei auf seine Personalien eingetragen. Einige Tage nach dem angeblichen Diebstahl sei seinem Sohn und dessen Freund ein Aushang mit der Überschrift „Smartphon verloren“ aufgefallen. Aus Spaß hätten sie bei der angegebenen Telefonnummer angerufen und mitgeteilt, dass das Wort Smartphone falsch geschrieben worden sei. Sein Sohn habe ihm erzählt, dass auf seinem Handy keine SMS mit einem Herausgabeverlangen angekommen sei. Er könne dies nicht mehr prüfen, da das damalige Handy seines Sohns inzwischen verschwunden sei. Er habe in keiner Weise etwas mit dem Verlust des Handys der Anzeigeerstatterin zu tun. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde daraufhin gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Das LG hat die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss als unbegründet verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das BVerfG lässt die Frage des Anfangsverdachts letztlich offen – obwohl man m.E. schon sehr deutlich merken kann, wass es davon hält – sieht aber die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme als nicht gegeben:

2. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht vorlagen. Jedenfalls waren die tatsächlichen Anhaltspunkte, die möglicherweise auf eine von dem Beschwerdeführer begangene Straftat hinweisen konnten, von so geringem Gewicht, dass sich die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

a) Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass der gegen den Beschwerdeführer gerichtete Tatverdacht eines Diebstahls oder einer Unterschlagung im Wesentlichen auf den ungeklärten Verbleib des Smartphones der Anzeigeerstatterin und den Umstand gestützt worden ist, dass diese von einer dem Beschwerdeführer zuzuordnenden Telefonnummer angerufen worden war.

Hinsichtlich des angenommenen Anfangsverdachts eines Diebstahls ist indes zu berücksichtigen, dass die Anzeigeerstatterin angegeben hatte, es könne durchaus sein, dass sie ihr Smartphone beim Aussteigen aus dem Pkw ihrer Freundin oder beim Aufschließen der Haustüre verloren habe, und dass das vordere Fach ihrer Tasche, in welches sie ihr Smartphone hineingelegt hätte, gerissen gewesen sei. Ein Verlust des Smartphones erschien daher zumindest gleichermaßen wahrscheinlich wie ein Diebstahl. Zudem lagen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer in dem Billardzentrum als dem für einen Diebstahl in Betracht kommenden Tatort aufgehalten haben könnte.

Die Annahme des Anfangsverdachts einer durch den Beschwerdeführer begangenen Fundunterschlagung erscheint bereits in Anbetracht des Umstands, dass die Anzeigeerstatterin die Stimme des Anrufers für eine Frauenstimme gehalten hatte, zweifelhaft. Hinzu kommt, dass in dem Telefonat nach den Angaben der Anzeigeerstatterin die Rückgabe des vermissten Smartphones angekündigt worden war, was gerade gegen einen für eine Unterschlagung erforderlichen Zueignungswillen sprach. Auch das anschließende bloße Unterlassen einer Herausgabe des Smartphones war nicht ohne weitere Umstände geeignet, einen Zueignungsvorsatz zu manifestieren (vgl. BGHSt 34, 309 <311 f.>; Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 246 Rn. 9). Im Übrigen erfolgte der Anruf nicht von dem vermissten Mobiltelefon aus, so dass gar nicht feststand, ob der Anrufer überhaupt im Besitz des Smartphones war.

Die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer Straftat und eine Täterschaft des Beschwerdeführers hindeuten konnten, waren somit zumindest sehr schwach.

Hinzu kommt, dass die in Betracht kommende Straftat von ihrem Unrechtsgehalt her eher im unteren Bereich der Eigentumsdelikte anzusiedeln wäre. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass ein gebrauchtes Smartphone der betreffenden Marke bereits für um die 40,00 Euro erworben werden kann, so dass der Schaden nicht weit von der Grenze der Geringwertigkeit gemäß § 248a StGB entfernt gewesen wäre; für eine besondere kriminelle Energie des Täters bestanden keine Anhaltspunkte.

b) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, naheliegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, bevor sie eine Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers in Betracht ziehen durften. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte zumindest eine vorherige Vernehmung des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden müssen. Angesichts des allenfalls sehr schwachen Tatverdachts und der geringen Schwere der Tat stellt sich der mit der Durchsuchung verbundene Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG vorliegend als unverhältnismäßig dar.”

Unverhältnismäßige Durchsuchung, oder: Man sollte erst mal ein wenig ermitteln

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Zum Mittag dann eine Entscheidung des BVerfG, und zwar den BVerfG, Beschl. v. 10.01.2018 – 2 BvR 2993/14. Mal wieder einer zu einer Durchsuchungsproblematik. Ergangen ist er in einem Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer einer K. GmbH mit Sitz in N., die seit 1998 ein international tätiges Unternehmen für Krantechnik betreibt. Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Firma B. mit Sitz in B, von „wegen aller in Betracht kommender Delikte insbesondere gemäß §§ 264, 263, 266 StGB“. Auf der Grundlage wird u.a. ein Verfahren wegen Insolvenzverschleppung eingeleitet und es ergeht Durchsuchungsbeschluss. Das Verfahren wird dann später nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Nun stand der Durchsuchungsbeschluss auf dem Prüfstand beim BVerfG und hat die Prüfung nicht bestanden.

Im Grunde enthält der Beschluss nichts Neues, sondern nur das Übliche vom BVerfG zum Anfnagsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit, was man – leider – immer wieder/häufig lesen muss. Das BVerfG referiert seine  Rechtsprechung und führt dann aus:

“b) Die angegriffenen Entscheidungen tragen diesen Maßstäben nicht Rechnung. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO vorlagen. Jedenfalls war der Verdachtsgrad so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

aa) Für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH sprach, dass ausweislich der Strafanzeige des B… eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen beiden Unternehmen bestand und die K… GmbH die Kranmieten bis August 2013 offenbar regelmäßig wie vereinbart gezahlt hatte. Seitdem aber blieben jegliche Zahlungen aus und der Beschwerdeführer begründete dies nach den Angaben des B… in einem Telefonat im Dezember 2013 mit einer finanziellen Notlage. Danach, so die Strafanzeige weiter, ließ sich der Beschwerdeführer gegenüber Anrufern verleugnen und gab keine Auskunft über die Standorte der vermieteten Krane. Den von B… vorgelegten vorprozessualen Anwaltsschreiben der K… GmbH ließ sich zudem nicht entnehmen, dass in der Sache Einwendungen gegen die Forderungen erhoben werden sollten oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt werden sollte. Sie beschränkten sich auf die Aufforderung, B… möge die fraglichen Mietverträge vorlegen. Da die K… GmbH gleichzeitig jedoch nicht bestritt, im Besitz von Kranen des B… zu sein, erschien es wenig verständlich, dass sie die Mietverträge nicht kennen wollte. Es sprachen daher manche Gründe dafür, ihr vorprozessuales Agieren als bloßes Hinhalten aufzufassen.

Allerdings ging aus dem mit der Strafanzeige vorgelegten Aufforderungsschreiben des Anzeigeerstatters vom 6. Dezember 2013 und insbesondere der beigefügten Forderungsaufstellung hervor, dass B… selbst Gegenforderungen der K… GmbH verrechnete, wobei er sie nur in deutlich geringerer Höhe als von dieser in Rechnung gestellt anerkannte. Angesichts der ganz offensichtlich bestehenden Gegenansprüche erschien die Zahlungsverweigerung der K… GmbH mit einem gewöhnlichen Geschäftsgebaren unter Geschäftspartnern somit nicht von vornherein unvereinbar.

Vor allem aber fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der K… GmbH bei Erlass der Durchsuchungsanordnung vollständig. Es waren keine Informationen darüber vorhanden, welche Umsätze sie erzielte, in welcher Höhe und gegenüber wie vielen Gläubigern fällige Verbindlichkeiten bestanden und inwiefern den Verbindlichkeiten Kapital und eigene realisierbare Forderungen gegenüberstanden. Unbekannt war insbesondere, ob die K… GmbH auch Forderungen anderer Gläubiger trotz Mahnungen nicht bediente. Der Ermittlungsakte lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ermittelt worden war, ob der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Das in der Akte befindliche Auskunftsersuchen der Polizei an das Insolvenzgericht datiert jedenfalls erst vom 4. Juni 2014.

Wenn in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts die Auffassung vertreten wird, der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff könne auch mit der möglichen Entlastung des Beschwerdeführers gerechtfertigt werden, legt dies – wie der Generalbundesanwalt zu Recht anmerkt – im Übrigen nahe, dass die Durchsuchung erst der Begründung des Anfangsverdachts dienen sollte.

bb) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, nahe liegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen auszuschöpfen, bevor sie eine Durchsuchung in Betracht ziehen durften. Solche grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen standen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen.

Die Staatsanwaltschaft hätte etwa bei dem zentralen Vollstreckungsgericht des Landes Brandenburg Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nehmen (vgl. § 882f Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZPO) und auf diese Weise in Erfahrung bringen können, ob in der Vergangenheit Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die K… GmbH betrieben worden waren, die zu einer Eintragungsanordnung geführt hatten. Auf einfache Weise hätte so ermittelt werden können, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der K… GmbH in der Vergangenheit die Vermögensauskunft abgegeben hatte oder dieser Pflicht unentschuldigt nicht nachgekommen war und ob etwaige Vollstreckungsverfahren nicht zur Befriedigung der beitreibenden Gläubiger geführt hatten. In ein eventuell für die K… GmbH abgegebenes Vermögensverzeichnis hätte nach § 802k Abs. 1 Satz 2 ZPO Einsicht genommen werden können. Da die K… GmbH als Kapitalgesellschaft gemäß § 325 HGB zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet ist, waren ihre Jahresabschlüsse für die vergangenen Jahre zudem über die Internetseite des Bundesanzeigers ohne weiteres zugänglich. Ergänzend hätte die Staatsanwaltschaft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG um Auskünfte aus der Kontenabrufdatei ersuchen und auf dieser Grundlage gemäß § 161 Abs. 1 StPO die einzelnen Kreditinstitute um Informationen über die Kontoumsätze der K… GmbH bitten können. Die genannten Informationsquellen hätten bereits eine recht zuverlässige Einschätzung über die Finanzlage der K… GmbH ermöglicht, die gegebenenfalls noch durch eine Bonitätsauskunft einer privaten Wirtschaftsauskunftei hätte erhärtet werden können.

Daneben hätte die Staatsanwaltschaft Einsicht in die zivilgerichtlichen Akten nehmen oder auch den Anzeigeerstatter zu dem Fortgang des Zivilprozesses vernehmen lassen können. Aus dem dort zu Tage tretenden prozessualen Verhalten der K… GmbH hätten sich gegebenenfalls Anhaltspunkte für oder gegen eine Zahlungsunfähigkeit gewinnen lassen können.”