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OWi I: Vertretungsvollmacht für den abwesenden Betroffenen, oder: Rechtsmittelfristen

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Da sich bei mir einiges an OWi-Entscheidungen angesammelt hat, heute dann noch einmal ein OWi-Tag.

Und als erstes weise ich dann auf den KG, Beschl. v. 22.07.2019 – 3 Ws (B) 178-179/19 – zur Vertretungsvollmacht im Sinne des § 73 Abs. 3 OWiG hin. Es geht aber nicht etwa um die Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG, sondern um einen Fristenproblem und um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

In dem Zusammenhang spielt die Frage der Vertretung des Betroffenen und die der Vertretungsvollmacht eine Rolle. Dazu das KG:

Ermächtigt eine Vollmachtsurkunde zur „Vertretung und Verteidigung in Straf- und Bußgeldsachen (§§ 302, 374 StPO) einschließlich der Vorverfahren sowie (für den Fall der Abwesenheit) zur Vertretung nach § 411 II StPO und mit ausdrücklicher Ermächtigung auch nach §§ 233 I, 234 StPO“, so genügt sie den Anforderungen an eine Vertretungsvollmacht im Sinne des § 73 Abs. 3 OWiG.”

Im Übrigen: Zwar war die Rechtsmittelfrist versäumt, aber das KG hat dann Wiedereinsetzung gewährt. Gebracht hat es nichts, denn der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist dann als unbegründet verworfen worden.

OWi II: Elektronisches Gerät im Straßenverkehr, oder: Was alles Nutzung ist….

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Die zweite Entscheidung des Tages hat dann auch den (neuen) § 23 Abs. 1a StVO zum Gegenstand. Es ist der KG, Beschl. v. 14.08.2019 – 3 Ws (B) 273/19, in dem das KG zu den Handlungen, die im Einzelnen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO erfüllen, und zu den Anforderungen an die Urteilsgründe Stellung genommen hat:

“a) Insbesondere ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zur Fortbildung des Rechts geboten. Der vorliegende Einzelfall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch zu schließen; auch klärungsbedürfte Rechtsfragen sind nicht ersichtlich.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt und bedarf deshalb keiner (weiteren) Entscheidung durch den Senat, welche Handlungen im Einzelnen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO erfüllen. So ist das bloße Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes – ohne das Hinzutreten eines Benutzungselementes – nicht ausreichend, den Tatbestand des § 23 Abs. 1a StVO zu erfüllen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 2 Rb 24 Ss 1269/18 -; OLG Celle, Beschluss vom 7. Februar 2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 -; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Februar 2019 – (2 Z) 53 Ss-OWi 50/19 (25/19) -; OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 4 RBs 30/19 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 17. April 2019 – 2 Ss (OWi) 102/19 -; alle bei juris; Senat, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 3 Ws (B) 183/18 -). Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation (vgl. König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht 45. Aufl., § 23 Rn. 32). Eine Benutzung des Gerätes setzt indessen nicht voraus, dass etwa eine Verbindung zum Mobilfunknetz zustande kommt, vielmehr ist eine solche bereits bei Ablesen der Uhrzeit oder des Ladezustandes (vgl. OLG Celle a.a.O.) oder bei Betätigung einer Taste zur bloßen Kontrolle der Funktionstüchtigkeit des Gerätes (vgl. KG, Beschluss vom 14. Mai 2019 – 3 Ws (B) 160/19 -, juris) gegeben. Ein Zusammenhang zwischen dem Halten des Geräts und seiner Bedienfunktion ist ebenso gegeben, wenn der Betroffene während der Fahrt ein Mobiltelefon in der Hand hält und mehrere Sekunden auf das Display schaut (vgl. OLG Celle a.a.O.; OLG Oldenburg a.a.O.). Ferner können aus der Art und Weise, in der das Gerät gehalten wird, Rückschlüsse auf dessen Nutzung gezogen werden (OLG Oldenburg a.a.O.).

Anders als der Betroffene meint, ist das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass er sein Mobiltelefon tatsächlich genutzt hat. Diese Feststellung ist naheliegend angesichts des Umstandes, dass der Betroffene das Mobiltelefon während einer Fahrstrecke, die den gesamten Kreuzungsbereich sowie ein Teilstück der K-straße umfasste, mit der rechten Hand vor seinem Oberkörper hielt, wobei ihm das leuchtende Display, welches einen roten Punkt zeigte, zugewandt war. Dieser Geschehensablauf schließt bereits aufgrund des langen Zeitraumes des Haltens des Mobiltelefons ein bloßes Aufnehmen, um es etwa umzulagern, aus.

Aus dem Zusammenhang mit den Ausführungen zur Beweiswürdigung ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Amtsgericht davon ausgegangen ist, der Betroffene habe mit dem in seiner Hand gehaltenen Mobiltelefon einen Kommunikationsvorgang unmittelbar vorbereitet und damit tatbestandsmäßig im Sinne von § 23 Abs. 1a StVO gehandelt. Die Displayanzeige eines roten Punktes lässt den Schluss darauf zu, dass der Betroffene einen Anrufversuch unternommen hat. Eine solche Anwahl eines potentiellen Gesprächspartners ist von der Regelung des § 23 Abs. 1a StVO erfasst (vgl. KG, Beschluss vom 7. Dezember 2018 – 3 Ws (B) 306/18 -).

Durch die getroffenen Feststellungen ist hier die Nutzung eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient – in diesem Fall eines Mobiltelefons – ausreichend belegt. Weder bedarf es der Feststellung, welche Bedienfunktion konkret genutzt worden ist, noch ist die Wahrnehmung von Sprechbewegungen für die Annahme einer Nutzung des Gerätes zwingend erforderlich (vgl. OLG Hamm a.a.O.).”

StPO III: Werden von der Mitteilungspflicht auch Erörterungen in anderen Verfahren umfasst?, oder: Offensichtlich unbegründet?

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Und zum Schluss dann der KG, Beschl. v. 25.04.2019 – (3) 161 Ss 42/19 (27/19) . In ihm nimmt das KG zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) – also auch “Verständigung” – betreffend Erörterungen, die vor Hinzuverbindung der Sache in der Hauptverhandlung vor einer anderen Strafkammer geführt wurden, Stellung. Das KG stellt die Frage, ob auch insoweit eine Mitteilungspflicht besteht. Und: Es lässt die Frage offen, neigt aber wohl dazu, sie zu verneinen:

c) Die Verfahrensrüge greift jedoch in der Sache nicht durch.

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sind Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO mitzuteilen, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Im Berufungsverfahren ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Regelungen aus § 332 StPO.

Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO sind gegeben, wenn bei im Vorfeld (oder neben) der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (vgl. BGH NStZ 2016, 221 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, ob diese Gespräche tatsächlich zu einer Verständigung geführt haben oder ergebnislos verlaufen sind (BGH NJW 2014, 3385). Gemessen daran handelt es sich bei den am 16. November 2018 vor der Hauptverhandlung geführten Gesprächen um derartige mitteilungspflichtige Erörterungen, weil das Einlassungsverhalten des Angeklagten mit Überlegungen zu einer konkreten Rechtsfolge (der Strafaussetzung zur Bewährung) verknüpft wurde (vgl. BGH NStZ 2017, 596). Denn Ziel dieses Gespräches war es, das Verfahren in diesem Termin zu erledigen. Ergänzend kann berücksichtigt werden, dass auch der an den Gesprächen beteiligte Vorsitzende Richter der 61. kleinen Strafkammer die Erörterungen als auf eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gerichtet angesehen und vor diesem Hintergrund hierüber zu Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Mitteilung gemacht hat.

bb) Es ist aber zweifelhaft, ob die Vorsitzende der 71. kleinen Strafkammer eine Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des vor der Verfahrensübernahme und ?verbindung vor der 61. kleinen Strafkammer geführten Erörterungsgespräches traf.

Obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob Erörterungsgespräche, die vor einer Verfahrensübernahme und –verbindung vor einem anderen Spruchkörper geführt wurden, der Mitteilungspflicht unterliegen, sind – soweit ersichtlich – bisher nicht ergangen.

Anerkannt ist die Pflicht zur Mitteilung der vorausgegangenen Erörterungsgespräche nach erfolgter Neubesetzung der zur Entscheidung berufenen Strafkammer (vgl. BGH NJW 2014, 3385; für den Richterwechsel aufgrund erfolgreicher Besetzungsrüge: BGH NStZ 2016, 221). Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes in Gestalt der notwendigen Information der Öffentlichkeit sowie des Angeklagten, um einerseits eine wirksame Kontrolle der Verständigungen durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen und andererseits dem Angeklagten zu ermöglichen, Verteidigungsentscheidungen auf der Grundlage umfassender Informationen über – in der Regel in seiner Abwesenheit geführte – Erörterungsgespräche zu treffen. Mit diesem Schutzzweck sei es unvereinbar, in dem Umstand, dass sich die Besetzung einer Strafkammer zwischen dem Erörterungsgespräch und der Hauptverhandlung ändere, was kein seltener Vorgang sei, einen Grund für den Ausschluss der Mitteilungspflicht zu sehen (vgl. BGH NStZ 2016, 221). In gleicher Weise mitzuteilen sind Gespräche, die außerhalb einer anderen, später ausgesetzten Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BGH NStZ 2016, 221). Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungsgespräche, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt hat, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl. BGH NStZ 2016, 357). Das Oberlandesgericht Hamburg hat eine solche Pflicht abgelehnt (vgl. OLG Hamburg NStZ 2016, 182). In ähnlicher Weise entschied das Oberlandesgericht Saarbrücken, dass Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht der Mitteilungspflicht des Berufungsgerichts unterliegen (vgl. OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 12266). Den Entscheidungen ist zu entnehmen, dass die Mitteilungspflicht nur den Spruchkörper betrifft, welcher selbst an den Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO beteiligt war. Demnach ist Adressat der Mitteilungspflicht nur das Gericht, welches selbst an der vertragsähnlichen Absprache mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft über das bei diesem Spruchkörper anhängige Verfahren beteiligt war.

In diesem Sinne hat auch jüngst das Thüringer Oberlandesgericht entschieden, dass die Mitteilungspflicht auch hinsichtlich solcher Erörterungsgespräche bestehe, die unter Beteiligung des Spruchkörpers stattgefunden hatten, bevor dieser andere Verfahren übernommen und zu seinem Verfahren hinzuverbunden hat (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 OLG 121 Ss 70/18 – juris).

Ob dies in gleicher Weise dann zu gelten hat, wenn das Verfahren – wie hier – nach Übernahme und Verbindung vor einem anderen – an den Erörterungsgesprächen nicht beteiligten – Spruchkörper geführt wird, erscheint zweifelhaft. Vielmehr spricht der Umstand, dass in dieser Konstellation die zur Entscheidung berufenen Richter nicht selbst an den Erörterungsgesprächen teilgenommen und vor diesem Hintergrund aus eigener Anschauung zu deren Inhalten keine Angaben machen können, für ein spruchkörperbezogenes Verständnis der Mitteilungspflicht (vgl. KK-StPO/Schneider, StPO 8. Aufl., § 243 Rn. 46). Dieser Sichtweise steht der Gesetzeswortlaut auch nicht entgegen. Danach hätte jeder Spruchkörper jeweils über die unter seiner Beteiligung vorgenommenen Erörterungsgespräche nach § 243 Abs. 4 StPO zu informieren.

Auch wird allen Verfahrensbeteiligten durch die Übernahme des Verfahrens durch eine andere Strafkammer und der – im vorliegenden Fall vom Angeklagten befürworteten – Verfahrensverbindung verdeutlicht, dass nunmehr ein anderer Spruchkörper in der Sache zur Entscheidung berufen ist, der an vorausgegangen Erörterungen nicht beteiligt war. Da Ziel des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist, informelle und unkontrollierte Absprachen zu verhindern, solche aber erkennbar mit dem nach Verbindung des Verfahrens berufenen Spruchkörper nicht getroffen worden sind, spricht auch dieser Umstand dafür, dass die zuletzt zuständige Vorsitzende keine Mitteilungspflicht traf. Einem insoweit ggf. gleichwohl bestehenden Informationsinteresse des Angeklagten kann im Wege der Akteneinsicht nachgegangen werden.

Ein solches spruchkörperbezogenes Verständnis von der Mitteilungspflicht beschränkt darüber hinaus die Problematik im Zusammenhang mit inhaltlich unzureichenden Aufzeichnungen über Erörterungsgespräche auf die Fälle, in denen die Besetzung des Spruchkörpers in der Zeit zwischen dem Erörterungsgespräch und dem Beginn der Hauptverhandlung wechselt. Denn die Erfüllung der Pflicht zur umfassenden und zutreffenden Mitteilung über Erörterungsgespräche ist immer dann besonders erschwert, wenn die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers an diesen nicht beteiligt waren und die vorliegenden Aufzeichnungen über die Gesprächsinhalte nicht den Anforderungen an die Mitteilung im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO genügen. Ein solcher Fall ist auch hier gegeben, nachdem die in der Hauptverhandlung vom 16. November 2018 zu Protokoll genommene Mitteilung über das vor Aufruf zur Hauptverhandlung erfolgte Erörterungsgespräch inhaltlich lückenhaft war und – für sich genommen – der Mitteilungspflicht nicht genügt hätte. Die Mitteilungspflicht umfasst nicht nur die Tatsache, dass es Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO gegeben hat, sondern erstreckt sich auch auf deren wesentlichen Inhalt. Dementsprechend ist im Rahmen der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO – unabhängig davon, ob eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO tatsächlich getroffen wird – insbesondere darzulegen, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer vertraten und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils stieß (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18 -, juris; NStZ 2017, 363 m.w.N.). Dem wird die Mitteilung des Vorsitzenden der 61. kleinen Strafkammer nicht gerecht, da aus dieser insbesondere nicht hervorgeht, welchen Standpunkt der Vertreter der Staatsanwaltschaft einnahm. Angesichts dessen hätte auch eine Verlesung dieser Angaben einer Mitteilungsplicht nicht Genüge getan. Dieser Umstand hätte im Falle der Annahme einer Mitteilungspflicht der Vorsitzenden der 71. kleinen Strafkammer die Frage aufgeworfen, ob den übernehmenden Spruchkörper eine Pflicht zur Aufklärung des unzureichend aktenkundigen Inhaltes der Erörterungen trifft, deren Erfüllung wegen des schnellen Personalwechsels in den Strafkammern mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein könnte.

cc) Die aufgeworfene Rechtsfrage bedarf indessen vorliegend keiner Entscheidung, da der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil hierauf beruht….”

In der Sache stimme ich dem KG ja zu, aber zum Verfahren dann doch eine kleine Anmerkung. Das KG verwirft die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Nun ja, da habe ich so meine Bedenken: Ist eine Revision, deren Verwerfung man auf rund neun Seiten begründet, “offensichtlich unbegründet”. M.E.  nicht, denn, wenn ich neun Seiten Begründung brauche, dann ist eben nicht ohne längere Prüfung erkennbar, dass der Rechtsmittel keinen Erfolg haben wird. Was erkennbar ist, liegt auf der Hand: Das KG will nicht nach § 349 Abs. 5 StPO verfahren und in die Hauptverhandlung gehen müssen. Das ist “offensichtlich”, nicht aber die Unbegründetheit der Revision 🙂 .

Internationale Zuständigkeit, oder: Wann hat sich der Beklagte rügelos eingelassen?

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Als zweite Entscheidung dann ein zivilverfahrensrechtlicher Beschluss des KG, und zwar der KG, Beschl. v. 14.01.2019 – 22 U 209/16, ergangen im Verfahren nach § 522 ZPO.

Es ging um die Frage: Hat sich die Beklagte “eingelassen”, bevor sie bevor sie die fehlende (internationale) Zuständigkeit des Landgerichts rügte (§ 39 ZPO). Dazu der Leitsatz der KG-Entscheidung:

“Der Beklagte lässt sich nicht i.S.v. Art. 24 EUGVVO in der bis zum 9. Januar 2015 geltenden Fassung (Brüssel-I-VO, jetzt Art. 26 Abs. 1 S. 1 EUGVVO [Brüssel-Ia-VO], vgl. Art. 66 EUGVV n.F.) auf das Verfahren ein, wenn er im schriftlichen Vorverfahren lediglich beantragt, die Klage abzuweisen, seine Verteidigungsabsicht anzeigt und die Erläuterung der Verteidigungsabsicht innerhalb der gesetzten Frist ankündigt.”

 

OWi III: Frontmessung mit LEIVTEC XV3 von einer Brücke, oder: Vorsatz ab mehr als 40 km/h

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Und als dritte Entscheidung zum Tagesschluss dann noch der KG, Beschl. v. 31.05.2019 – 3 Ws (B) 161/19. Das KG nimmt zur Messung mit LEIVTEC XV3 von einer Brücke aus Stellung. Und: Es zieht die Zügel beim Vorsatz an:

1. Mit dem Gerät LEIVTEC XV3 dürfen Frontmessungen auch von einem erhöhten Standort durchgeführt werden. Dies schließt die Messung von einer Brücke ein (vgl. Senat, Beschlüsse vom 21. Dezember 2017 – 3 Ws (B) 234/17 – und vom 5. Januar 2018 – 3 Ws (B) 303/17 –). Das Amtsgericht war daher weder unter dem Gesichtspunkt der Amtsaufklärung noch infolge des durch den Betroffenen gestellten Antrags zu weiteren Beweiserhebungen veranlasst. Namentlich war es nicht gehalten, dem Antrag auf Beiziehung der „gesamten Messreihe“ nachzugehen. Die diesbezüglichen Verfahrensrügen sind zumindest unbegründet….

3. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tatbegehung ist auch sachlich rechtlich fehlerfrei. Bereits bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 40% kommt, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Wertung veranlassen, regelmäßig nur Vorsatz in Betracht (std. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 3 Ws (B) 266/18 – [juris] mwN). Der Hinweis der Rechtsbeschwerde, „Laien“ seien „gerade nicht in der Lage … Geschwindigkeiten sich bewegender Objekte zuverlässig einschätzen zu können“, geht fehl, weil das Amtsgericht den Betroffenen lediglich für überführt angesehen hat, bewusst eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen zu haben. Dass dies – zumindest als rechtlich gleichstehende billigende Inkaufnahme – bei der hier abgeurteilten Geschwindigkeitsüberschreitung um sogar 55% der Fall war, liegt im Sinne des vom Senat in ständiger Rechtsprechung geprägten Erfahrungssatzes (mit einer im Grundsatz tatsächlich widerlegbaren Wahrscheinlichkeitsaussage) auf der Hand. Hier kommt noch hinzu, dass der Betroffene einschlägig vorbelastet war und sogar wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung ein Fahrverbot verbüßt hatte.

Der Senat hält an dem Erfahrungssatz ausdrücklich fest. Er widerspricht, anders als die Verteidigung meint, keinesfalls der durch das OLG Brandenburg am 17. Juni 2014 getroffenen und in VRS 127, 41 veröffentlichten Entscheidung.”

Und: Das KG meint, das AG habe nach einem rechtlichen Hinweis auf Vorsatz nicht die Hauptverhandlung aussetzen müssen:

“….. ist gleichfalls jedenfalls unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich der Betroffene, wäre die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, erfolgversprechend gegen den neuen Gesichtspunkt hätte verteidigen können. Die von der Rechtsbeschwerde angedachte Beauftragung und Ladung eines „öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen“ wäre bei der hier abgeurteilten Geschwindigkeitsüberschreitung um 55% zur Belegung nur fahrlässiger Tatbegehung gänzlich ungeeignet. Mögen die mit einer derart erhöhten Geschwindigkeit einhergehenden Fahrgeräusche ebenso wie die Fahrzeugvibration messbar und damit einer Beweiserhebung jedenfalls im Grundsatz zugänglich sein, ist dies bei der, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung formuliert, schneller „vorbeiziehenden Umgebung“ (vgl. zB Beschluss vom 20. November 2000 – 3 Ws (B) 550/00 – [juris]) nicht in gleicher Weise quantifizierbar möglich. Die Rechtsbeschwerde legt auch keine weitere Möglichkeit dar, mit der sich der Betroffene erfolgversprechend gegen die Annahme vorsätzlicher Tatbegehung verteidigen konnte.”