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Durchsuchung II: “Der Durchsuchungsbeschluss, was muss man beachten?”, oder: Grundkurs beim LG

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Die zweite “Durchsuchungsnetscheidung” ist eine instanzgerichtliche des LG Münster. Die hat mir der Kollege Urbanzyk aus Coesfeld geschickt mit der Anmerkung: Die Entscheidung stammt von seinen Mandanten, die sie selbst “erstritten” habe und mit einer Veröffentlichung einverstanden sind.

Die Mandanten hatte gegen einen Durchsuchungsbeschluss des AG Bocholt, der in einem Verfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Tierschutzgesetz ergangen ist, Beschwerde eingelegt. Und sie hatten damit auf ganzer Linie Erfolg. Das LG macht dem anordnenden AG einen kleinen Grundkurs unter dem Thema: “Der Durchsuchungsbeschluss, was muss man beachten?”. Zudem macht das LG in dem LG Münster, Beschl. v. 28.04.2020 – 10 Qs 10/20 – Ausführungen zur Zuständigkeit des LG als Beschwerdegericht, die ich hier aber mal außen vor lasse. Hier nur der “Grundkurs”:

“3. Die Beschwerden haben auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Borken vom 05.02.2020 ist – sowohl im Hinblick auf die angeordnete Durchsuchung als auch im Hinblick auf die angeordnete Beschlagnahme – schon deshalb rechtswidrig, weil er den formellen Anforderungen nicht genügt. Insbesondere fehlt es an einer zureichenden und einzelfallbezogenen Begründung i.S.d. § 34 StPO, wobei dieser Mangel im Beschwerdeverfahren nicht mehr geheilt werden kann.

a) Art. 13 Abs.1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Hierdurch erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz, in den mit einer Durchsuchung schwerwiegend eingegriffen wird. Entsprechend dem Gewicht des Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre behält Art. 13 Abs.2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vor. Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient dazu, die Durchführung der Maßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.07.2016, Az. 2 BvR 1710/15 — beck online).

Der Richter hat die Durchsuchungsvoraussetzungen, insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, nach Aktenlage eigenverantwortlich zu prüfen. Dieses muss der Beschluss zur Erfüllung der Rechtsschutzfunktion des Richtervorbehalts nach Art. 13 Abs.2 GG auch erkennen lassen. Erforderlich ist eine konkret formulierte, formelhafte Wendungen vermeidende Anordnung, die zugleich den Rahmen der Durchsuchung abstecken und eine Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht ermöglichen kann. Der Tatvorwurf muss im Durchsuchungsbeschluss, soweit ohne Gefährdung des Ermittlungszwecks möglich, mittels Angaben über den tatsächlichen Lebenssachverhalt so genau wie möglich beschrieben werden, damit der äußere Rahmen, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist, abgesteckt wird. Darüber hinaus ist die Benennung von den Tatvorwurf stützenden Verdachtsgründen erforderlich, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Art und vorgestellter Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, sowie deren potenzielle Beweisbedeutung sind darzustellen. Schließlich muss der Beschluss erkennen lassen, dass sich der Richter von der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im engeren Sinne überzeugt hat. Sie muss im konkreten Fall zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Die Maßnahme muss zudem in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. MüKo/Hauschild, 1. Auflage 2014, § 105 Rn 16 ff).

b) Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Borken vom 05.02.2020 in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

aa) Es lässt sich schon nicht sicher feststellen, auf welcher rechtlichen Grundlage die Durchsuchung angeordnet wurde, da die Begründung des angefochtenen Beschlusses widersprüchlich ist. Wie bereits dargelegt, führt das Amtsgericht Borken einerseits aus, dass die Entscheidung auf §§ 102, 105 StPO beruhe, wobei insoweit bereits der Verweis auf § 46 OWiG fehlt, der die Vorschriften der Strafprozessordnung im Ordnungswidrigkeitenverfahren für anwendbar erklärt. Andererseits heißt es in dem angefochtenen Beschluss, dass Ermächtigungsgrundlage für das unangekündigte Betreten und Durchsuchen „§§ 16, 16 a, 24 Abs.3 Tiergesundheitsgesetz in Verbindung mit der VVVO” seien. Vor diesem Hintergrund wird — insbesondere auch für die Beschuldigten — die Rechtsgrundlage für die angeordnete Durchsuchung schon nicht hinreichend deutlich.

bb) Überdies erfolgt keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der §§ 102, 105 StPO. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses besteht zu weiten Teilen aus der bloßen Widergabe des Akteninhalts und der Nennung von Rechtsnormen. Durch welches konkrete Verhalten die Beschuldigten zu welchem Zeitpunkt welche konkrete Ordnungswidrigkeit begangen haben sollen, lässt sich dem angefochtenen Beschluss nicht hinreichend deutlich entnehmen.

cc) Der angefochtene Beschluss lässt außerdem nicht erkennen, aus welchen Gründen die aufzufindenden Pferde und Equidenpässe als Beweismittel im Ordnungswidrigkeitenverfahren von Bedeutung sind. Gerade vor dem Hintergrund, dass aufgrund einer unangekündigten Kontrolle auf dem Hof der Beschuldigten vom 31.01.2020 bereits zweifelsfrei feststand, dass dort weiter Pferde gehalten werden, erschließt sich nicht ohne weiteres, warum diesbezüglich noch eine Durchsuchung erforderlich sein sollte, um die Pferde als Beweismittel zu beschlagnahmen. Die Beweisrelevanz der Equidenpässe für ein mögliches Ordnungswidrigkeitenverfahren liegt ebenfalls nicht auf der Hand und wird in dem angefochtenen Beschluss auch nicht näher begründet. Vielmehr deuten die Formulierungen des Amtsgerichts Borken, dass die Sicherstellung anzuordnen sei, weil ein Pferd nach § 44 VVVO nur dann in den Besitz übernommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Pass vorgelegt werde, darauf hin, dass die Equidenpässe gerade nicht als Beweismittel, sondern vielmehr zur Durchsetzung der durch bestandskräftige Ordnungsverfügung vom 19.09.2018 angeordneten Bestandsauflösung im Wege unmittelbaren Zwangs sichergestellt werden sollten, damit die Pferde einer neuen Unterbringungsmöglichkeit zugeführt werden können. Dies ist indes kein zulässiger Durchsuchungszweck im Rahmen der §§ 102, 105 StPO.

dd) Schließlich lässt der angefochtene Beschluss auch nicht erkennen, dass eine konkrete und einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen wurde. Eine solche ist aber gerade im Ordnungswidrigkeitenverfahren von ganz erheblicher Bedeutung. Insbesondere ist bei der Abwägung zwischen den durch eine Ermittlungsmaßnahme beeinträchtigten Grundrechten und dem Verfolgungsinteresse des Staates zu berücksichtigen, dass der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit stets weniger schwer wiegt als der einer Straftat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.07.2016, Az. 2 BvR 2748/14 — beck online). Gerade vor diesem Hintergrund reichte der pauschale Hinweis in dem angefochtenen Beschluss, dass mildere Mittel als die Durchsuchung nicht ersichtlich seien, um den Erfolg des Zieles gleichfalls sicherzustellen, nicht aus. Vielmehr hätte es einer vertieften und einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung bedurft, wobei insbesondere die Intensität des Grundrechtseingriffs und die Schwere des Tatvorwurfs gegeneinander abzuwägen waren.

ee) In Bezug auf die Beschlagnahmeanordnung enthält der angefochtene Beschluss aus den vorgenannten Gründen ebenfalls keine zureichende und einzelfallbezogene Begründung i.S.d. § 34 StPO. Bereits die Rechtsgrundlage für die angeordnete Beschlagnahme (§ 94 StPO) wird nicht genannt. Ausführungen zu den inhaltlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Beschlagnahme fehlen vollständig, ebenso Ausführungen zur potenziellen Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände. Eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung wird auch in Bezug auf die Anordnung der Beschlagnahme nicht vorgenommen.

c) Die vorgenannten Begründungsmängel konnten im Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts Borken vom 04.03.2020 und im Beschwerdeverfahren nicht mehr geheilt werden. Die Funktion des Richtervorbehalts, eine vorbeugende Kontrolle der Durchsuchung durch eine unabhängige und neutrale Instanz zu gewährleisten, würde anderenfalls unterlaufen. Auch kann die Begrenzung der Maßnahme, die durch die Begründungsanforderungen im Durchsuchungsbeschluss erreicht werden soll, durch eine erst nach der Durchführung ergehende Entscheidung nicht mehr erreicht werden. Daher können Mängel bei der richterlich zu verantwortenden Umschreibung des Tatvorwurfs und der zu suchenden Beweismittel im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.07.2016, Az. 2 BvR 1710/15 — beck online).”

Zum zweiten Mal: Geht doch 🙂 .

Lebenslanges Berufsverbot (für einen Arzt), oder: Berufstypischer Zusammenhang?

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Es ist immer schwierg, etwas Passendes für ein Posting nach einem BVerfG-Urteil zu finden, so auch heute. AG passt dann nach einem solchen Schwergewicht nicht so gut :-). Aber BGH sollte gehen. Und daher stelle ich dann im zweiten Posting des Tages den BGH, Beschl. v. 19.11.2019 – 1 StR 364/19 – vor.

In der Entscheidung geht es um ein Berufsverbot (§ 70 StGB). Das LG hatte den Angeklagten in einem ersten Rechtsgang u.a. wegen zahlreicher Fälle des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hatte es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszuüben. Der BGH hat auf Revision des Angeklagten den Schuldspruch teilweise sowie den gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (BGH, Beschl. v. 23.02.2017 – 1 StR 362/16).

Im zweiten Rechtsgang hat das LG dann das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich des Tatvorwurfes eingestellt, bezüglich dessen der BGH die Verurteilung aufgehoben hatte; zudem hat es die Rechtsfolgen neu festgesetzt. Nunmehr hat das LG den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren und neun Monaten verurteilt, erneut die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszuüben. Hiergegen die Revision des Angeklagten, die zum Wegfall des Berufsverbots geführt hat:

“Das lebenslange Berufsverbot hat hingegen zu entfallen.

1. Diese Maßregel kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer sie ermessensfehlerhaft angeordnet hat. Das Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff, mit dem die Allgemeinheit oder auch nur ein bestimmter Personenkreis vor weiterer Gefährdung geschützt werden sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 1 StR 570/16 Rn. 8 mwN). Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben, liegt es im Ermessen des Tatgerichts, das Berufsverbot auszusprechen.

Die Strafkammer durfte die Erforderlichkeit der Maßregel nicht wie geschehen darauf stützen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat und für den Fall, dass daraufhin seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung entfallen sollte, ihn das Verschlechterungsverbot vor einem Berufsverbot schütze. Diese Erwägung ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil dem Landgericht das Rechtsmittel des Angeklagten nicht bekannt sein konnte, als es die Maßregel verhängt hat. Ebenso rechtsfehlerhaft ist es, auf eine mögliche Aussetzung der Sicherungsverwahrung im Fall eines gesetzwidrigen Vollzugsverlaufs infolge nicht ausreichender Betreuungsangebote (vgl. § 66c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) abzustellen. Ob die auch in diesem Fall eintretende und auszugestaltende Führungsaufsicht (vgl. §§ 68b, 68c StGB) als künftige weitere Maßregel das Berufsverbot entbehrlich machen könnte, hat die Strafkammer zudem nicht erörtert.

2. Der Senat lässt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO das Berufsverbot entfallen, da nach den Urteilsgründen (weiterhin) bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht erfüllt sind.

a) Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf dem Täter lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit selbst sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1968 – 2 StR 220/68 Rn. 5, BGHSt 22, 144, 145 f. und vom 6. Juni 2003 – 3 StR 188/03 Rn. 7 mwN); sie muss symptomatisch für die Unzuverlässigkeit des Täters im Beruf erscheinen (BGH, Urteil vom 9. März 2011 – 2 StR 609/10, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 8 Rn. 10).

Des Weiteren ist eine Verletzung der mit dem Beruf oder Gewerbe verbundenen Pflichten nur zu bejahen, wenn der Täter bei Tatbegehung gegen eine der speziellen Pflichten, die ihm bei der Ausübung seines Berufs oder Gewerbes auferlegt sind, verstößt. Auch hierfür bedarf es eines berufstypischen Zusammenhangs der Tat zu der ausgeübten beruflichen Tätigkeit (vgl. SSW-StGB/Harrendorf, 4. Aufl., § 70 Rn. 10 mwN).

b) Der Senat hat im ersten Rechtsgang für die neue Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass die bis dahin getroffenen Feststellungen – insbesondere das Verabreichen von Medikamenten zur Betäubung zweier Missbrauchsopfer – nicht ausreichten, um einen berufstypischen Zusammenhang der Taten zur ärztlichen Tätigkeit des Angeklagten zu belegen (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 StR 362/16, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 9 Rn. 40 f. mwN). Denn zu dieser wiesen die festgestellten Tatumstände lediglich einen äußeren Bezug auf, auch soweit der Angeklagte möglicherweise als Arzt Zugriff auf die eingesetzten Medikamente hatte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. Juni 2007 – 2 StR 182/07 Rn. 3 für die Berufspflichten eines Krankenpflegers). Hieran hält der Senat fest.

c) Die Maßregel kann auch nicht auf die neue Feststellung in dem angefochtenen Urteil gestützt werden, der Angeklagte habe die an von ihm organisierten Ausflügen teilnehmenden und hierbei von ihm missbrauchten Kinder, soweit sie gesundheitlich eingeschränkt waren (vgl. Fall D.I. Teil 2, dort D.III. der Urteilsgründe, UA S. 30), auch als Arzt betreut. Die Beweiswürdigung des Landgerichts trägt diese Feststellung nicht. Die von der Strafkammer insoweit allein herangezogene Erklärung des Angeklagten nach Ansprache durch eine Zeugin auf die Asthma- und Zöliakie-Erkrankungen ihres Sohnes, er sei “vom Fach” und das Kind “bei ihm als Arzt in den besten Händen” (UA S. 129 f.), belegt das Zustandekommen eines Behandlungsvertrages (vgl. dazu Lafontaine in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 630a Rn. 27 ff.) nicht. Dass die Zeugin den Angeklagten um die medizinische Behandlung ihres Sohnes gebeten hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

Darüber hinaus konnte das Landgericht nicht feststellen, dass der Angeklagte ein an den Ausflügen teilnehmendes Kind tatsächlich im Zusammenhang mit einer der Taten ärztlich behandelt hätte. Demnach bestand zu seiner beruflichen Tätigkeit als Arzt, die er auch für die Organisation der Ausflüge gegenüber den Verantwortlichen der Grundschulen der Kinder hervorhob, allein ein äußerer, nicht aber der notwendige berufstypische Zusammenhang.

d) Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben; sie entfällt. Der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Verhandlung noch weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten.

Kessel Buntes II: DNA-Identifizierungsmuster, oder: In Zukunft gleiche Taten zu erwarten?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um eine dieser kleinem aber feinen Entscheidungen.

Entschieden hat das AG Wiesbaden im AG Wiesbaden, Beschl. v. 28.01.2020 – 70 Gs 450/19 -, den mir der Kollge Yilmaz aus Wiesbaden geschickt hat in einem Verfahren wegen Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 StGB) über die Speicherung des DNA Identifizierungsmusters des Beschuldigten. U.a. das hatte das AG angeordnet. Dagegen die Beschwerde des Beschuldigten, der – man glaubt es kaum – das AG insoweit abgeholfen hat:

“Die Voraussetzungen für die Speicherung des DNA Identifizierungsmusters für zukünftige Strafverfahren liegen gem. § 81g Abs. 1 StPO nicht vor.

Der Beschuldigte ist 44 Jahre alt und bisher strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten.

Auch wenn es sich hier um den Vorwurf einer Tat gegen die sexuelle Selbstbestimmung zum Nachteil eines Kindes handelt, ergeben sich keine allein aus der Art der behaupteten Tatbegehung (Gelegenheitstat) keine konkretisierbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte auch in Zukunft gleichgelagerte Taten begehen wird.”

Das war es. Wie gesagt: Klein, aber fein.

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Dann/wann besteht ein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter….

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Am vergangenen Montag hatte ich über den BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15 berichtet (vgl. BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter). Dazu bin ich von Kommentatoren darauf hingewiesen worden, dass es in der Sache wohl nicht der letzte Beschluss des BVerfG war, sondern die Antragstellerin “doch noch die Kurve gekriegt” hat – oder das BVerfG? – und es den BVerfG, Beschl. v. 15.01.2020 – 2 BvR 1763/16 – gibt. Nach dem Sachverhalt dürfte es sich in der Tat um dasselbe (Ausgangs)Verfahren handeln.

In dem neuen Beschluss kommt das BVerfG zu dem Ergebnis, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß verlaufen und so nicht hätte eingestellt werden dürfen. Dazu das BVerfG allgemein:

 

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter

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In die 6. KW. geht es heute zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, und zwar dem BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15. Mit ihm wird ein Klageerzwingungsverfahren abgeschlossen, das auf folgendem Sachverhalt basiert(e):