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Verbotenes Rennen: Verfassungmäßigkeit und Tatbestandsvoraussetzungen, oder: Das meint das KG

Ich mache heute dann mal einen Tag mit Enntscheidungen mit verkehrsrechtlichem Einschlag. Die erste, der KG, Beschl. v. 20.12.2019 – (3) 161 Ss 134/19 (75/19), hat mit der Kollege Kroll aus Berlin geschickt. Es geht man wieder um den (neuen) § 315d StGB (warum eigentlich so häufig Berlin [?]).

Das KG nimmt zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift und zu den Tatbestandsvoraussetzungen Stellung. Es bejaht die Verfassungmäßigkeit – bitte selbst nachlesen – und führt im Übrigen u.a. aus:

“a) Die amtsgerichtlichen Feststellungen sind bereits im Hinblick auf das Fahren des Angeklagten mit nicht angepasster Geschwindigkeit zum Teil widersprüchlich.

Für die Frage, ob von einer nicht angepassten Geschwindigkeit auszugehen ist, ist entscheidend, ob das Fahrzeug bei der Geschwindigkeit noch sicher beherrscht werden kann, wobei die zulässige Höchstgeschwindigkeit lediglich ein Indiz darstellt (vgl. Pegel, -a.a.O., Rn. 24; Jansen, NZV 2019, 285 m.w.N.). Die Regelung knüpft insoweit an § 3 Abs. 1 StVO an (vgl. Hecker, a.a.O., Rn. 8; ders. Jus 2019, 596).  Gemeint ist mithin ein gegen Geschwindigkeitsbegrenzungen verstoßendes oder der konkreten Verkehrssituation zuwiderlaufendes Fahren, wobei die Geschwindigkeit insbesondere den Straßen-, Sicht- und Wetterverhältnissen anzupassen ist (vgl. Pegel, a.a.O., Rn. 24; Kulhanek in BeckOK StGB 43. Edition, § 315d Rn. 35). Darüber hinaus richtet ich die angepasste Geschwindigkeit auch nach der Leistungsfähigkeit des Fahrzeugführers sowie dem technischen Zustand des Fahrzeuges (vgl. Pegel, a.a.O., Rn. 24).

Soweit es die Fahrt durch die Kurve Schönholzer Straße/Grabbeallee, in der das Fahrzeug „nach außen getragen” wurde, und die Weiterfahrt des Angeklagten — nach zwischenzeitlicher Verminderung seiner Geschwindigkeit – auf der Grabbeallee mit mindestens 89 km/h betrifft, ist das Amtsgericht zwar in zutreffender Weise zu der Feststellung .gelangt, dass der Angeklagte mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren ist.. In Bezug auf die Geschwindigkeit im Bereich Breite Straße/Wollankstraße/Schönholzer Straße erweisen sich die Feststellungen. des Amtsgerichts unter Berücksichtigung der Maßstäbe aber als widersprüchlich.

Der Umstand, dass es sich hierbei um den Beginn der Nachfahrt durch die Zeugen PM T. und POM P. handelt, die aufgrund seiner überhöhten Geschwindigkeit die Verfolgung des Angeklagten aufgenommen haben, •fügt sich insoweit nicht schlüssig in die Schilderung des weiteren Geschehensablaufes ein, wonach der Angeklagte ohne eine zwischenzeitliche Reduzierung seiner Geschwindigkeit nach mehreren Überholmanövern auf der Schönholzer Straße beschleunigt und  sodann mit mindestens 55 km/h in die Kurve Schönholzer Straße/Grabbeallee gefahren sei. Denn die Angabe, dass eine für die Zeugen sichtbare Beschleunigung stattgefunden hat, die dazu führt, dass der Angeklagte in der Folge eine Geschwindigkeit von (mindestens) 55 km/h erreicht hat, legt nahe, dass er zuvor mit  einer geringeren, 50 km/h unterschreitenden Geschwindigkeit gefahren ist.

b) Darüber hinaus tragen die Feststellungen ein grob verkehrswidriges und rücksichtloses Verhalten des Angeklagten nicht.

(1) Da die bloße Geschwindigkeitsüberschreitung – auch wenn sie erheblich ist – nicht von der Strafbarkeit nach § 315d Abs. I Nr. 3 StGB erfasst sein soll (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. April 2018 – 1 Ws 23/18 juris; BT-Drs. 18/12964, §. 5; Kulhanek JA 2018, 561), muss sich der Täter darüber hinaus grob verkehrswidrig und rücksichtslos fortbewegen. Beide Tatbestandsmerkmale sind in gleicher Weise zu verstehen wie im Rahmen des § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. BT-Drs. 18/12964, §. 5; Pegel, a.a.O., Rn. 25; Heger in Lackner/Kühl, StGB 29. Aufl., § 315d Rn. 5; Kulhanek in BeckOK StGB, a.a.O., Rn. 36).

Danach handelt der Täter grob verkehrswidrig, wenn er einen besonders schweren und gefährlichen Verstoß gegen Verkehrsvorschriften begeht, der nicht nur die Sicherheit des Straßenverkehrs erheblich beeinträchtigt, sondern auch schwerwiegende Folgen zeitigen kann (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Mai 2007 – (3) 1 Ss 103/07 (46/07) – und Urteil vom 9. Oktober 2012 – (3) 121 Ss 166/12 (120/12) -, beide bei jur.is). Es muss mithin ein objektiv besonders schwerer Verstoß gegen die Verkehrsvorschriften und die Verkehrssicherheit vorliegen (König in Leipziger Kommentar, StGB 12. Aufl., § 315c Rn. 133 m.w.N.; Kulhanek in BeckOK StGB, a.a.O.).

Rücksichtslos handelt demgegenüber, wer sich im Bewusstsein seiner Verkehrspflichten aus eigensüchtigen Gründen über diese hinwegsetzt oder sich aus Gleichgültigkeit nicht auf seine Pflichten als Fahrzeugführer besinnt und unbekümmert um die Folgen seines Verhaltens drauflos fährt (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Mai 2007, a.a.O.; Pegel, a.a.O., § 315c Rn. 82). Die Annahme rücksichtslosen Verhaltens kann nicht allein mit dem objektiven Geschehensablauf begründet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 2012, a.a.O.), sondern verlangt ein sich aus zusätzlichen Umständen ergebendes Defizit, das — geprägt von Leichtsinn, Eigennutz oder Gleichgültigkeit – weit über das hinausgeht, was normalerweise jedem — häufig aus Gedankenlosigkeit oder Nachlässigkeit — begangenen Verkehrsverstoß innewohnt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 25. Mai 2007, a.a.O., und vom 27. Oktober 2005 – (3 ) 1 Ss 318/05 (83/05) —, juris; Pegel, a.a.O., § 315c Rn. 85). Maßgeblich ist die konkrete Verkehrssituation unter Einschluss• der Vorstellungs- und Motivlage des Täters (Pegel, a.a.O., § 315c Rn. 85). Auch aus der grob fahrlässigen Begehung zweier Verkehrsverstöße kann nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen von Rücksichtslosigkeit geschlossen werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 2012, a.a.O.).

Die Tatbestandsmerkmale der groben Verkehrswidrigkeit und der Rücksichtslosigkeit müssen jeweils kumulativ vorliegen (vgl. Hecker in Schönke-Schröder, StGB 30. Aufl., § 315c Rn. 26 m.w.N.), sodass es nicht ausreichend ist, wenn der Angeklagte einzelne Verkehrsverstöße jeweils nur grob verkehrswidrig und andere rücksichtslos begeht.

(2) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe zeigt sich, dass die Feststellungen nicht die Einschätzung des Amtsgerichts tragen, der Angeklagte habe sich grob verkehrswidrig und rücksichtslos verhalten……”

Linksabbieger, oder: Das Wahlrecht des Voranfahrenden

Author nach den drei verschiedenenen TGLs entnommen wikimedai.org
interpretiert und digital umgesetzt durch Mediatus

Die zweite Entscheidung kommt mit dem KG, Urt. v. 18.11.2019 – 22 U 18/19 – mal wieder aus Berlin. Das KG hat über einen Linksabbiegerunfall entschieden, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts:.

“Der Zeuge pp. stand als Fahrzeugführer mit dem Fahrzeug der Sicherungseigentümerin, einem Mercedes C 63 S AMG, auf der Fennstraße in südwestlicher Richtung hinter dem von dem Beklagten zu 3. geführten Fahrzeug, einem Kia Picanto 1.1 Spirit, in dem mit Pfeilen gekennzeichneten Linksabbiegerfahrstreifen. Der benachbarte Fahrstreifen ist mit Geradeauspfeilen versehen. Nach dem Anfahren und während oder nach dem Linksabbiegen in die Müllerstraße in Richtung Mitte überholte der Zeuge rechts, während der Beklagte zu 3. in den rechten Fahrstreifen einfuhr. Streitig ist, ob – so behaupten die Beklagten – der Unfall in Höhe der Fußgängerfurt oder – so behauptet der Kläger – etwas später in Höhe der Bushaltestelle stattfand. Zwischen der in Fahrtrichtung der Unfallbeteiligten gesehen hinteren Begrenzung der Fußgängerfurt und der Bushaltestelle (am Wartestand) liegen etwa 23 m. Der Kläger meint auf der Grundlage seiner Behauptung, der Beklagte zu 3. habe den Fahrstreifen gewechselt.”

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage (weitgehend) stattgegeben. Es hat gemeint, ein Fahrstreifenwechsel sei weder bewiesen noch widerlegt. Da zulasten der Sicherungseigentümerin die Haftung aus der Betriebsgefahr nicht anzurechnen sei, müssten die Beklagten aber in voller Höhe den Schaden ersetzen. Es hat gemeint, trotz Vorschadens ließe sich der Schaden vorliegend schätzen, und hat nur einige Abzüge vorgenommen.

Dagegen die Berufung der Beklagten, die Erfolg hatte:

“Die Berufung der Beklagten ist begründet und die Klage in vollem Umfang abzuweisen, denn dem Kläger stehen gegen die Beklagten die in Prozessstandschaft für die Sicherungseigentümerin geltend gemachten Schadenersatz- bzw. Freistellungsansprüche gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB; §§ 7, 17, 18 StVG; § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 4 VVG; § 421 BGB nicht zu, weil der Fahrer des Fahrzeuges des Klägers den Unfall allein verschuldete (§§ 9 StVG, 254 BGB). Auf den Umstand, dass sich der (Nur-) Eigentümer die Betriebsgefahr nach § 17 Abs. 1 und Abs. 2 StVG nicht anrechnen lassen muss, kommt es daher schon nicht an.

1. Der Beklagte zu 3. handelte nicht sorgfaltswidrig, insbesondere verstieß er – anders als das Landgericht zu Unrecht gemeint hat – nicht gegen § 7 Abs. 5 StVO.

Er nahm – selbst die Version des Klägers zu dessen Gunsten unterstellt – keinen Fahrstreifenwechsel im Sinne von § 7 Abs. 5 StVO vor. Vielmehr stand ihm als Voranfahrendem noch das Wahlrecht zwischen den Fahrstreifen in der Müllerstraße zu, denn ein paralleles Abbiegen war vorliegend durch die Kennzeichnung der Fahrstreifen in der Fennstraße unzulässig. Der in dem einzigen zulässigen Linksabbiegerfahrstreifen Nachfolgende darf dem Voranfahrenden dessen Wahlrecht nicht vorzeitig durch starkes Beschleunigen streitig machen, sondern hat abzuwarten, bis sich der Voranfahrende endgültig eingeordnet hat. Diese Wahlfreiheit endet für das Abbiegen aus einem Fahrstreifen – ebenso wie bei zulässigem parallelem Abbiegen (vgl. dazu Kuhnke, Die Rechtslage bei paarweisem parallelem Abbiegen, NZV 2019, 223, 224 [II.3.]) oder bei Aufteilung eines Fahrstreifens in zwei Fahrstreifen (vgl. Senat, [Hinweis-] Beschluss vom 17. Oktober 2019 – 22 U 139/17 – [unveröffentlicht]; LG Dortmund, Urteil vom 10. 4. 2003 – 15 S 277/02NJW-RR 2003, 1260; vgl. auch König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl., § 7 StVO Rn. 16) – erst mit der endgültigen Einordnung des Voranfahrenden, also allenfalls 15 bis 20 m hinter der Fußgängerfurt, wenn also das endgültige Einordnen nach dem Beginn von Fahrstreifenmarkierungen klar erkennbar ist. Angesichts des Umstandes, dass der nachkollisionäre Halteort des Mercedes an dem dort befindlichen Bushaltestellenschild bzw. dem Wartehaus 23 m hinter der Fußgängerfurt liegt, muss die Kollision deutlich früher erfolgt sein, was zudem angesichts des erforderlichen Bremswegs eher dem Vortrag der Beklagten entspricht, die Kollision sei in Höhe der Fußgängerfurt erfolgt, so dass ganz offensichtlich die zur endgültigen Einordung erforderliche Strecke durch den Beklagten zu 3. noch nicht zurückgelegt gewesen sein kann.

Soweit der Kläger, der bei dem Unfall nicht anwesend war, im Termin behauptet hat, der Standort habe sich hinter der Bushaltestelle befunden, entspricht dies weder dem erstinstanzlichen Vortrag noch dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und ist ohnehin spekulativ. Zum einen sind auf den mit der Klageschrift eingereichten Fotos die unfallbeteiligten Fahrzeuge nicht zu erkennen und zum anderen werden die Unfallbeteiligten die Fahrzeuge angesichts des fortbestehenden Busverkehrs vorgefahren haben, um Behinderungen zu vermeiden. Der Mercedes war ausweislich des Gutachtens noch fahrfähig. Gleiches gilt für den Kia. Ob die Aussagen des Fahrers und des Beifahrers überzeugen, kann offenbleiben. Der Fahrer hat ausgesagt, nach der Berührung der Felge am Bordstein 1 bis 2 m später an der Bushaltestelle gestanden zu haben. Bushaltestellenschild oder Bushaltestellenhäuschen sei für ihn kein Unterschied. Der Beifahrer hat ebenfalls ausgesagt, kurz vor dem Bushaltestellenschild sei die Kollision gewesen und vor dem Bushaltestellenschild hätten sie dann angehalten. Damit übereinstimmend wird mit den mit der Klageschrift eingereichten Schwarz-Weiß-Fotos der Felgenabrieb – wobei hier unterstellt werden kann, dass diese von dem Mercedes stammen – dem Bushaltestellenschild am Wartehaus zugeordnet. Da der Mercedes, eine (wegen des Auffahrens und Einleitens des Überholvorgangs eher zu gering angenommene) Geschwindigkeit von 30 km/h und eine (wegen des Modells sehr hohe) Verzögerung von 7,5 m/s unterstellt, angesichts eines Anhalteweges von 10,5 m bzw. reinen Bremsweges (ohne Reaktions-, Umsetz-, Ansprech- und Anschwellzeiten) von 4 m nicht unmittelbar in den Stand gebremst haben kann, muss die Erkennbarkeit des Herüberwechselns des Kia, also die Reaktionsaufforderung für den Fahrer des Mercedes zweifelsfrei in dem Bereich erfolgt sein, in dem dem Beklagten zu 3. noch der Vorrang bzw. die Wahlfreiheit zustand.

2. Den Zeugen E… trifft ein Verschulden wegen der Missachtung des Wahlrechts des Beklagten zu 3. als Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 1 Abs. 2 StVO. Abgesehen von dem Umstand, dass eine sorgfältige Beobachtung des Voranfahrenden in dieser Situation geboten gewesen wäre (§ 1 Abs. 2 StVO), durfte der Zeuge nicht grob rücksichtslos beschleunigen und das Rechtsüberholen einleiten, bevor von einer endgültigen Einordung auszugehen war. Hätte er auf Höhe der Fußgängerfurt und kurz dahinter dies beachtet, wäre der von dem Beklagten zu 3. geführte Pkw sicherlich nicht für ihn „plötzlich“ herübergekommen. Auch zu der Kurvenfahrt musste er als Nachfolgender Beobachtungen zum Fahrverhalten des Voranfahrenden machen, die er ausweislich seiner Aussage ganz offensichtlich unterlassen hat.”

OWi I: Einspruchsverwerfung, oder: Nicht, wenn die Fürsorgepflicht die Terminsverlegung gebietet

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Der Tag heute ist drei verfahrensrechtlichen Entscheidungen aus dem Bußgeldverfahren gewidmet.

Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um den KG, Beschl. v. 8.10.2019 – 3 Ws (B) 282/19. Ergangen ist sie nach einer Verurteilung des Betroffenen wegen eines qualifizierten Rotlichtverstoßes. Der Verteidiger hatte vor der Hauptverhandlung beanstandet, dass ihm die Messdaten im tuff-Format nicht gewährt worden ist. Diese Daten erhielt er erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin. Noch am selben Tag beantragte er die Verlegung des Hauptverhandlungstermins, da ihm die Einsicht in die nun vorliegenden Messdaten noch nicht möglich gewesen und beabsichtigt sei, diese an den von der Verteidigung beauftragten Sachverständigen zur Auswertung zu übermitteln. Das AG hat am Folgetag den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid verworfen, da er im Hauptverhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war, obgleich er nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden gewesen ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Aussetzungsantrag des Verteidigers, der dem Gericht am Hauptverhandlungstag zuging und mit dem der Verteidiger erneut Akteneinsicht beantragt, um die Falldatei im Tuff-Format einzusehen, werde nicht stattgegeben. Es habe bereits ausreichend Gelegenheit zur Akteneinsicht bestanden. Die Akte mit den entsprechenden Rohmessdaten sei an den Verteidiger zur Akteneinsicht übersandt worden. Bereits fünfmal seien Termine anberaumt und auf Anträge der Verteidigung verlegt worden.

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen war erfolgreich:

“Die Rechtsbeschwerde führt auf die nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 OWiG statthafte und in zulässiger Weise erhobene Verfahrensrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

Das nach § 74 Abs. 2 OWiG ergangene Verwerfungsurteil hat keinen Bestand, weil das Amtsgericht durch die Ablehnung des Terminverlegungsantrages gegen seine prozessuale Fürsorgeflicht verstoßen hat.

Das Gericht hat den Einspruch des Betroffenen ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen, wenn dieser ohne genügende Entschuldigung ausbleibt, obwohl er nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden war, § 74 Abs. 2 OWiG. Die Entschuldigung eines Ausbleibens im Termin ist dann als  genügend anzusehen, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Betroffenen einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen (vgl. Senat, Beschluss vom 27. August 2018 — 3 Ws (B) 194/18 -, juris).

Der Betroffene war in diesem Sinne genügend entschuldigt, da der Verteidigung die Einsichtnahme in die vom Gericht beigezogenen Daten ohne eigenes Verschulden vor der Hauptverhandlung nicht möglich war und das Gericht angesichts dessen mit der Ablehnung des darauf gestützten Terminverlegungsantrags seine Fürsorgepflicht verletzt hat.

1. Die Umsetzung der dem Verteidiger formal gewährten Akteneinsicht konnte vor dem Hintergrund des Umstandes, dass ihm die Mitteilung hierüber erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin zugegangen ist, nicht in zumutbarer Weise erfolgen.

Das Recht eines Betroffenen, sich nach §§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG in jeder Lage des Verfahrens des Beistands eines Verteidigers zu bedienen, umfasst vor dem Hintergrund des darin zum Ausdruck kommenden Rechts auf ein faires Verfahren auch die Befugnis, sich im Ordnungswidrigkeitenverfahren von einem  gewählten Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (vgl. OLG Thüringen VRS 113, 322; BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2001 – 1 ObOWi 433/01  juris m.w.N.). Diesem ist gemäß § 147 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten zu gewähren, worunter auch jene Aktenbestandteile zählen, die vom Gericht beigezogen worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03 – und Urteil vom 26. Mai 1981 – 1 StR 48/81 -, jeweils bei juris; OLG Karlsruhe NStZ 1982, 299).

Die Verteidigung kann zwar, soweit es zur Überprüfung des standardisierten Messverfahrens erforderlich ist, grundsätzlich auch in solche Unterlagen Einsicht nehmen, die sich nicht bei den Akten befinden, da sie ohne Kenntnis aller  Informationen, die den Verfolgungsbehörden zur Verfügung stehen, nicht beurteilen kann, ob Beweisanträge gestellt oder Beweismittel vorgelegt werden sollen (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2018 — 3 Ws (B) 133/18 -, juris). Sind aber derartige Unterlagen vom Gericht beigezogen worden, hat es der Verteidigung die Einsicht in diese – in zumutbarer Weise (vgl. OLG Hamm NJW 1972, 1096) – zu ermöglichen.

Zwar hat die Tatrichterin die Einsichtnahme in die Dateien im tuff-Format genehmigt, allerdings war es dem in Gotha ansässigen Verteidiger angesichts des Umstandes, dass dieser erst am Tag vor dem Hauptverhandlungstermin Kenntnis vom Eingang der Unterlagen erlangte, faktisch nicht mehr möglich, die Akteneinsicht in zumutbarer Weise wahrzunehmen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass es der Verteidigung gerade darum bestellt war, die erforderten Unterlagen dem von ihr hinzugezogenen Sachverständigen zur Prüfung zu übergeben, was dem Amtsgericht aufgrund der Übersendung dessen vorläufiger Einschätzung und der entsprechenden Mitteilungen durch den Verteidiger bekannt war.

2. Die gerichtliche Fürsorgepflicht hätte es daher erfordert, dem Terminverlegungsantrag zu entsprechen.

Das Gericht hat über einen Terminaufhebungsantrag der Verteidigung nach  pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wobei maßgeblich ist, ob die gerichtliche Fürsorgepflicht eine Terminverlegung gebietet (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juli 2014 – 3 Ws (B) 255/14 -, juris). Die Terminierung ist grundsätzlich Sache des Vorsitzenden, der jedoch gehalten ist, über derartige Anträge unter Berücksichtigung  der eigenen Terminplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebotes der Verfahrensbeschleunigung und der • berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu entscheiden (vgl. BGH NStZ 1998, 311; Senat, Beschluss vom  30. Juli 2014 a.a.O.). Bei dieser Güterabwägung ist insbesondere das Verteidigungsinteresse des Betroffenen zu berücksichtigen, welchem im Zweifel Vorrang einzuräumen ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25. Juni 2015 — 3 RBs 200/15 -, BeckRS 2015, 16614). So kann das Recht auf ein faires Verfahren sowie die gerichtliche Fürsorgepflicht eine Terminverlegung gebieten (vgl. OLG Köln DAR 2005, 576; Senat NZV 2003, 433; BayObLG zfs 1994, 387; Bohnert/Krenberger/Krumm in Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Aufl., § 74 Rn. 17 m.w.N.).

Der Umstand, dass ein Terminverlegungsantrag gestellt wurde, begründet zwar nicht bereits für sich genommen einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für das Nichterscheinen des Betroffenen. Jedoch ist ihm die Teilnahme am Hauptverhandlungstermin regelmäßig dann unzumutbar; wenn der mit der Begründung seiner Verhinderung rechtzeitig vom Verteidiger gestellte Verlegungsantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt worden ist (vgl. Senat DAR 2012, 395; OLG Bamberg StraFo 2011, 232; Krumm in Blum/Gassner/Seith, OWIG, § 74 Rn. 24 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dessen kann auch das Nichterscheinen des Betroffenen selbst im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG genügend entschuldigt sein, wenn eine sachgerechte Terminvorbereitung durch Maßnahmen des Amtsgerichts verhindert worden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 5. Juli 1990 — 2 Ob OWi 148/90 -,  juris) oder eine beantragte Akteneinsicht faktisch verweigert worden ist (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 2004 – 1 Ss 65/04 –  juris).

Diese Maßstäbe zugrunde legend durfte das Amtsgericht — worauf die Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2019 zutreffend hinweist — nicht allein auf das als unentschuldigt angesehene Ausbleiben des Betroffenen selbst abstellen. Vielmehr wäre dem Terminverlegungsantrag des Verteidigers vom 27. September 2018 zu entsprechen gewesen.

In Reaktion auf den Antrag des Verteidigers vom 31. Juli 2018 hätte das Amtsgericht mit Verfügung vom 15. August 2018 die Übermittlung der Messdaten im tuff-Format beim Polizeipräsidenten in Berlin erfordert, welche am 13. September 2018 dort eingingen. Am 17. September 2018 verfügte die zuständige Richterin, dass der Verteidiger über den Eingang dieser Daten sowie die auch insoweit gewährte Akteneinsicht unterrichtet werde. Nach dem nicht widerlegten Vortrag der  Rechtsbeschwerde ging diese Nachricht erst am 27. September 2018 beim in Gotha ansässigen Verteidiger des Betroffenen ein, weshalb sich dieser veranlasst sah, mit am gleichen Tage per Fax an das Gericht übermitteltem Schriftsatz die Aufhebung des für den Folgetag angesetzten Hauptverhandlungstermins zu beantragen.

Da die Einsicht in die nun erstmals vom Gericht beigezogenen Daten im tuff-Format der Verteidigung aus tatsächlichen Gründen vor dem Hauptverhandlungstermin nicht ermöglicht worden war, wäre dieser auf den Antrag des Verteidigers aufzuheben gewesen, um Gelegenheit zu geben, die Akteneinsicht umzusetzen. Dies gilt vor allem, da die Verteidigung die Beiziehung und die entsprechende Akteneinsicht rechtzeitig beantragt hatte. Kommt das Gericht einem solchen Beiziehungsantrag nach, ist es gehalten, der Verteidigung die tatsächliche Möglichkeit zur Kenntnisnahme der beigezogenen Unterlagen einzuräumen.

Die Begründung des Amtsgerichts, dem Verteidiger sei bereits in der Vergangenheit Akteneinsicht gewährt worden, verfängt angesichts dessen nicht. Denn es ist auszuschließen, dass die erst kurz vor dem Hauptverhandlungstermin beigezogenen Unterlagen seinerzeit bereits Aktenbestandteil gewesen sind. Derartiges ist auch vor  dem Hintergrund nicht naheliegend, dass das Gericht dem Verteidiger mit Verfügung vom 17. September 2018 unter Bezugnahme auf den Eingang ergänzender  Unterlagen erneut Akteneinsicht gewährte. Unter den gegebenen Umständen konnte der Betroffene darauf vertrauen, dass das Amtsgericht seiner Fürsorgepflicht folgend dem umgehend gestellten Antrag auf Verlegung des Hauptverhandlungstermins entsprechen werde.

Schließlich stand der Gewährung von Akteneinsicht nicht entgegen, dass eine schriftliche Vollmacht des Verteidigers nicht zu den Akten gelangt war. Sollte das Amtsgericht Zweifel an der Bevollmächtigung des Verteidigers gehabt haben – wofür sich keine Anhaltspunkte ergeben -, so hätte es unverzüglich hierauf hinweisen müssen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht a.a.O.).”

Beweiswürdigung III: Aussage-gegen-Aussage, oder: Was ist, wenn ein “sächliches Beweismittel” vorliegt

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Und als letzte Entscheidung dann noch der KG, Beschl. v. 07.08.2019 – (3) 121 Ss 99/19 (58/19), auch zu einer Beweiswürdigungsproblematik. Nämlich der Frage: Aussage-gegen-Aussage Konstellation, ja oder nein?

Der Angeklagte hat das gegenüber seiner Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung geltend gemacht und Fehler bei der Beweiswürdigung gerügt. Das KG verneint die Aussage-gegen-Aussage-Konstellation und sagt: Beweiswürdigung ist ok.

“a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

(1) Entgegen dem Vortrag der Revision ist hier kein Fall einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation gegeben. Eine solche liegt vor, wenn die Beweissituation dadurch geprägt ist, dass eine Tatschilderung des Zeugen von jener des Angeklagten abweicht, ohne dass ergänzend auf weitere unmittelbar tatbezogene Beweismittel, etwa belastende Indizien wie Zeugenaussagen über Geräusche oder Verletzungsmuster zurückgegriffen werden kann (vgl. KG StraFo 2019, 164; OLG Hamburg NStZ 2015, 105; Sander StV 2000, 45; ders. in LR, StPO 26. Aufl., § 261 Rn. 83d, Schmandt StraFo 2010, 446). Dies ist hier nicht der Fall, da in Form des Krankenhausberichtes des Humboldtklinikums vom 16. Juni 2015, der sich zu den Verletzungen der Zeugin verhält, ein sachliches Beweismittel vorliegt, welches die Angaben der Zeugin bestätigt. Die von der Rechtsprechung für Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen aufgestellten besonderen Anforderungen an die Beweiswürdigung, wonach insbesondere eine sorgfältige Inhaltsanalyse der Angaben, eine möglichst genaue Prüfung der Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage, eine Bewertung eines gegebenenfalls feststellbaren Aussagemotivs sowie eine eingehende Prüfung von Konstanz, Detailliertheit und Plausibilität der Angaben zu fordern ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2019 – 2 StR 462/18 –, juris m.w.N.), finden daher keine Anwendung. Heranzuziehen sind somit die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung.

(2) Das Revisionsgericht hat die Beweiswürdigung des Tatrichters grundsätzlich hinzunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Rechtsfehler enthalten (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 337 Rn. 26 m.w.N.). Rechtsfehler sind in sachlich-rechtlicher Hinsicht dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH NJW 2019, 945 m.w.N). Das Urteil muss erkennen lassen, dass der Tatrichter solche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 05. September 2017 – 1 StR 365/16 -, juris m.w.N.). Aus den Urteilsgründen muss sich ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGH NJW 2008, 2792 m.w.N), dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und dass die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 1994 – 5 StR 453/94 -; Senat, Beschluss vom 8. Juli 2015 – (3) 121 Ss 69/15 (47/15) –, juris m.w.N.). Auf die Sachrüge hin prüft das Revisionsgericht, ob das Gericht alle wesentlichen Tatsachen und Beweisergebnisse, die dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu entnehmen sind, erschöpfend in einer Gesamtschau gewürdigt hat (vgl. BGH NStZ-RR 2011, 214 m.w.N.). Lückenhaft ist eine Beweiswürdigung insbesondere dann, wenn sie wesentliche Feststellungen nicht erörtert (vgl. BGH StraFo 2016, 110 m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hält die Beweiswürdigung des Landgerichts sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand; sie stellt sich insbesondere nicht als lückenhaft dar. Die Strafkammer hat sich die Überzeugung von den Taten sowie der Täterschaft des Angeklagten rechtsfehlerfrei aufgrund einer Gesamtwürdigung aller für die Beweiswürdigung bedeutsamen Umstände verschafft. Das Landgericht hat sowohl die Einlassung des Angeklagten als auch die Aussage der Zeugin X in den Urteilsgründen umfassend dargestellt, einer kritischen Würdigung unterzogen und sie mit anderen Beweisergebnissen in Beziehung gesetzt. Die Angaben der Zeugin fand das Landgericht durch das ärztlich attestierte Verletzungsbild objektiv bestätigt. Soweit die Revision sich gegen diese Schlussfolgerung wendet, unternimmt sie den Versuch, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch eine eigene zu ersetzten. Damit kann sie nicht gehört werden.

Die Urteilsgründe lassen ferner erkennen, dass das Gericht alle Umstände, die die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Gesamtwürdigung einbezogen hat. Insbesondere hat sich die Strafkammer mit der Motivlage sowohl des Angeklagten als auch der Zeugin eingehend auseinandergesetzt, hat diese gegenübergestellt und auf dieser Grundlage in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Überzeugung gewonnen, dass das Verhalten der Zeugin keine Anhaltspunkte dafür bot, dass diese den Angeklagten wahrheitswidrig belastet hätte. Bei dem Vortrag der Revision, der Angeklagte habe als Grund für seine Anzeige gegen die Zeugin angegeben, diese habe ihn bereits zuvor verletzt, handelt es sich um urteilsfremdes Vorbringen, welches – ebenso wie die hierauf aufbauende abweichende Beweiswürdigung – im Revisionsverfahren unbeachtlich ist.

Zusätzliche Verfahrensgebühr in den Beratungsfällen, oder: Falsches vom KG

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Als erste Entscheidung der neuen Zeitrechnung – nach den 10.000 Entscheidungen der ersten 11 Jahre 🙂 – heute am Gebührenfreitag der KG, Beschl. v. 25.10.2019 1 Ws 86/19, den mir der Kollege K. Zaborowski hat zu kommen lassen, mit der Anmerkung, er sei über den Beschluss zum Teil “irritiert”. Bin ich auch, denn er ist m.E. im zweiten Teil betreffend die Nr. 4142 VV RVG falsch.

Der Kollege war Pflichtverteidiger des ehemaligen Angeklagten. Neben anderen Pflichtverteidigergebühren und – auslagen hat er die Festsetzung eines Längenzuschlags nach Nr. 4116 VV RVG sowie einer zusätzlichen Verfahrensgebühr nach Nr. 4142 VV RVG beantragt. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die Festsetzung dieser beiden Gebühren abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Erinnerung des Kollegen hat das LG zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kollege mit seiner Beschwerde. Die Einzelrichterin des Senats hat die Sache auf den Senat übertragen. Und der macht eine zweigeteilte Entscheidung: Wegen des Längenzuschlags hat der Kollege Erfolg, wegen der Nr. 4142 VV RVG nicht.

Zum Längenzuschlag stelle ich hier aus Platzgründen nur den Leitsatz ein. Der lautet:

“Ein im Protokoll der Hauptverhandlung enthaltener Vermerk, ab wann der Verteidiger vor Aufruf anwesend war, wie z.B. – „anwesend seit …Uhr“, entfaltet keine formelle Beweiskraft im Sinne von § 274 StPO, da er sich nicht auf Vorgänge in der Hauptverhandlung selbst erstreckt). Er erbringt jedoch einen Anscheinsbeweis dafür, dass der Rechtsanwalt (erst) zu dem angegebenen Zeitpunkt verhandlungsbereit im Sitzungssaal erschienen ist. Dieser Anscheinsbeweis kann aber grundsätzlich durch einen substantiierten und schlüssigen Vortrag des Rechtsanwalts erschüttert werden.”

Die falschen Ausführungen zur Nr. 4142 VV RVG gibt es dann im Volltext:

“b) Dem Rechtsanwalt steht jedoch keine Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG zu, da die von ihm vorgetragene Tätigkeit, nämlich das Anstellen von Nachforschungen hinsichtlich der technischen Geräte zur Überprüfung des insoweit angegebenen Wertes sowie die Prüfung des Facebook Profils des Zeugen auf Fotos von technischem Equipment: um gegebenenfalls nachweisen zu können, dass sich die Geräte auch noch nach dem Tatzeitpunkt im Besitz des Zeugen befanden, Teil der allgemeinen Verteidigertätigkeit war und bereits durch die Gebühr nach § 4112 VV RVG vergütet wird. Soweit der Rechtsanwalt vorträgt, er habe seinen Mandanten darauf hingewiesen und entsprechend beraten, dass im Falle einer Verurteilung eine Einziehung des Wertersatzes gemäß § 73c StGB in Höhe der vermeintlichen Tatbeute von 3.383,00 € in Betracht komme, war diese Beratung nach Aktenlage nicht geboten. Allein der Umstand, dass im Falle der Verurteilung eine derartige Maßnahme gegebenenfalls in Betracht kommen könnte, reicht für die Entstehung der Gebühr nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2008 – 1 Ws 123/08 Burhoff in Gerold /Schmidt, RVG 24. Auflage, Nr. 4142 VV RVG Rdnr. 12). Weder hat die Staatsanwaltschaft einen Antrag nach § 73c StGB gestellt, noch hat das Gericht zu irgendeinem Zeitpunkt den Angeklagten darauf hingewiesen, dass er seine Verteidigung darauf einzurichten habe, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c StGB in Betracht komme. Das Gericht wäre aber, wenn es eine Maßnahme nach § 73c StGB in Betracht gezogen hätte, verpflichtet gewesen, einen derartigen rechtlichen Hinweis zu erteilen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 27., Juni 2018 – 2 OLG 6 Ss 28/18 -), so dass der Angeklagte seine Verteidigung darauf hätte einrichten und sein Verteidiger ihn entsprechend hätte beraten können. Tatsächlich war eine Maßnahme nach § 73c StGB zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Strafverfahrens (vgl. Fromm, JurBüro 2019, 59), so dass eine entsprechende Beratung nicht geboten war.”

Die Ausführungen des KG zur zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG sind – ich wiederhole – falsch. Sie entsprechen aber leider einer Tendenz in der Rechtsprechung, die m.E. von fiskalischen Überlegungen getragen ist. Die Rechtsprechung hat nämlich erkannt, dass die Verschärfung des Rechts der Vermögensabschöpfung in den §§ 73 ff. StGB zum 1.7.2017 zu einer Zunahme von Tätigkeiten des Rechtsanwalts in diesem Bereich geführt hat und damit auch vermehrt Gebühren nach Nr. 4142 VV RVG anfallen (können). Das kann zu erheblichen Gebührenbeträgen führen, dem man versucht entgegen zu steuern, indem man darauf abstellt, ob eine „Beratung geboten“ war; ob eine Einziehung in Betracht komme könne, reiche nicht aus. Damit wird man aber der anwaltlichen Tätigkeit (mal wieder) nicht gerecht. Man lässt den Verteidiger arbeiten/beraten und ggf. auch haften, ohne ihn für seine Tätigkeit zu entlohnen. Ich erinnere dazu nur an die hier ebenfalls veröffentlichten Entscheidungen verschiedener Instanzgerichte (vgl. LG Amberg RVGreport 2019, 354; RVGreport 2019, 431; AG Mainz, RVGreport 2019, 141; RVGreport 2019, 424). Das KG greift zur Untermauerung seiner These in die Mottenkiste seiner Entscheidungen zurück, nämlich auf den die Entscheidung RVGreport 2009, 74 = AGS 2009, 224 = StRR 2008, 478. Ich habe schon damals ausgeführt, dass die Entscheidung falsch ist/war. Dabei bleibt es. Etwas anderes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem vom KG angeführten Zitat aus Gerold/Schmidt/Burhoff. Daraus lässt sich vielmehr genau das Gegenteil ableiten.

Ich wiederhole daher nochmal: In den Fällen der Beratung des Mandanten durch den Rechtsanwalt im Hinblick auf Einziehung und verwandte Maßnahmen kann es für den Anfall der Nr. 4142 VV RVG nur darauf ankommen, ob eine Einziehung in Betracht kommen kann. Und das kann doch nicht davon abhängen, ob Staatsanwaltschaft und/oder Gericht die Maßnahme in Erwägung gezogen haben. Denn anwaltliche Beratung hat unabhängig davon zu erfolgen, wie die Ermittlungsbehörde vorzugehen beabsichtigt bzw., ob das Gericht die Möglichkeit der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB sieht. Und Einziehung droht bei Tatbeute immer, so dass der Rechtsanwalt insoweit immer zu belehren hat. Dass der Mandant dann ggf. später – wie hier – frei gesprochen wird, hat darauf keinen Einfluss. Denn auch in den Fällen droht zumindest die Einziehung, wenn es zur Verurteilung kommt und wird dann im Zweifel auch ein gerichtlicher Hinweis erfolgen. die Gebühr Nr. 4142 VV RVG ist dann aber nach der Anm. 3 zur Nr. 4142 VV RVG längst entstanden. Denn der Verteidiger musste hier spätestens dann belehren/beraten, als er feststellte, dass die vermeintliche Raubbeute in der Anklageschrift konkretisiert und deren Wert beziffert war. Das sind mehr als deutliche Anzeichen, dass im Fall der Verurteilung die Einziehung des entsprechenden Wertes nach § 73c StGB drohen würde. Damit hat sich das KG in meinen Augen nur unzureichend auseinander gesetzt. Es ist zu hoffen, dass der Kollege dem Senat Gelegenheit gibt, seine Auffassung im Rahmen einer Gegenvorstellung noch einmal zu überdenken.