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StPO III: Wegfall des Richtervorbehalts bei der Blutentnahme, oder: Altes oder neues Recht

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Bei der dritten Entscheidung handelt es sich um den OLG Bamberg, Beschl. v. 26.10.2018 – 3 Ss OWi 1410/18. Er behandelt auch eine Problematik, die auf dem 2017er-Neuregelungsmarathon des Gesetzgebers beruht, nämlich der Änderung des § 81 Abs. 2 StPO – Stichwort: Teilweiser Wegfall des Richtervorbehalts bei der Anordnung einer Blutentnahme. In dem Zusammenhang hatte sich ja die Frage gestellt: Welches Recht ist in den “Altfällen” anwendbar? das bis zum 24.08.2017 geltende oder das neue Recht. Dazu hatte sich ja bereits das OLG Rostock im OLG Rostock, Beschl. v. 03.11.2017 – 20 RR 85/17 geäußert und gemeint: Neues Recht.

Dem hat sich das OLG Bamberg in seinem Beschluss angeschlossen:

“Die Rüge, das Ergebnis der Blutentnahme hätte nicht verwertet werden dürfen, weil die Rechtsbeschwerde einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt nach § 81a II StPO i.V.m. § 46 IV OWiG erkennen will, dringt nicht durch. Aufgrund der Neufassung des § 46 IV 2 OWiG mit Wirkung vom 24.08.2017 ist der Richtervorbehalt bei Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG gestrichen worden. Der Umstand, dass die Maßnahme vor Inkrafttreten dieser Novellierung getroffen worden war, ist ohne Bedeutung. Da es sich um eine Vorschrift des Prozessrechts handelt, kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Hauptverhandlung an (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = BGHSt 53, 64 = NJW 2009, 791 = NStZ 2009, 224 = wistra 2009, 196 = BGHR StPO § 100a Verwertbarkeit 2 = StV 2009, 398 = JR 2010, 493; OLG Rostock, Beschl. v. 03.11.2017 – 20 RR 85/17 = Blutalkohol 55 [2018], 75 = NStZ-RR 2018, 114 = NZV 2018, 196 = DAR 2018, 391, jeweils m.w.N.). “

Und auch die Problematik ist in den beiden Neuauflagen von “Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren”, und “Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung” behandelt. Hier dann nochmals der Link zur Bestellseite.

Nr. 4500 – Gefahr im Verzug, oder: Wenn die BtM aus dem Fenster fliegen, und: Zu spät angerufen

Heute dann mal drei LG-Entscheidungen. Zunächst den LG, Limburg, Beschl. v. 09.04.2018 – 1 Qs 21/18 u. 38/18 u. Qs 39/18. Es geht um das Vorliegen von Gefahr im Verzug bei Durchsuchung und Anordnung einer Blutentnahme, also um den Richtervorbehalt. Grundlage der Entscheidung ist folgender Sachverhalt:

Am 16.01.2018 gegen 11.20 Uhr suchten ein POK P. und zwei weitere Polizeibeamte die Wohnanschrift des Beschuldigten auf. Hintergrund war eine Ordnungswidrigkeit in anderer Sache. Als sich die Beamten auf das Wohnhaus zu bewegten, wurden aus einem Fenster im Dachgeschoss zwei Tüten in den Garten geworfen. Da nach deren Durchsicht die Beamten Amphetamin und Marihuana zu erkennen glaubten, forderte POK P. über Funk Verstärkung an. Noch vor einem Läuten traten der Beschuldigte und zwei männliche Personen aus dem Wohnhaus heraus.

POK P. eröffnete ihnen die vorläufige Festnahme unter Hinweis auf die aufgefundenen Drogen und ordnete die sofortige Durchsuchung des Hauses wegen Gefahr in Verzug an. Der Beschuldigte und seine männlichen Begleiter wurden unter Gegenwehr gefesselt und in den Streifenwagen verbracht. Nachdem um 11.50 Uhr angeforderte Unterstützung eingetroffen war, wurde der Beschuldigte zur Abklärung der Wohnverhältnisse in den 1. Stock des Wohnhauses geführt, in dem sich noch eine männliche Person befand. Im Zuge dessen kam es u.a. zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und einem Beamten. Die Durchsuchung endete gegen 12.45 Uhr. Der Beschuldigte wurde im Anschuss auf die Polizeidienststelle verbracht und in der Zeit von 14.30 Uhr bis 14.40 Uhr vernommen. Um 15.40 Uhr wurde die StA zwecks Vorführung des Beschuldigten und Anordnung einer Blutentnahme im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte kontaktiert.

Die zuständige Dezernentin der Staatsanwaltschaft teilte der Polizeidienststelle um 16.20 Uhr mit, sie werde eine Anordnung der Blutentnahme bei dem zuständigen Ermittlungsrichter beantragen. Um 16.30 Uhr ordnete sie selbst die sodann von einem Arzt durchgeführte Blutentnahme an, nachdem sie den Ermittlungsrichter nicht erreicht hatte. Das AG hat die Anordnungen der Durchsuchung und der Blutentnahme als rechtmäßig bestätigt (§ 98 Abs. 2 StPO analog). Das Rechtsmittel des Beschuldigten hatte teilweise Erfolg. Und zwar zweigeteilt:

So weit es die Rechtsmäßigkeit der Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten betrifft, hat das LG die als als rechtmäßig angesehen. Dazu der Leitsatz des LG:

Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung liegt vor, wenn Polizeibeamten in nicht vorhersehbarer Weise mit einer neuen Verdachtssituation konfrontiert werden und die Beweismittelvernichtung bereits begonnen hat.

Hinsichtlich der Blutentnahme – es ist kein Fall des neunen § 81a Abs. 2 Satz 2 StPO – hat das LG “Gefahr im Verzug” verneint. Dazu der Leitsatz:

Demgegenüber ist die Annahme von Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Blutentnahme nicht gerechtfertigt, wenn der 10-minütige Versuch, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, erst mehrere Stunden nach der Festnahme erfolgt.

Die Entscheidung ist, was die Anordnung der Blutentnahme angeht (§ 81a Abs. 2 Satz 1 StPO) zutreffend. Hinsichtlich der Durchsuchung kann man m.E. Zweifel anmelden. Denn mir erschließt sich nicht, warum man die Zeit zwischen dem Eintreffen an der Wohnung des Beschuldigten und dem Beginn der Durchsuchung um 11.50 Uhr nicht genutzt hat, um doch noch eine richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme – ggf. auch mündlich – zu erlangen. Denn wenn man das Eintreffen der Verstärkung abwarten konnte, dann konnte man auch den Versuch der Kontaktaufnahme zum Ermittlungsrichter unternehmen. Das lässt m.E. entgegen der Ansicht des LG den „zeitlichen Zusammenhang“ entfallen. So eilig war es dann mit der Durchsuchung wohl doch nicht.

Das war übrigens die 4.500-Entscheidung, die ich auf meiner HP – außer den Beschlüssen des OLG Hamm – eingestellt habe.

Dreimal KG, oder: Einwilligung in die Blutentnahme/Verfahrensrüge, BAK von 3,64 Promille und Strafzumessung,

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Und zum Abschluss des Tages des Verkehrsstrafrechts 🙂 eine Entscheidung des KG, und zwar das KG, Urt. v. 20.12.2016 – (3) 121 Ss 163/16 (111/16). Es geht auch um eine Verurteilung wegen einer Straßenverkehrsgefährdung. Im Verfahren haben die mit der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81a StPO zusammenhängenden Fragen eine Rolle gespielt. Ich stelle die Entscheidung hier heute deshalb vor, weil das KG zu der vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge Ausführungen macht, die man als Verteidiger im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO beachten sollte.

Dazu sagt das KG (noch einmal): Wird mit der Verfahrensrüge die Unverwertbarkeit des Ergebnisses einer Blutprobe gemacht, ist die Rüge nur dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt, wenn auch die durch die polizeilichen Zeugen gefertigte Dokumentation zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Blutentnahme und die Einwilligung des Angeklagten dargelegt wird.

Das hatte der Kollege nicht getan und deshalb hat das KG seine Rüge als unzulässig angesehen. Vielleicht hat ihn ja ein wenig getröstet, dass das KG seine Rüge dann aber auch als unbegründet angesehen hat. Nun ja, wahrscheinlich nicht 🙂 . Jedenfalls sollte man den Punkt auf der Liste haben.

Im Übrigen ist das Urteil auch noch aus zwei weiteren Gründen von Interesse. Denn das KG hat die Annahme (nur) verminderter Schuldfähigkeit durch den Tatrichter bei einer Tatzeit-BAK von 3,64 Promille “gehalten”. Bei der Höhe der BAK m.E. schon beachtlich.

Aufgehoben hat das KG dann aber den Rechtsfolgenausspruch:

“Der Rechtsfolgenausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht davon abgesehen hat, den Strafrahmen nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu mildern, sind unzutreffend. Im Urteil heißt es, von der Milderungsmöglichkeit sei kein Gebrauch gemacht worden, „da es sich vorliegend um eine Verkehrsstrafsache handelt” (UA S. 6). Eine derartig verkürzte Regel, der zufolge die hohe Alkoholisierung bei Verkehrsvergehen nicht berücksichtigt werden darf, besteht nicht (vgl. OLG Karlsruhe VRS 81, 19). Vielmehr sind keine bestimmten Deliktsarten von der Möglichkeit der Strafmilderung ausgenommen (vgl. BGH NJW 1953, 1760). Dies gilt auch für die Verkehrsvergehen (vgl. LK-Schöch, StGB 12. Aufl., § 21 Rn. 61 m.w.N.; Schönke/Schröder/Perron/Weißer, StGB 29. Aufl., § 21 Rn. 22).”

Auch die beiden Punkte sollte man “auf dem Schirm haben.”

Fehler bei der Blutentnahme, oder: Dann gibt es aber einen Pflichtverteidiger

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Und dann noch eine “Pflichtverteidigungsentscheidung”, die mir der Kollege Scheffler aus Bad Kreuznach geschickt hat. Er war durch einen Hinweis des Kollegen Eickelberg bei FB auf den LG Hannover, Beschl. v. 23.01.2017 – 70 Qs 6/17 – daran erinnert worden, dass bei ihm schon länger der LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 11.11.2014 – 2 Qs 130/14 – “schlummerte”, mit dem dem Beschuldigten ebenfalls wegen Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage aufgrund eines im Raum stehenden Beweisverwertungsverbotes ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist. Dabei geht es um die “alt bekannte” Problematik der Blutentnahme ohne Beachtung des sich aus § 81 Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalts:

“Die Mitwirkung eines Verteidigers ist im vorliegenden Fall gemäß § 140 Abs. 2 StPO geboten, weil von einer schwierigen Sach- und Rechtslage auszugehen ist.

Es steht zum einen die Verwertbarkeit der Analyse der entgegen § 81a Abs. 2 StPO ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe im Streit (vgl. LG Koblenz, Beschluss vom 06.02.2009 — 2 Qs 12/09; Burmann/Heß/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 23. Auflage, 2014, § 24a StVG Rn. 4).

Eine Einwilligung gemäß § 81a Abs. 1 StPO ist nur dann wirksam, wenn der Beschuldigte über die Bedeutung und die Gefährlichkeit sowie über sein Weigerungsrecht aufgeklärt wurde und wenn die Einwilligung auf freiem Entschluss beruht, insbesondere ohne erhebliche Alkoholbeeinflussung erklärt wurde (Karlsruher Kommentar, 7. Auflager, 2013, § 81a Rn. 2). Die Grenze, bei der eine deutliche Beeinträchtigung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit angenommen wird, liegt bei 2,0 Promille Blutalkohol (OLG Hamm Beschluss vom 02.11.2010 — III-3RVs 93/10). Aus diesem Grund ist die Wirksamkeit der Einwilligung fraglich und damit die Verwertbarkeit der Analyse der entnommenen Blutprobe zu prüfen.

Zum anderen sind Ermittlungen hinsichtlich der Schuldfähigkeit des Angeklagten veranlasst. Blutalkoholkonzentrationen ab 2,0 Promille deuten auf eine erhebliche Verminderung der Steuerungs-fähigkeit hin, sodass § 21 StGB stets zu prüfen ist (vgl. Tröndle-Fischer, StGB 60. Auflage, § 20 Rn. 21). Bei der hier vorliegenden Blutalkoholkonzentration von 2,06 Promille muss die Schuldfähigkeit zumindest überprüft werden.

Gesamtschauend erweisen sich die mit der Alkoholisierung des Angeklagten verbundenen Rechtsfragen damit als so schwierig, dass sie die Notwendigkeit der Verteidigung begründen.”

Auch der Beschluss ist m.E. zutreffend.

Einheit der Rechtsordnung, oder: Was interessiert uns ein Obiter dictum des BVerfG?

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Nur ganz kurz dann heute noch ein Hinweis auf  den VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 15.08.2016 – 7 L 1793/16. Das VG hat jetzt noch einmal darauf hingewiesen, dass ein eventuelles Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen der jeweiligen Verfahrensordnungen nicht zur Unverwertbarkeit im fahrerlaubnisrechtlichen Verfahren führt. Das hatte bereits das OVG Münster vor einiger Zeit noch einmal betont (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 26.11.2015 – 16 E 648/15 und dazu: OVG Münster zickt, oder: Rüffel für das BVerfG aus Münster) und damit dem BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 28.06.2014 – 1 BvR 1837/12 (dazu: Verkehrsrechtler aufgepasst – BVerfG: „erhebliche Bedenken“, wenn man den Richtervorbehalt „flächendeckend aushebelt…“) eine Absage erteilt. Das hatte erhebliche Zweifel an einer “flächendeckenden Aushebelung” des Richtervorbehalts bei Blutentnahmen geäußert. Anders das VG:

“Zum anderen wäre ein Beweisverwertungsverbot, auf das sich der Antragsteller im Antragsverfahren beruft, selbst dann nicht anzunehmen, wenn die Blutentnahme nicht rechtmäßig angeordnet worden wäre. Ein eventuelles Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren führt aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen der jeweiligen Verfahrensordnungen nicht zur Unverwertbarkeit im fahrerlaubnisrechtlichen Verfahren. An diesen Grundsätzen hält die Kammer in Übereinstimmung mit dem Oberverwaltungsgericht NRW ? OVG NRW ? auch unter Berücksichtigung der Bedenken fest, die das Bundesverfassungsgericht gegen die verwaltungsgerichtliche Praxis geäußert hat, Erkenntnisse, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO gewonnen wurden, bei der Entziehung der Fahrerlaubnis zu verwerten,

BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 2014 ? 1 BvR 1837/12 ? juris.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sich auf ein obiter dictum, ohne die Bedenken näher zu begründen und sich mit der seit langem gefestigten Rechtsprechung auseinanderzusetzen, die u.a. von verschiedenen Obergerichten eingehend mit der allgemeinen Bedeutung von Beweisverwertungsgeboten im Gefahrenabwehrrecht begründet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 ? 16 E 648/15 ? und früher: Beschluss vom 20. März 2014 ? 16 B 264/14 ?, juris m.w.N.”