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Etwas zu Auslagenerstattung nach Einstellung, oder: Verfassungsbeschwerde, Straf-, Bußgeldverfahren

Und dann heute noch einmal vorbereitete Beiträge – bin ja erst seit gestern wieder vor Ort.

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Ich habe dann hier zunächst einige Entscheidungen, die sich noch einmal mit der Auslagenerstattung befassen. Es geht einmal von „ganz oben“, nämlich vom BVerfG über LG nach „ganz unten“, nämlich AG. Es handelt sich um folgende Entscheidungen:

Es entspricht der Billigkeit dem Beschwerdeführer einer Verfassungsbeschwerde seine Auslagen gem. § 34a Abs. 3 BVerfGG nach einer Erledigungserklärung zu erstatten, wenn sich die Verfassungsbeschwerde gegen als unionsrechtswidrig gerügte Regelungen gerichtet hatte – hier: Vorschriften zur anlasslosen Datenspeicherung – und diese Regelungen durch den EuGH wegen Verstoßes gegen Unionsrecht für unanwendbar erklärt wurden.

Wird das Verfahren nach § 206a StPO eingestellt, erscheint eine Ermessensentscheidung, dem Beschuldigte seine notwendigen Auslagen aufzuerlegen, zweifelsfrei unbillig, wenn ihm der zur Einstellung führende Fehler in keiner Weise angelastet werden kann, sondern der zur Einstellung führende Verfahrensfehler in der Sphäre der Staatsanwaltschaft liegt, die einen Strafbefehl am örtlich unzuständigen Gericht beantragt hat, sowie beim AG, das seine örtliche Zuständigkeit vor dem Erlass eines Strafbefehls von Amts wegen zu prüfen gehabt hätte. Das anzuwendende Ermessen auf der Ebene der Auslagenentscheidung ist dann auf Null reduziert.

Wenn nicht einmal die vollständige Gewährung von Akteneinsicht gerichtlich festgestellt ist, kann keinesfalls ausgeschlossen werden, dass ein Einspruchsverfahren aufgrund nicht vollständiger Akteneinsicht zumindest gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden wäre, was der Annahme eines Falles gem. § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO entgegensteht.

 

StPO III: Immer wieder Zustellungsproblematik, oder: Vollmacht, ZU-Bevollmächtigter, Ersatzzustellung

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Und dann zum Tagesschluss ein paar Entscheidungen, die sich bei mir zu Zustellungsfragen angesammelt haben. Die haben ja in der Praxis eine nicht unerhebliche Bedeutung. Hier sind dann – jeweils nur die Leitsätze – leider sind die Entscheidungen zum Teil schon etwas älter:

Die Heilung eines Zustellungsmangels durch den tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks gemäß § 189 ZPO i.V.m. § 37 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine Zustellung vom Gericht beabsichtigt war, diese muss folglich angeordnet worden sein.

Gemäß der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2017, Az.C-124/16, C-188/16 und C-213/16, C-124/16, C-188/16, C-213/16, sind die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund des Art. 6 der Richtlinie 2012/13 richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass in einem Fall, in dem ein Beschuldigter keinen festen Wohnsitz hat und daher einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, und an diesen dann ein Strafbefehl zugestellt wird, in dem Moment, in dem der Beschuldigte vom Strafbefehl tatsächlich Kenntnis erlangt, durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand über die volle Einspruchsfrist verfügen können muss.

1. Die nach § 43 StPO zu berechnende, zweiwöchige Einspruchsfrist gegen einen Strafbefehl beginnt ausweislich des § 410 Abs. 1 Satz 1 StPO mit dessen Zustellung. Für die Ausführung der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde gelten nach § 37 Abs. 1 StPO Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend.

2. Bei der Verpflichtung des Zustellers bei Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 3 ZPO, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, handelt es sich um eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des § 189 ZPO mit der Folge, dass das Schriftstück bei einer Verletzung dieser Vorschrift erst mit dem tatsächlichen Zugang als zugestellt gilt.

Die Zustellung an den Wahlverteidiger ist unwirksam, wenn dessen Bevollmächtigung nicht gemäß § 145a Abs. 1 StPO nachgewiesen ist. Die anwaltliche Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung ist hierfür nicht ausreichend.

Und zu der Zustellungsproblematik – und noch zu viel mehr – kann man dann schon und bald wieder << Werbemodus an>> Aktuelles lesen in den Neuauflagen von

  • Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 7. Aufl., und in
  • der 3. Auflage von Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe.
  • und in den beiden Handbücher für das Ermittlungsverfahren – jetzt dann 10. Aufl. – und für die Hauptverhandlung – jetzt dann 11. Aufl.,

die man hier (vor)bestellen kann. <<Werbemodus aus>>

StGB III: „Ungeimpft“ „Judenstern“ während Corona, oder: „from the river to the sea – Palestine will be free“

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Und dann zum Abschluss des Tages noch zwei Entscheidungen, und zwar einmal aus der „Abteilung“ „Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates“, und zwar „§ 86a StGB – Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen“ bzw. aus der „Abteilung“ „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“, und zwar  „§ 130 StGB – Volksverhetzung“. Von beiden Entscheidungen gibt es aber nur die Leitsätze, die doch rechtlangen Begründungen dann bitte ggf. in den verlinkten Volltexet selbst nachlesen.

Also:

1. Der Wortlaut des § 130 Abs. 3 StGB ist allein auf die Billigung, Leugnung und Verharmlosung von unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangenen Taten nach § 6 Abs. 1 VStGB bezogen und umfasst damit den Völkermord, nicht aber die weiteren dem Völkermord vorangegangenen Maßnahmen der Ausgrenzung, Schikanierung und Rechtlosstellung von Juden unter dem nationalsozialistischen Unrechtsregime.

2. Die Verwendung eines verfremdeten sogenannten Judensterns als Kritik an der Situation ungeimpfter Personen unter den Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie (sogenannter Ungeimpft-Stern) verwirklicht nicht den Tatbestand einer Volksverhetzung nach § 130 Abs. 3 StGB, wenn die Verwendung dieses Zeichens nach den tatrichterlichen Feststellungen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls auf Maßnahmen der Ausgrenzung, Schikanierung und Rechtlosstellung von Juden bezogen zu verstehen ist, nicht aber auf den an ihnen unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangenen Völkermord.

1. Es ist fraglich, ob es sich dem Slogan „from the river to the sea – Palestine will be free“ um ein Kennzeichen im Sinne des § 86a StGB handelt. Jedenfalls ermangelt es an einem hinreichenden Verdacht dahingehend, dass es sich hierbei um ein solches der HAMAS handelt.

2. Zur Strafbarkeit der Verwendung des Slogans „from the river to the sea – Palestine will be free“ “ (hier verneint)

News: CanG reicht nicht für EncroChat-Verwertung, oder: Freispruch in „Encro-Chat-Komplex-Verfahren

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Und dann mal wieder eine Sondermeldung.

Die befasst sich mit einem BtM-Verfahren aus dem Komplex Encro-Chat, auf das ich gerade hingewiesen worden bin. Tja, ist die Frage: Ist es Encro-Chat oder „neues“ BtM-Recht. Nun ich glaube eher wohl das neue BtM-Recht.,

Über die Ticker läuft dazu gerade eine PM des LG Mannheim zu dem dort anhängigen Verfahren 5 KLs 804 Js 28622/21. Das hat heute mit einem Freispruch geendet. Alles weitere dazu in der PM des LG, in der es heißt:

„Verfahren aus dem Komplex Encro-Chat 

(5 KLs 804 Js 28622/21) endet mit Freispruch

1.    Dem Angeklagten ist mit Anklageschrift vom 12. Mai 2022 zur Last gelegt worden, er habe von Spanien aus handelnd im April bzw. Mai 2020 in fünf Fällen Mengen zwischen 15 kg und 250 kg Marihuana, und zwar insgesamt rund 450 kg aufgrund entsprechender Vereinbarungen nach Deutschland in den Raum Mannheim geliefert. Er habe sich deshalb – jedenfalls nach damals gültiger Rechtslage – wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG strafbar gemacht.

Die dem Verfahren zugrundeliegenden Erkenntnisse beruhen maßgeblich auf der Auswertung von Chatnachrichten, die französische Behörden in Zusammenarbeit mit niederländischen Behörden sowie Eurojust und Europol im Frühjahr 2020 erlangt hatten, nachdem es ihnen gelungen war, die Kommunikation auf Servern eines Dienstleistungsunternehmens („Encro-Chat“) sicherzustellen. Dieses Dienstleistungsunternehmen hatte den Kunden eine verschlüsselte Kommunikation über sog. Encro-Chat-Handys angeboten, die vor einer staatlichen Überwachung geschützt seien.

Aufgrund dieser auch an deutsche Strafverfolgungsbehörden weiter geleiteten Erkenntnisse kam es in der Folgezeit zu einer Vielzahl von Strafverfahren im gesamten Bundesgebiet. In einer grundlegenden Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof (vgl. Beschluss v. 2. März 2022 – Az. 5 Str 457/21, abzurufen über die Homepage des Bundesgerichtshofs) mit der Frage der Verwertbarkeit der aus der Sicherstellung der Encro-Chats erlangten Erkenntnisse beschäftigt und diese Erkenntnisse nur dann für verwertbar erklärt, wenn sie zur Aufklärung einer Straftat verwendet werden, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100b StPO hätte angeordnet werden können. Dabei seien die Wertung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO sowie die einschränkenden Voraussetzungen in § 100b Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StPO in den Blick zu nehmen, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Beurteilung der Verwertbarkeit der Zeitpunkt der Verwertung der Daten sei (vgl. RN 68 – 70 der Entscheidung des Bundesgerichtshofs).

Mögliche Verwendungszeitpunkte sind

–      die Entscheidung über die Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft,

–      die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nach Anklageerhebung durch das erkennende Gericht bzw.

–      die Urteilsberatung bzw. Urteilsverkündung durch das erkennende Gericht.

2.    Die 5. Große Strafkammer hat den Angeklagten heute von den oben genannten Vorwürfen freigesprochen und zur Begründung ausgeführt,

–      dass im Hinblick auf das seit 1. April 2024 gültige Cannabisgesetz (kurz CanG) ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine ausreichende Grundlage für eine Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der sichergestellten Kommunikation mehr vorhanden sei,

–      die zunächst in der Hauptverhandlung abgegebene, dann jedoch widerrufene geständige Einlassung nicht ausreichend qualifiziert gewesen sei und damit keine Verurteilungsgrundlage biete und

–      im Übrigen keine weiteren verwertbaren Beweismittel vorhanden seien, die eine Verurteilung rechtfertigen würden.

Hinsichtlich der Verwertbarkeit der sog. Encro-Chat-Daten hat die Kammer darauf hingewiesen, dass die nach der Rspr. des Bundesgerichtshofs für die Beurteilung der Verwertbarkeit maßgebliche Regelung des § 100e Abs. 6 StPO durch das seit dem 1. April 2024 gültige Cannabisgesetz durch die teilweise Neuregelung der in Bezug genommenen Regelung des § 100b StPO (vgl. Art. 13a CanG) sowie vor allem durch die Neuregelung der Strafbarkeit bzgl. Cannabisprodukten in § 34 Konsumcannabisgesetz (kurz KCanG) eine grundlegende Änderung erfahren habe.

Die Strafbarkeit bzgl. Cannabisprodukten sei aus den §§ 29 ff BtMG herausgenommen und in § 34 KCanG geregelt worden. Als Folge sei auch § 100b Abs. 2 StPO durch die Einfügung der Nr. 5a (und auch der hier nicht relevanten Nr. 5b) geändert worden. Demnach sei eine Anwendbarkeit des § 100b StPO nur möglich, wenn sich der Angeklagte gem. § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 oder 4 KCanG strafbar gemacht habe.

Für die Beurteilung der Strafbarkeit sei im vorliegenden Verfahren nicht mehr das BtMG (dort §§ 29 ff BtMG) die maßgebliche Grundlage, sondern – sofern es ausschließlich um Cannabis gehe – § 34 KCanG. Eine Strafbarkeit des Angeklagten käme im vorliegenden Verfahren jedoch „nur“ nach § 34 Abs. 3 Nr. 1und Nr. 4 KCanG, nicht aber nach § 34 Abs. 4 CanG in Betracht.

Da § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO unverändert fortgelte und es demnach für die Frage der Verwertbarkeit darauf ankomme, ob die Voraussetzungen des § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO zum Zeitpunkt der Urteilsberatung bzw. Urteilsverkündung vorliegen und dies nicht der Fall sei, sei die Kammer zu dem Schluss gelangt, dass die sog. Encro-Chat Daten und damit die Erkenntnisse aus der sichergestellten Kommunikation nicht verwertbar seien.

Der Angeklagte sei daher – da auch keine weiteren Grundlagen für eine Verurteilung vorhanden seien – freizusprechen gewesen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zwar der Haftbefehl im vorliegenden Verfahren aufgehoben worden ist, der Angeklagte sich jedoch aufgrund eines Haftbefehls in einem weiteren Verfahren weiterhin in Untersuchungshaft befindet.“

Mal schauen, was daraus wird…

Verteidiger waren übrigens die Kollegen Patrick Welke, Heidelberg, und Alexander Klein, Ludwigshafen.

Beleidigung III: Polizeivorgehen ist „racial profiling“, oder: Grundrecht der Meinungsfreiheit

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Und als dritte Entscheidung habe ich dann noch das LG Mannheim, Urt. v. 27.06.2023 – 15 NBs 404 Js 33134/21.

Das AG hatte die Angeklagte wegen Beleidigung verurteilt, das LG hat auf die Berufung der Angeklagten das Urteil aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen. Das LG hat folgende Feststellungen getroffene:

„Die Angeklagte befand sich am 29.7.2021 zusammen mit Freunden am pp., als ihr Polizeibeamte auffielen, die im Bereich des dortigen Treppenabgangs Polizeikontrollen durchführten und insbesondere eine Person festnehmen wollten, die dann flüchtig ging. Die Angeklagte bemerkte, dass die Polizeibeamten vor allem dunkelhäutige Personen kontrollierten. Ohne den Grund dafür – nämlich einen Konzepteinsatz gegen Drogenhändler aus einer bestimmten Gruppierung – zu kennen und vor dem Hintergrund ihrer eigenen Erfahrungen auf Grund ihrer eben falls dunklen Hautfarbe empfand sie dies als ein einseitig und damit ungerechtfertigt gegen dunkelhäutige Personen gerichtetes polizeiliches Vorgehen. Sie sprach die beiden Polizei beamten POMin pp. und POM pp. darauf an, warum sie nicht auch „Lisa“ und „Peter“ kontrollierten, sondern nur „Schwarze“. Obwohl die beiden Beamten versuchten, ihr die Maßnahmen zu erklären, gab sich die Angeklagte mit den Erklärungen nicht zufrieden und bezeichnete das Vorgehen der Beamten wiederholt und mit zunehmender Lautstärke als rassistisch und als „racial profiling“. Nicht festzustellen war, ob die Angeklagte die Polizeibeamten auch als Rassisten bezeichnete. Die Polizeibeamten, insbesondere der hinzugekommene Einsatzleiter PK pp., empfanden die Äußerung als ungerechtfertigte, von vielen umstehenden Personen wahrzunehmende Unterstellung, sie seien in der Durchführung ihrer Arbeit an einer Geringschätzung einer bestimmten Ethnie orientiert, und fühlten sich hierdurch in ihrer Ehre verletzt.“

Den Freispruch hat das LG wie folgt begründet:

„Bei der Subsumtion einer Äußerung unter den Tatbestand der Beleidigung nach § 185 StGB ist zunächst zu klären, ob es sich bei dem verwendeten Begriff um eine Tatsache oder ein Werturteil handelt.

Der Begriff „Rassist“ bezeichnet eine Person, die eine andere Person aufgrund ihrer Herkunft oder Ethnie geringschätzt und sich ihr gegenüber aus diesem Grund anders verhält als gegenüber anderen Personen. Grundsätzlich kann es sich hierbei um eine Tatsache handeln, je nach Zusammenhang kann in dem — insbesondere unberechtigten – Vorwurf, aus rassistischen Gründen zu handeln, jedoch auch ein Werturteil liegen. Bei der Auslegung und Einordnung dieses Begriffes ist der sprachliche Kontext und die Begleitumstände der Äußerung zu beachten, so dass je nachdem gerade auch bei polizeilichen Maßnahmen der Begriff unterschiedlich zu werten sein kann. Der Umstand, dass die Polizeibeamten vor allem dunkelhäutige Personen kontrollierten, wie die Angeklagte zu Recht wahrnahm, könnte ein Anhaltspunkt dafür sein, dass eine mögliche Deutung der Äußerung auch eine straflose Tatsache sein könnte, eine Auslegungsvariante, die zu ihren Gunsten zugrunde zu legen wäre. Die Polizeibeamten hatten der Angeklagten jedoch die Maßnahmen erklärt, und sie beharrte gleichwohl auf ihrer Darstellung, so dass in ihrer Äußerung ein tatsachenhaltiges Werturteil gesehen werden kann. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Schwerpunkt der Äußerung in der Kundgabe einer ehrverletzenden Meinung liege, bleibt die Äußerung unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGB straflos.

Die Angeklagte machte von ihrem verfassungsmäßig garantierten Recht aus Art. 5 GG auf freie Meinungsäußerung Gebrauch. Sie tätigte ihre Äußerung im Zusammenhang mit den polizeilichen Maßnahmen, die vor allem dunkelhäutige Menschen betrafen, und wollte diese ersichtlich kritisieren. Das Recht, Maßnahmen der öffentlichen Gewalt ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen auch scharf kritisieren zu können, gehört zum Kernbereich der Meinungsfreiheit, weshalb deren Gewicht besonders hoch zu veranschlagen ist. Die Meinungsfreiheit erlaubt es insbesondere nicht, den Betroffenen auf das zur Kritik am Rechtsstaat Erforderliche zu beschränken und ihm damit ein Recht auf polemische Zuspitzung abzusprechen. Teil dieser Freiheit ist, dass Bürger von ihnen als verantwortlich angesehene Amtsträger in anklagender und personalisierter Weise für deren Art und Weise der Machtausübung angreifen können, ohne befürchten zu müssen, dass die personenbezogenen Elemente solcher Äußerungen aus diesem Kontext herausgelöst werden und die Grundlage für einschneidende gerichtliche Sanktionen bilden (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vergleiche etwa BVerfG, B. v. 6.6.2017, 1 BvR 180/17, BVerfG B. v. 14.6.2019, 1 BvR 2433/17, beides bei juris).

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit findet seine Grenzen in den allgemeinen Gesetzen, insbesondere in den Grundrechten der von der Äußerung Betroffenen. Bei der Abwägung der Meinungsfreiheit gegenüber dem Persönlichkeitsrecht der Polizeibeamten aus Art. 2 GG war Ersteres höher zu gewichten, trotz der Äußerung im öffentlichen Raum. Die Angeklagte hat über die Behauptung rassistischen Vorgehens hinaus keine ehrverletzenden Äußerungen getätigt, sondern nur dieses postuliert. Auch wenn sich die Polizeibeamten hierdurch in ihrer Ehre verletzt fühlten, ist ihnen aufgrund der faktisch mächtigen Position der Amtsträger zuzumuten zu erkennen, dass sich in einer solchen — wenn auch im Einzelfall unberechtigten und emotional geäußerten — Kritik weniger eine Ehrverletzung ihrer Person als vielmehr eine gewisse Hilflosigkeit und Betroffenheit äußert, die durch die schwierigen Umstände von Migranten entsteht, die sich mit Amtsträgern oft nicht adäquat auseinandersetzen können, und von dunkelhäutigen Personen, die sich in ihrem Alltag häufig mit Diskriminierung konfrontiert sehen.

Daher sind die Äußerungen der Angeklagten nach § 193 StGB straffrei, weshalb sie aus rechtlichen Gründen — unter Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung — freizusprechen war.“