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OWi III: Eine Bäckerei als Nebenleistung einer Gaststätte, oder: Bienenstich und Berliner

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Das AG hat den Betroffenen wegen zweier vorsätzlich begangener Verstöße gegen §§ 4 Abs.1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BerlLadÖffG zu zwei Geldbußen von jeweils 2.000 EUR verurteilt. Es war davon überzeugt, dass es der Betroffene als Inhaber einer unter seinem Namen firmierenden Bäckereikette in einer Filiale in der S-Straße in Berlin-S. zugelassen und veranlasst hat, dass am 02.04.2018 (Ostermontag) und am 21.05.2018 (Pfingstmontag) Backwaren und Konditorartikel außer Haus verkauft wurden, u.a. ein Bienenstich und zwei Berliner Pfannkuchen. Bei der Filiale handelte es sich um ein Bäckereigeschäft mit erlaubnisfreiem Gaststättenbetrieb; hier wurden nach den Feststellungen des Amtsgerichts auch Back- und Konditorwaren sowie alkoholfreie Getränke serviert.

Der Betroffene hat Rechtsbeschwerde eingelegt, die mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 272/19 – Erfolg hatte.

“Der Betroffene hat sich, als er anordnete, dass an Oster- und Pfingstmontag Back- und Konditorwaren außer Haus verkauft werden, nicht ordnungswidrig verhalten. Die Verkäufe waren nach den Vorschriften des Gaststättengesetzes über den Straßenverkauf von Speisewirtschaften erlaubt. Das Verbot, an Ostermontag und Pfingstmontag Verkaufsstellen für Back- und Konditorwaren zu öffnen (§ 4 Abs. 3 BerlLadÖffG), galt zwar im Grundsatz auch für die Filiale des Betroffenen. Da er hier aber auch ein Gaststättengewerbe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG betrieb, durften Backwaren als zubereitete Speisen als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden.

1. Der Betroffene betrieb in der S-Straße eine dem GastG unterfallende Schank- und Speisewirtschaft.

a) Ein Gaststättengewerbe im Sinne des GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG). Das Tatbestandsmerkmal des Verzehrs an Ort und Stelle erfordert einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Abgabestelle und dem Ort, an dem das Getränk oder die Speise verzehrt werden soll, sowie einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrzeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Das Vorhalten von Sitzgelegenheiten spricht für einen Verzehr an Ort und Stelle, der vom Verzehr im Weitergehen abzugrenzen ist (vgl. Hickel/Wiedmann/Hetzel, Gewerbe- und Gaststättenrecht 139. Lieferung, § 1 GastG Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben stellt sich das vom Betroffenen in der S-Straße betriebene Gewerbe in Bezug auf die Abgabe von Speisen und Getränken, die zum Verzehr in oder vor der Filiale bestimmt sind, als Gaststätte dar. Die Filiale hatte innen und außen Sitzgelegenheiten, auf denen im Geschäft erworbene Getränke und Speisen konsumiert wurden. Die Filiale verfügte auch über eine Gästetoilette.

b) Die damit betriebene Schank- oder Speisewirtschaft unterfiel dem GastG. Zwar betreibt der Betroffene im Rahmen eines gemischten Betriebs auch einen Einzelhandel mit Bäcker- und Konditorwaren, der sich in Bezug auf die Öffnungszeiten nach dem LadÖffG richtet. Dies steht der Anwendung des Gaststättenrechts aber nicht entgegen. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit. Dies hat zur Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es dabei unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN: BVerwG NJW 1960, 2209; VGH Baden-Württemberg GewArch 2015, 269).

2. Zwar war der Betrieb des Einzelhandels an Oster- und Pfingstmontag landesrechtlich, nämlich durch § 4 Abs. 3 BerlLadÖffG, untersagt. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf durfte aber als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes außerhalb der nach § 18 GastG landesrechtlich verordneten Sperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss erfolgen. Er war nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubt, weil es sich um im Betrieb verabreichte „zubereitete Speisen“ handelte, die zum „alsbaldigen Verzehr“ … „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden dürfen.

Bei den beanstandeten Verkäufen – Back- und Konditorwaren – handelt es sich um zum alsbaldigen Verzehr bestimmte zubereitete Speisen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG.

Zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften sind alle essfertig gemachten Lebensmittel, ohne dass es auf den bei der Zubereitung betriebenen Aufwand ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19; OLG Celle, NStZ 1985, 33). Sie sind abzugrenzen von solchen Lebensmitteln, die, wie etwa Obst, schon an sich verzehrfertig sind (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, aaO, § 1 GastG Rn. 18). Für die Beurteilung der Verzehrfertigkeit ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. OLG Celle NStZ 1985, 33; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; für die Einordnung von Brot oder Brötchen als zubereitete Speisen Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 7 GastG Rn. 4).

Der Bundesgerichtshof hat in einem zivilrechtlichen Revisionsurteil (vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19 –) jüngst die tatrichterliche (vgl. OLG München GRUR-RR 2019, 227) Würdigung, dass es sich bei unbelegten Brötchen, Brezeln und Broten um „zubereitete Speisen“ im gaststättenrechtlichen Sinn handele, unbeanstandet gelassen und sich dieser Bewertung unter Verweis auf die Verkehrsanschauung angeschlossen. Der Senat des Bundesgerichtshofs hat ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, unbeschadet des von der Revision angeführten Umstands nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig, dass sie einem weiteren Zubereitungsprozess zugänglich sind. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). Dazu zählt etwa das Anrichten eines Salats, aber auch – wie im Streitfall – das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. (…) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht der Gastwirt, sondern der Bäcker Brot oder Brötchen herstelle, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG kommt es nicht darauf an, ob die abgegebene Speise in der Speisewirtschaft oder andernorts zubereitet worden ist. Die Erlaubniswirkung knüpft an die Verabreichung der zubereiteten Speise in der Gaststätte, nicht an deren dortige Zubereitung an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41).“

Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gibt dem hier erkennenden Senat Anlass, diese überaus weite und gewiss diskussionswürdige Einschätzung des Bundesgerichtshofs auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Danach sind auch die hier verkauften Backwaren als „zubereitete Speisen“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG zu bewerten. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf stellt sich damit als erlaubte Nebenleistung des Gaststättengewerbes dar und verstößt nicht gegen das – insoweit nachrangige – BerlLadÖffG.”

OWi I: Verantwortlichkeit des Betriebsleiters einer Zweigniederlassung, oder: Urteilsgründe

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Heute dann ein OWi-Tag, aber nicht mit straßenverkehrsrechtlichen OWis, sondern mit Verstößen aus anderen Bereichen. Häufig wird ja übersehen, dass Bußgeldverfahren eben nicht nur den Straßenverkehr betreffen.

Und ich beginne mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 25729 – zur Verantwortlichkeit des Betriebsleiters einer Zweigniederlassung. Gegen den Betroffenen ist von der Verwaltungsbehörde als Geschäftsführer und Betriebsleiter einer GmbH wegen nicht ordnungsgemäßen Betreibens einer Anlage zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (Lagerung) gemäß §§ 17 Abs. 1 Nr. 3, 65 Nr. 14 AwSV i.V.m. § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a WHG eine Geldbuße von 1.600 EUR verhängt worden. Das AG hat den Betroffenen dann auch verurteilt, allerdings die Geldbuße auf 1-000 EUR reduziert.

Das KG hat aufgehoben. Ihm haben die Urteilsgründe nicht gefallen:

“Die Überzeugung des Gerichts von der Verantwortlichkeit des Betroffenen und dessen vorsätzlicher Begehung der Ordnungswidrigkeit ergibt sich weder aus der den Vorwurf bestreitenden Einlassung des Betroffenen noch aus den Bekundungen der Zeugen noch aus der Gesamtheit der Urteilsgründe. Der Senat wird nicht in die Lage versetzt, die Wertung des Gerichts nachzuvollziehen.

Den in den Urteilsgründen dargestellten Bekundungen der Zeugen sind die dem Betroffenen zugeschriebenen Handlungen der Mängelbeseitigung und seiner Kenntnis zu den am 15. Januar 2019 festgestellten Mängeln nicht zu entnehmen. Zwar ist es denkbar, dass das Gericht aufgrund der Schilderung der „Vorgeschichte“ durch die Zeugen auch auf diese Feststellungen geschlossen hat, aber aus den weiteren Urteilsdarlegungen erscheint es naheliegender, dass mit der „Vorgeschichte“ lediglich die Angaben der  Zeugen zur Vorkontrolle vor Weihnachten 2018 gemeint war, bei der sie aber nach den Urteilsgründen keinen Verantwortlichen auf dem Gelände angetroffen haben. Die Bekundungen ergeben des Weiteren nicht, ob und in welcher Funktion die Zeugen mit dem Betroffenen in der Zeit zwischen seinem Arbeitsbeginn am 1. Juni 2018 bis zur verfahrensgegenständlichen Kontrolle am 15. Januar 2019 Kontakt hatten, was dem Gericht Rückschlüsse auf seine tatsächliche Leitungsfunktion für die Niederlassung erlaubt hätte. Offensichtlich fußen die gerichtlichen Schlussfolgerungen auf der Beschäftigung des Betroffenen als „Betriebsleiter“. Aber allein die Bezeichnung „Betriebsleiter“ ist nicht entscheidend (vgl. Gürtler in Göhler OWiG, 17. Aufl. § 9 Rn. 19). Auch wenn die Bezeichnung als Indiz gewertet werden kann, bedarf es dennoch ausreichender Feststellungen dazu, ob dem Betroffenen die Leitung und nicht nur die Aufsicht des Betriebes verantwortlich übertragen worden ist und er dementsprechend auch tatsächlich selbstständig anstelle des Betriebsinhabers gehandelt hat (Rogall in KK OWiG, 5. Aufl. § 9 Rn. 84). Diese sind dem Urteil auch nicht unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen. Auch wenn es nahe liegt, dass der Betroffene verantwortlich für die verfahrensgegenständliche vorsätzlich begangene Ordnungswidrigkeit ist, besteht derzeit nach den Urteilsgründen nicht mehr als ein erheblicher Verdacht.”

Bewährung II: Bewährung trotz einiger Vorverurteilungen?, oder: Geht, aber muss begründet werden

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem KG, Urt. v. 26.02.2020 – 3 Ss 11/20 -, geht es um die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung trotz Vorverurteilungen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe  verurteilt und nach § 69a StGB eine isolierte Sperrfrist von zwei Jahren festgesetzt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das LG die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen durch die Staatsanwaltschaft eingelegte Revision hatte  zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs durch das KG und zur Zurückverweisung an das LG geführt. Dieses hat dann am 28.10.2019 erneut entschieden und die Vollstreckung der Strafe wiederum zur Bewährung ausgesetzt; zugleich ist eine zwölfmonatige Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis festgesetzt worden. Hiergegen wendet sich dann abermals die Staatsanwaltschaft mit der auf die Sachrüge gestützten und (wirksam) auf die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkten Revision. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg:

“Der durch die Staatsanwaltschaft beanstandete Ausspruch über die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ist frei von Rechtsfehlern.

1. Dem Tatrichter kommt bei der nach § 56 Abs. 1 StGB vorzunehmenden Legal- und Sozialprognose ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (vgl. zuletzt BGH NStZ-RR 2019, 336; Senat, Beschluss vom 19. Oktober 2015 – 3 Ss 107/15 [juris]; Fischer, StGB 67. Aufl., § 56 Rn. 11). Das Revisionsgericht kann nur in Ausnahmefällen eingreifen, wenn nämlich unzutreffende Maßstäbe angewandt, naheliegende Umstände übersehen oder festgestellte Umstände fehlerhaft gewichtet wurden (vgl. Senat aaO; Fischer, aaO).

Allerdings unterliegt der Tatrichter der Pflicht, seine Entscheidung zur Strafaussetzung zur Bewährung zu begründen. Er hat seine Prüfung durch eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise vorzunehmen (vgl. BGHSt 29, 324; Fischer, aaO, § 56 Rn. 23). Einer erschöpfenden Darstellung aller Erwägungen bedarf es hierbei nicht, wohl aber sind die wesentlichen Umstände darzulegen (vgl. BGH StV 1994, 126; Fischer, aaO, § 56 Rn. 23). Bei einem, wie hier, schon mehrfach und wiederholt wegen einschlägiger Delikte vorbestraften Täter, der die Tat zudem während laufender Bewährung begangen hat, bestehen erhöhte Anforderungen. Namentlich müssen spezifische Umstände dargelegt werden, die erwarten lassen, dass sich der Angeklagte in Zukunft straffrei führen wird. Der Tatrichter muss sich dabei mit der Tat und den Vortaten auseinandersetzen, die gegenwärtigen Lebensverhältnisse des Angeklagten darlegen und begründen, auf welchen geänderten Umständen sich die Erwartung künftig straffreien Lebens stützt (vgl. Senat VRS 133, 133).

2. All diese Voraussetzungen erfüllt das angefochtene Urteil. Das Landgericht hat seine positive Legal- und Sozialprognose ausführlich und nachvollziehbar begründet. Die auf die Sachrüge veranlasste Rechtsprüfung ergibt nicht, dass das Landgericht dabei unzutreffende Maßstäbe angewandt, naheliegende Umstände übersehen oder festgestellte Umstände fehlerhaft gewichtet hat.

Zunächst hat das Landgericht bei seiner Bewertung keinesfalls die Augen vor der Delinquenzhistorie des Angeklagten verschlossen. Die Urteilsgründe legen vielmehr dar, dass der Angeklagte im Oktober 2013 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, im Februar 2016 wegen fahrlässiger Körperverletzung und unerlaubten Entfernens vom Unfallort sowie im Juni 2016 erneut wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt werden musste und dass sich die neuerliche Tat als Bruch der 2016 gewährten Bewährung darstellt. Die „geradezu impertinente Rückfallgeschwindigkeit“ (UA S. 4) hat die Kammer ebenso ausdrücklich in ihre Überlegungen eingestellt wie die Tatsache des Bewährungsbruchs und den Umstand, dass sich der Angeklagte bei der abgeurteilten Tat auch einer „Geschwindigkeitsüberschreitung exorbitanten Gewichts“ und einer Gefährdung des Gegenverkehrs (UA S. 5) schuldig gemacht hat. Dass die Kammer trotz dieser in hohem Maße negativen Strafzumessungsgesichtspunkte zu einer positiven Prognose gelangte, begründet sie u. a. mit einer „differenzierten Tataufarbeitung“ durch den Angeklagten (UA S. 6), die das Urteil auch ausführlich erörtert. Dabei stützt sich die Strafkammer nicht nur auf – gleichfalls ausführlich dargelegte – Erklärungen des Angeklagten, denen sie Einsicht und Reue sowie die Überzeugung, dass man „in Berlin kein Auto benötigt“ (UA S. 5), entnimmt. Die Urteilsgründe enthalten daneben auch spezifische äußere Umstände, die aus Sicht der Kammer einen Rückfall unwahrscheinlich machen. So wird etwa ausgeführt, dass der Angeklagte im Januar 2019 seinen PKW verkauft, Monatskarten des öffentlichen Personennahverkehrs erworben und einen „Kurs für Verkehrsstraftäter“ absolviert hat. Auch eine „gute berufliche und soziale Einbindung in ein familiäres Patchworkgefüge“ führt die Strafkammer für ihre positive Einschätzung an.

Die Urteilsgründe lassen damit nicht besorgen, dass die Kammer bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung belastende Umstände aus dem Blick verloren hat. Dass sie trotz dieser Umstände zu einer positiven Legal- und Sozialprognose gelangt ist, begründet das Urteil nicht formelhaft, sondern ausführlich und substanziell.

Schließlich befasst sich das angefochtene Urteil auch eingehend mit der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB). Der Senat kann offen lassen, ob bereits die rechtsfehlerfreie Bejahung der „besonderen Umstände“ des § 56 Abs. 2 StGB eine Versagung der Strafaussetzung nach § 56 Abs. 3 StGB ausschließt (so für den Regelfall: Fischer, aaO, § 56 Rn. 24a). Denn die Ausführungen des Landgerichts hierzu sind gleichfalls substanziell und lassen keinen Rechtsfehler erkennen, zumal zwischen der Begehung der Tat und dem angefochtenen Urteil etwa dreieinhalb Jahre vergangen waren, in denen der Angeklagte nicht erneut straffällig geworden war.

Rechtsmittel II: Der sich selbst verteidigende Rechtsanwalt, oder: Rechtsmittelbegründung?

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Die zweite Entscheidung kommt vom KG. Das hatte im KG, Beschl. v. 12.03.2020 – 3 Ws (B) 55 – 56/20 – über folgenden verfahrensrechtlichen Sachverhalt zu entscheiden:

Gegen den Betroffenen war ein Bußgeldbescheid erlassen, gegen den der Betroffene Einspruch eingelegt hatte. Zu dem auf den Einspruch festgelegten Hauptverhandlungstermin am 06.11.2019 ist der Betroffene, der zugelassener Rechtsanwalt ist und nicht von seiner Präsenzpflicht entbunden war, trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen.

Gegen das dem Betroffenen am 14.11.2019 zugestellte Urteil, mit dem das Gericht seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen hatte, hat der Betroffene einen von ihm selbst unterzeichneten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt und diesen mit Hinweis auf eine unzulässige Doppelahndung begründet. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 27.12.2019 den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zurückgewiesen, weil die Beschwerdeanträge nicht von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden seien. Der Betroffene hat einen Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts gestellt. Zur Begründung trägt er vor, dass er als zugelassener Rechtsanwalt die Beschwerdeanträge unterschrieben und damit dem Formerfordernis nach §§ 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG, 345 Abs. 2 StPO entsprochen habe.

Dazu das KG:

“1. Der Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zulässig, insbesondere rechtzeitig und begründet. Der Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Dezember 2019 war aufzuheben.

Der Betroffene hat – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – rechtzeitig den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt und begründet. Denn das in Abwesenheit des Betroffenen ergangene Urteil vom 6. November 2019 ist ihm ausweislich der Zustellungsurkunde am 14. November 2019 zugestellt worden. Der Betroffene hat mit bei Gericht am 20. November 2019 eingegangenem Schreiben die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt. Der Umstand, dass er den Antrag selbst begründet und unterschrieben hat, steht den Formerfordernissen nach §§ 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG, 345 Abs. 2 StPO nicht entgegen, weil es sich bei dem Betroffenen um einen zugelassenen Rechtsanwalt handelt (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 345 Rn. 13).”

Ergangen ist die Entscheidung im Bußgeldverfahren. Gilt natürlich auch für das Strafverfahren.

In der Sache hatte die Rechtsbeschwerde dann keinen Erfolg. Darauf komme ich zurück.

Strafzumessung II: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Strafschärfung erst bei Grenzüberschreitung

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt vom KG. Das äußert sich im KG, Beschl. v. 27.01.2020 – (2) 161 Ss 202/19 (47/19) zum Verteidigungsverhalten als  Strafschärfungsgrund.

Das AG hatte festgestellt, “dass der Angeklagte am 29. März 2019 um 22:36 Uhr in Berlin von seinem Mobiltelefon der Zeugin B. per Whats-App die Nachricht „Hole mir jeden Euro von dir persönlich zurück! Du asoziales Stück Scheiße“ übersandte. Die Nachricht war allerdings – wie die Zeugin B. sofort erkannte – vom Angeklagten für die Zeugin A. bestimmt, weshalb die Zeugin B. dieser die Nachricht weiterleitete und die Zeugin A. die Nachricht zur Kenntnis nahm.”

Das AG hat den Angeklagten wegen Beleidigung verurteilt. Dagegen die Revision. Das KG hebt den Rechtsfolgenausspruch auf:

“2. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erweist sich das angefochtene Urteil indes als fehlerhaft, weshalb es insoweit keinen Bestand haben kann.

a) Im Rahmen der Strafzumessung ist es ureigene Aufgabe des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung bedeutet dies, dass im Hinblick auf den Spielraum des Tatrichters bei der Strafzumessung eine exakte Richtigkeitskontrolle zwar nicht möglich ist, Strafzumessungserwägungen die Revision jedoch dann auslösen können, wenn sie rechtsfehlerhaft sind. Das ist dann der Fall, wenn das Tatgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafrahmenwahl 1), der dem Urteil zugrunde gelegte Strafrahmen nicht nachvollziehbar ist oder wenn die für das Strafmaß materiell-rechtlich maßgeblichen Leitgesichtspunkte (46 StGB) nicht richtig gesehen oder nicht zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGHSt 15, 372, 375; BGHSt 27, 2, 3; BGHSt 29, 319, 320).

b) Der Rechtsfolgenausspruch erweist sich danach als rechtsfehlerhaft, da das Amtsgericht ein zulässiges Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu seinem Nachteil berücksichtigt hat.

Ein zulässiges Verteidigungsverhalten darf dem Angeklagten nicht angelastet werden (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 46 Rn. 53 mwN). Das Amtsgericht hat jedoch zur Strafzumessung an hervorgehobener Stelle zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser sich dahingehend verteidigt habe, die Nachricht sei nicht für die Geschädigte A., sondern „nur“ für die Zeugin B. bestimmt gewesen. Dies zeige, dass der Angeklagte keine sonderliche Unrechtseinsicht aufweise (vgl. UA S. 9). Sein Verteidigungsverhalten wird jedoch ausgehöhlt, wenn der Angeklagte befürchten muss, das Bestreiten der ihm konkret zur Last gelegten Tat – hier des Umstandes, dass Adressatin der Whats-App-Nachricht die Zeugin A. war – werde sich in einem eventuellen Strafprozess negativ auswirken (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2013 – III-5 RVs 59/13 – juris; Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl. Rn. 480 mwN).

Das Verteidigungsverhalten des Angeklagten hat vorliegend die Grenze zur Unzulässigkeit auch nicht überschritten. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 3 StR 231/19 – juris; Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12 – juris; Beschluss vom 14. November 1995 – 4 StR 639/95 – juris; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12). Gibt ein Angeklagter – wie im vorliegenden Fall – den äußeren Tathergang im Wesentlichen zu, beruft er sich aber auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 3 StR 219/10 – juris; Urteil vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82 – juris), darf dies nicht strafverschärfend berücksichtigt werden, weil er dadurch seine Verteidigungsposition gefährden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2018 – 4 StR 320/18 – juris mwN). Ebenso wie der Angeklagte befugt ist, seine Taten zu leugnen, ist er befugt, seine Taten abzuschwächen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – [1] 53 Ss 22/19 [33/19] – juris). Die Grenze zulässigen Verteidigungsverhaltens wird erst dann überschritten, wenn sich hieraus eine Rechtsfeindschaft ableiten ließe. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Rechtsfolgenausspruch des Amtsgerichts als fehlerhaft dar.”