Archiv der Kategorie: StPO

StPO III: Wirksamkeit der Urteilsunterzeichnung, oder: Unterzeichnung durch den “ausgeschlossenen Richter”

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Und als dritte Entscheidung dann noch der BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 2 StR 241/20 –  zur Problematik der Urteilsunterzeichnung. Es geht aber mal nicht um die Einhaltung der Urteilsfrist oder um die Frage der Ordnungsgemäßheit einer Unterschrift, sondern:

“Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge, der Vorsitzende Richter der Strafkammer habe die Urteilsurkunde zu einem Zeitpunkt unterzeichnet, zu dem er von der Ausübung des Richteramts gemäß § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen war, Erfolg.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Das angefochtene Urteil wurde am 13. Dezember 2019 nach 16 Hauptverhandlungstagen verkündet. Die Frist zur Urteilsabsetzung lief bis 14. Februar 2020. Die letzte Fassungsberatung der drei Berufsrichter fand zwischen dem 27. Januar und dem 30. Januar 2020 statt. Am 5. Februar 2020 wurde der Vorsitzende in einem Parallelverfahren als Zeuge vernommen, in dem den dortigen Angeklagten unter anderem vorgeworfen wurde, in einer Vielzahl von Fällen gemeinschaftlich mit dem hier Angeklagten als Mitglieder einer Bande Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gehandelt zu haben. Gegenstand der Vernehmung war der Inhalt der geständigen Einlassung des Angeklagten in dem gegen ihn geführten Verfahren.

Am 6. Februar 2020 übermittelte der Berichterstatter die letzte Fassung der Urteilsgründe elektronisch an den Vorsitzenden, der diese am 7. Februar 2020 ausdruckte und die in der letzten Fassungsberatung überarbeiteten Passagen nochmals las. Am 7. Februar 2020 unterzeichneten der Berichterstatter und der Vorsitzende die Urteilsurkunde, ohne weitere Änderungen an dieser vorzunehmen. Ferner brachte Letzterer einen Verhinderungsvermerk betreffend die urlaubsbedingt ortsabwesende weitere Beisitzerin auf der Urteilsurkunde an. Die so unterzeichneten Urteilsgründe gelangten noch am selben Tag zur Geschäftsstelle.

2. Die Rüge, der Vorsitzende sei gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Mitwirkung an der Unterzeichnung des Urteils ausgeschlossen, hat insoweit Erfolg, als dieser aus Rechtsgründen gehindert war, das Urteil zu unterschreiben und ein – in dieser Konstellation gebotener . Verhinderungsvermerk betreffend seine Person durch den ältesten beisitzenden Richter unterblieben ist. Damit sind die Urteilsgründe nicht vollständig innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 StPO ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden. Dies begründet, insoweit ausschließlich, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, inwieweit bei Mitwirkung eines nach der Urteilsverkündung ausgeschlossenen Richters jenseits der hier verfahrensgegenständlichen Fallkonstellation, etwa bei inhaltlicher Einflussnahme auf die Urteilsgründe . auch wenn dies nach dem Wortlaut des § 338 Nr. 2 StPO nicht naheliegt . dieser vom Beschwerdeführer genannte Revisionsgrund betroffen sein könnte.”

Das war es dann für den BGH. Seine Auffassung zu dieser Problematik lässt sich in etwa in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

1. Nach Eintritt des Ausschlussgrundes ist dem Richter eine – rechtskonforme – Herstellung der Urteilsgründe ebenso wenig möglich wie die Teilnahme an einer Fassungsberatung oder die Urteilsunterzeichnung.

2. Da § 22 StPO alle Personen von weiteren richterlichen Handlungen ausschließt, bei denen aus den in § 22 StPO angeführten Gründen die abstrakte Gefahr der Voreingenommenheit besteht, kommt es nicht darauf an, ob der Richter in dem Zeitraum zwischen seiner förmlichen Zeugenvernehmung und der Unterzeichnung der Urteilsurkunde tatsächlich keinen weiteren Einfluss auf den Inhalt der Urteilsgründe genommen hat. Die von ihm nach Eintritt des Ausschlussgrundes bewirkten Amtshandlungen ? hier seine Unterschrift unter dem Urteil sowie die Anbringung des Verhinderungsvermerkes für eine ortsabwesende Beisitzerin ? sind dann fehlerhaft.

StPO II: Geschäftsverteilungsplan, oder: Ein besonderes Turnussystem für Anklagen des GBA

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Bei der zweiten Entscheidung handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 16.06.2021 – StB 25/21 u.  StB 26/21. Ergangen ist diese Entscheidung in einem Staatschutzverfahren beim OLG Düsseldorf. Die Angeklagten haben die Gerichtsbesetzung in der seit dem 19.05.2021 vor dem OLG gegen sie stattfindenden Hauptverhandlung beanstandet. Den Einwänden liegt folgendes Geschehen zugrunde:

“Der Generalbundesanwalt erhob unter dem 27. Januar 2021 gegen die Beschwerdeführer und drei Mitangeklagte Anklage zum Oberlandesgericht insbesondere wegen Straftaten gemäß §§ 129a, 129b StGB. Die Sache wurde nach Eingang am 1. Februar 2021 dem dortigen 6. Strafsenat zugewiesen.

Nach den Ziffern B.12. a., b. und e. der Geschäftsverteilungspläne für die Jahre 2020 und 2021 ist für die Strafsachen, die aufgrund einer Anklage- oder Antragsschrift des Generalbundesanwalts eingehen, ein gesonderter Turnus maßgeblich. Die Sachen erhalten nach der Reihenfolge ihres Eingangs bei der Eingangsgeschäftsstelle eine fortlaufende, aufsteigende Ordnungsbezeichnung sowie den Zusatz “GBA”. Bei gleichzeitigem Eingang entscheidet das Los. Die Geschäftsverteilungspläne für die Jahre 2020 und 2021 weisen dem 6. Strafsenat jeweils die Sachen mit den “Endziffern 1, 3, 5, 7 und 9 GBA” zu. Soweit jene die “Endziffern 2, 4, 6, 8 und 0 GBA” tragen, gelangen sie zum 7. Strafsenat.

Ob der Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2021 eine Regelung dafür trifft, mit welcher Ordnungsnummer zum neuen Geschäftsjahr begonnen wird – der “1” oder der Zahl, welche an den letzten Eingang des Vorjahres anknüpft -, teilen die Rügeschriften nicht mit. Vorgelegt wird jedoch die handschriftliche Aufzeichnung einer Stationsreferendarin, die für die Verteidigerin des Angeklagten G. Einblick in die Turnuseingänge genommen hat. Die Notiz zeigt eine Tabelle mit der Überschrift “Turnusliste GBA von 2019 bis 2021 [aufgeführt nur 2021]”. Die Tabelle enthält unter den Spaltenüberschriften drei horizontale Zeilen. Die hiesige Sache ist in der ersten Zeile verzeichnet mit “Datum 27.01.21”, “Uhrzeit 12.30”, “Ordnungsnr. 13”. Zwei nachfolgende Verfahren sind mit Daten aus Februar und Mai 2021 und den Ordnungsnummern 14 und 15 aufgeführt.

Weitere Turnusse sieht der Geschäftsverteilungsplan vor für “diejenigen Strafsachen, die aufgrund einer Anklage- oder Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft eingehen”, und für “sonstige Strafsachen, für die das Oberlandesgericht in Staatsschutzsachen im Sinne von §§ 74a , 120 GVG sowie nach § 120b GVG zur Entscheidung berufen ist und die nicht anderweitig zugewiesen sind”. Der 6. und der 7. Strafsenat nehmen an diesen Turnussen teil.”

Der BGH hat den erhobenen Besetzungseinwand verworfen.:

“aa) Die von den Angeklagten beanstandete Regelung im Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts genügt diesen Anforderungen. Sie verknüpft – wie heute für die Verteilung erstinstanzlicher Verfahren in Strafsachen an den Land- und Oberlandesgerichten vielfach üblich – die Zuständigkeit der Spruchkörper mit dem Kriterium der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs beim Gericht (sogenanntes Turnus- oder Rotationsprinzip; vgl. hierzu schon BGH, Urteil vom 17. August 1960 – 2 StR 237/60 , BGHSt 15, 116, 117 f. ; ferner Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 21e Rn. 154 f.). Damit trifft der Geschäftsverteilungsplan im Voraus eine generell-abstrakte Zuständigkeitsregelung der Spruchkörper für alle im Jahr 2021 beim Gericht eingehenden Sachen. Diese werden “blindlings” auf die am Turnus teilnehmenden Strafsenate verteilt. Der Gefahr der Manipulation durch gerichtsinterne Bedienstete begegnet der Jahresgeschäftsverteilungsplan mit einem Losverfahren für den Fall des zeitgleichen Eingangs.

bb) Zwar ist das Turnussystem nicht völlig frei von der Möglichkeit missbräuchlicher Eingriffe. Da es auf den Zeitpunkt des Eingangs der Verfahren beim Gericht ankommt, steht es theoretisch der Staatsanwaltschaft offen, einzelne Anklagen zurückzuhalten oder vorzuziehen, um so einen bestimmten Spruchkörper bei dem speziellen Verfahren zu umgehen oder die Zuweisung an die bevorzugte Kammer bzw. den gewünschten Senat zu erreichen. Eine Verteilung, die schlechthin jeden potentiellen Einfluss ausschließt und dennoch praktikabel ist, ist allerdings kaum vorstellbar (vgl. MüKoStPO/Schuster, § 21e GVG Rn. 29). Den Erfordernissen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist deshalb Genüge getan, wenn sachfremde Einflüsse der Justizverwaltung oder der Staatsanwaltschaft nach dem Verteilungsmodus nicht ernsthaft zu befürchten sind. Denn allein die abstrakte Möglichkeit eines Missbrauchs macht eine Geschäftsverteilung weder verfassungs- noch gesetzeswidrig ( BVerfG, Beschluss vom 30. März 1965 – 2 BvR 341/60 , BVerfGE 18, 423, 427; BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 – VIII ZR 204/61 , BGHZ 40, 91, 98 ; Beschluss vom 2. November 1989 – 1 StR 354/89 , BGHR StPO § 338 Nr. 1 Geschäftsverteilungsplan 1 mwN)……”

Rest der doch recht umfangreichen Begründung dann bitte selbst lesen 🙂 .

StPO I: Ausschluss der Öffentlichkeit, oder: Das muss das Gericht beschließen, nicht der Vorsitzende allein

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Heute stelle ich drei BGH-Entscheidungen zur StPO vor.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 21.01.2021 – 2 StR 188/20. Es geht um eine Problemtaik in Zusammenhang mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Widerstandsunfähigen Der Angeklagte hatte mit seiner Revision u.a. gerügt, § 338 Nr. 6 StPO sei verletzt, weil die Öffentlichkeit während der Vernehmung einer Zeugin lediglich auf Anordnung des Vorsitzenden ausgeschlossen worden sei. Die Rüge hatte Erfolg:

“1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am Hauptverhandlungstermin vom 4. September 2019 beantragte die Zeugin P. , während ihrer Vernehmung die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und sein Verteidiger traten dem nicht entgegen. Daraufhin erging eine Anordnung des Vorsitzenden, dass die Öffentlichkeit ausgeschlossen werde. Sodann wurde sie ausgeführt und die Zeugin in nicht öffentlicher Sitzung zur Sache vernommen. Sie blieb unvereidigt und wurde sodann entlassen. Anschließend wurde die Öffentlichkeit wiederhergestellt.

2. Die Rüge ist zulässig und begründet.

a) Der Zulässigkeit der Rüge steht nicht entgegen, dass der Angeklagte oder sein Verteidiger die Anordnung des Vorsitzenden nicht gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet haben. Bedarf eine Maßnahme in der Hauptverhandlung von vornherein eines Gerichtsbeschlusses (s. unten I. 2. b), so ist der Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StPO nicht eröffnet. Anlass für ein Verfahren nach § 238 Abs. 2 StPO besteht deshalb nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 3 StR 315/11, NStZ 2012, 585).

b) Die Rüge ist auch begründet. Das durch das Protokoll bewiesene Vorgehen steht nicht im Einklang mit § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG. Danach ist vorgesehen, dass ein Beschluss, der die Öffentlichkeit ausschließt, grundsätzlich öffentlich verkündet werden muss. Vorausgesetzt ist ein Gerichtsbeschluss, nicht ausreichend ist eine Anordnung des Vorsitzenden. Damit liegt ein durchgreifender Verfahrensverstoß nach § 338 Nr. 6 StPO vor (BGH, Beschluss vom 29. Juni 1984 – 2 StR 170/84, StV 1984, 499; Beschluss vom 1. Dezember 1998 – 4 StR 585/98, NStZ 1999, 371).

Für eine einschränkende Auslegung von § 338 Nr. 6 StPO dahin, dass bei einem Antrag einer schützenswerten Person auf Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 3 Satz 1 StPO eine Verletzung des Beschlusserfordernisses von ihr nicht erfasst sein soll, ist nach Auffassung des Senats kein Raum. Der Generalbundesanwalt stützt seine diesbezüglichen Erwägungen auf den Beschluss des 4. Strafsenats vom 9. Mai 2019 – 4 StR 605/18 (BGHSt 64, 64), wonach das Fehlen eines den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Schlussvorträge anordnenden Gerichtsbeschlusses dann keinen absoluten Revisionsgrund darstellt, wenn die Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 Satz 2 GVG vorliegen. § 171b Abs. 3 Satz 2 GVG betrifft jedoch einen Fall, in dem das Vorliegen der Voraussetzungen nach dieser Vorschrift zwingend und ohne weitere Prüfung zum Ausschluss der Öffentlichkeit führt und auch der Ausschlussumfang abschließend gesetzlich geregelt ist (SSW-StPO/Quentin, 4. Aufl., § 174 GVG Rn. 17). Dem Verfahrensmangel eines Gerichtsbeschlusses kommt dann geringeres Gewicht zu, weil auf der Grundlage eines sicher feststehenden Ver- fahrensablaufs eine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit auszuschlie-

ßen und der Ausschlussgrund für alle Verfahrensbeteiligten sowie die Öffentlichkeit eindeutig erkennbar ist (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2019 aaO, S. 67). So liegt der Fall hier nicht. Stellt eine schützenswerte Person einen Antrag nach § 171b Abs. 3 Satz 1 GVG, muss ihm (nur) stattgegeben werden, wenn die vom Gericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 oder 2 vorliegen. Ist das nicht der Fall, erfolgt eine Ablehnung ebenfalls durch Beschluss (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 171b GVG Rn. 10; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 171b Rn. 14).

c) Der dargelegte Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 2 bis 4 der Urteilsgründe, im Gesamtstrafenausspruch sowie im Maßregelausspruch.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Verstoß gegen die Regeln der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung nicht notwendig zur Aufhebung des gesamten Urteils. Bezieht sich der Vorgang, während dessen die Öffentlichkeit zu Unrecht ausgeschlossen war, nur auf einen abtrennbaren Teil des Urteils, so ist auch nur dieser Teil des Urteils aufzuheben (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1995 – 1 StR 342/95, NJW 1996, 138 mwN). So liegt es hier. Der fehlerhaft angeordnete Ausschluss der Öffentlichkeit betrifft lediglich die Straftaten zum Nachteil der Zeugin P. (Fälle II. 2 bis 4 der Urteilsgründe) sowie auch den auch auf diese Taten gestützten Maßregelausspruch. Zudem entzieht die Aufhebung von Einzelstrafen dem Gesamtstrafenausspruch seine Grundlage. Im Übrigen ist ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf die angefochtene Entscheidung denkgesetzlich ausgeschlossen.

Durchsuchung II: Durchsuchungsantrag in KiPo-Sache, oder: Man muss schon konkret sagen, was gesucht wird

entnommen wikimedia.org
Autot WhatsApp

In der zweiten Entscheidung, dem AG Offenbach, Beschl. v. 25.06.2021 – 20 Gs – 1300 Js 81663/21 – hat das AG zur erforderlichen inhaltlichen Konkretisierung von Datenträgern in Durchsuchungsanordnungen Stellung genommen. Die Staatsanwaltschaft hattein einem “KiPo-Verfahren”

“die Durchsuchung der Person sowie der Wohn-, Geschäfts- und aller Nebenräume des Beschuldigten nach
– Computer (u.a. Desktop, Notebook, Laptop, Tablet) nebst Verkabelung sowie Modem und Router, welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Speichermedien (u.a. externe Festplatten, USB-Sticks, Speicherkarten, (wieder-) beschreibbare CD/DVD), welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Internetfähige Mobiltelefone nebst Zubehör (Ladegerät, Dockingstation), welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Internetfähige Spielkonsolen oder Multimediaplayer, welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Unterlagen/Notizzettel mit Passwörtern und Hinweisen auf externe Datenspeicher im Internet oder Emailpostfächer etc.”

beantragt. Den Antrag hat das AG zurückgewiesen: Das AG bezweifelt, ob “bereits die Teilnahme an einem Whatsapp Gruppenchat, in welchen von anderen Teilnehmern kinderpornographische Bild- oder Videodateien eingestellt werden, einen die beantragte Durchsuchungsanordnung rechtfertigenden, konkreten Anfangsverdacht wegen Erwerbs und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu begründen vermag“, lässt die Frage aber offen. Es verneint die Voraussetzungen für die Durchsuchungsanordnung aber, weil “die im staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsantrag aufgeführten internetfähigen Geräte und Speichermedien, deren Auffindung und Sicherstellung als Beweismittel die Antragstellerin mit der beantragten Anordnung verfolgt, nicht hinreichend bestimmt [sind], d.h. nach ihrem Inhalt so genau bezeichnet worden, wie es ihr möglich und erforderlich gewesen wäre.” (dazu u.a. BVerfG, Beschl. v. 08.04.2004 – 2 BvR 1821/03; BVerfGE 20, 162 <224>):

“Soweit zum Zeitpunkt der Antragstellung eine konkrete Bezeichnung und damit Individualisierung eines als Beweismittel gesuchten Datenträgers nach seiner Art nicht möglich ist – etwa, weil überhaupt nicht bekannt ist, auf welchem Datenträger sich die gesuchten verfahrensgegenständlichen Daten befinden – ist dieser nach seinem Inhalt entsprechend zu konkretisieren.

Den vorstehenden Anforderungen genügt der staatsanwaltschaftliche Durchsuchungsantrag vom 14.05.2021 nicht.

Diesem lassen sich konkrete Angaben zu Art oder Inhalt der elektronischen Daten, deren Auffindung und Feststellung die Antragstellerin mit der beantragten Anordnung verfolgt, nicht entnehmen. Gleichzeitig erschließt sich nicht, warum der Antragstellerin eine inhaltliche Konkretisierung der gesuchten elektronischen Daten nicht möglich sein sollte.

Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass – insbesondere in Fällen, in denen Beweismittel (wie z.B. elektronische Datenträger) aufgrund ihrer physischen Beschaffenheit regelmäßig nicht vor Ort eingesehen werden können, sondern einer späteren Durchsicht nach § 110 StPO oder aber IT-forensischen Auswertung bedürfen – die Durchsuchungspraxis oftmals weiter greift, als die im Beschluss benannten Sicherstellungsobjekte. Kann vor Ort nicht festgestellt werden, ob bzw. auf welchem der aufgefundenen Datenträger sich die gesuchten elektronischen Daten befinden, ist deren Sicherstellung grundsätzlich zulässig und unterliegt dem Ermessen der die Durchsuchungsanordnung vollstreckenden Polizeibeamten. Dies befreit die Antragstellerin jedoch nicht von ihrer grundsätzlichen Verpflichtung, die Gegenstände, deren Auffindung und Sicherstellung als Beweismittel sie mit der beantragten Anordnung verfolgt, in ihrem Antrag nach Art und Inhalt so genau einzugrenzen, wie es ihr nach Lage der Dinge möglich ist.

Nur beispielhaft wäre insoweit denkbar, den Durchsuchungs- und Beschlagnahmeumfang auf Datenträger und elektronische Speichermedien zu konkretisieren, die (a) den Down- und Upload der verfahrensgegenständlichen Daten bzw. Datei(en), (b) die (fortwährende) Möglichkeit ihres jederzeitigen Aufrufs, (c) die Inhaberschaft und Nutzung eines beim Up- und Download verwendeten Email – Accounts bzw. Social-Media Profils oder aber (d) die Verwendung einer hierzu beim Provider hinterlegten Mobilfunknummer durch den Beschuldigten belegen.

Voraussetzung hierfür ist aber in jedem Fall, dass der Durchsuchungsantrag die tatgegenständlichen Daten konkret benennt, was vorliegend beispielsweise durch Nennung eines Dateinamens, eines Hashwertes oder auch einer kurzen, ggfls. schlagwortartigen Beschreibung des tatgegenständlichen Inhalts der kinderpornographischen Bild- oder Videodateien erfolgen kann.

Die beantragte Durchsuchungsanordnung nach internetfähigen Endgeräten und Datenträgern, ohne dass diese nach ihrem Inhalt konkretisiert wären, lässt hingegen weder die Zielrichtung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahme erkennen, noch erlaubt sie mit der Durchsuchung befassten Polizeibeamten konkrete Rückschlüsse auf den tatsächlichen Beweiswert im Rahmen der Durchsuchung aufgefundener und vom Wortlaut der Durchsuchungsanordnung grundsätzlich umfasster und damit sicherzustellender Gegenstände.

Gleiches gilt für – im Nachgang zu einer erfolgten Durchsuchung – mit der Durchsicht und forensischen Auswertung sichergestellter Datenträger betraute Polizeibeamte bzw. hiermit von Staatsanwaltschaft oder Polizei beauftragte Unternehmen. Auch diese müssen, ohne dass es zusätzlicher Instruktionen bzw. Erklärungen durch die Staatsanwaltschaft oder einer gesonderten Einsichtnahme in die Ermittlungsakte bedarf, bereits auf der Grundlage des erlassenen Durchsuchungsbeschlusses eindeutig erkennen können, welche der auf den sichergestellten Datenträgern gespeicherten Inhalte beweisrelevant sind.

Eine wie auch immer geartete Bewertung aufgefundener Geräte und Speichermedien im Hinblick auf deren tatsächlichen Beweiswert ist jedoch ohne Kenntnis von Art und Inhalt der gesuchten Daten grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt in gleichem Maße für deren Durchsicht nach § 110 StPO, zumal diese als Bestandteil der Durchsuchung nach § 102 StPO anzusehen ist (vgl. BVerfG Beschluss v. 20.09.2018 – 2 BvR 708/18).

Ohne eine konkrete Bezeichnung der gesuchten Daten im Durchsuchungsbeschluss nach Art und Inhalt bleibt die Festlegung von Durchsuchungsziel und -umfang letztlich den mit der nachträglichen Auswertung der sichergestellten Datenträger befassten Polizeibeamten bzw. hiermit beauftragten Unternehmen auf der Grundlage eigener (d.h. von diesen aufgestellter) Kriterien vorbehalten, was den vom Bundesverfassungsgericht gemachten Vorgaben widerspricht und damit grundsätzlich unzulässig ist.

Umgekehrt wird dem Durchsuchungsadressaten jede Möglichkeit genommen, durch (freiwillige) Offenbarung des Geräts oder Speichermediums, auf dem sich die gesuchten verfahrensgegenständlichen Daten befinden, selbst zur Erreichung des Durchsuchungsziels beizutragen, um auf diesem Weg eine Begrenzung des Durchsuchungs- und Sicherstellungsumfangs herbei zu führen.

Dem Ermittlungsrichter ist es verwehrt, den staatsanwaltschaftlichen Antrag im Hinblick auf Art, Umfang und Inhalt der elektronischen Daten, deren Feststellung die Staatsanwaltschaft begehrt, selbst festzulegen und damit in dem erforderlichen Maß zu konkretisieren.

Die Ausgestaltung des exakten Durchsuchungs- und Beschlagnahmeumfangs obliegt insoweit ausschließlich der Antragstellerin, indem sie – neben dem konkreten Tatvorwurf und den Verdachtsmomenten, auf die sie diesen gründet – die Gegenstände, deren Auffindung und Beschlagnahme als Beweismittel sie mit der beantragten Anordnung verfolgt, in ihrem Antrag nach Art und Inhalt konkret benennt.

Der staatsanwaltschaftliche Antrag gibt damit den äußeren Rahmen für die Anordnungsbefugnis des Ermittlungsrichters verbindlich vor. Umgekehrt ist die Anordnungskompetenz des Ermittlungsrichters darauf beschränkt, die beantragte Durchsuchung nach benannten Beweismitteln auf der Grundlage der von ihm nach § 162 Absatz 2 StPO vorzunehmenden Zulässigkeitsprüfung entweder anzuordnen oder aber ganz bzw. teilweise zurück zu weisen. Zu einer darüber hinausgehenden und damit eigenständigen Gestaltung des Ermittlungsverfahrens in Form einer selbstbestimmten Auswahl elektronischer Daten, deren Feststellung für das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren aus Sicht des Gerichts beweisrelevant sein könnten, besteht für den Ermittlungsrichter hingegen weder Veranlassung, noch ist er hierzu befugt.

2. Soweit sich der auf §§ 102,105 StPO gestützte Durchsuchungsantrag auf Verkabelung sowie Modem und Router erstreckt, ist für das Gericht darüber hinaus nicht erkennbar, welches Beweisziel die Antragstellerin mit der Auffindung und Sicherstellung dieser Gegenstände verfolgt.

Zwar ist die ermittlungsrichterliche Prüfung gemäß § 160 Absatz 2 StPO grds. darauf beschränkt, ob die beantragte Handlung nach den Umständen des Falles gesetzlich zulässig ist. Nicht Gegenstand der ermittlungsrichterlichen Prüfung ist folglich die Frage der Zweckmäßigkeit einer Beschlagnahme von Gegenständen als Beweismittel für das Ermittlungsverfahren, da dies grundsätzlich dem Gestaltungsspielraum der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens unterliegt (vgl. Meyer-Goßner 61. Aufl. Rn. 14 zu § 162). Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Gegenstände, deren Auffindung und Sicherstellung die Antragstellerin verfolgt, nach ihrer Art und Beschaffenheit zumindest grundsätzlich als Beweismittel in Betracht kommen, d.h. zum Nachweis des von der Antragstellerin erhobenen Tatvorwurfs herangezogen werden können. Dies ist bei dem im Antrag aufgeführten EDV-Zubehör für das Gericht nicht erkennbar. Eine Beschlagnahme desselben käme deshalb allenfalls nach § 111b StPO in Betracht, sofern das betreffende Equipment tatsächlich als Tatmittel Verwendung gefunden hat und gemäß § 74 StGB der Einziehung bzw. gem. § 74d StGB der Unbrauchbarmachung unterliegt. Dies ist von der Staatsanwaltschaft aber weder beantragt, noch dargetan.

3. Eine antragsgemäße Anordnung, welche die Durchsuchung und Sicherstellung von internetfähigen Endgeräten und Datenträgern in dem im Antrag bezeichneten Umfang beim Beschuldigten zur Folge hätte, ohne dass diese ihrem Inhalt nach entsprechend konkretisiert wären, begegnet letztlich auch Bedenken im Hinblick auf ihre Verhältnismäßigkeit. Insoweit ist die hieraus regelmäßig resultierende Sicherstellung des gesamten EDV Equipments (einschließlich Kabel, Modem und Router) zum Zwecke der anschließenden Durchsicht nach § 110 StPO bzw. IT-forensischen Auswertung zumindest vom vom Grundsatz her geeignet, den Beschuldigten in der Ausübung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in ggfls. vermeidbarer und damit unzulässiger Weise grundlegend einzuschränken.”

Durchsuchung I: Durchsicht von “Papieren”, oder: Wie ist das mit dem Anwesenheitsrecht eines Betroffenen?

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In die 30. KW. starte ich heute mit zwei – positiven – Entscheidungen zur Durchsuchung.

Den Anfang mache ich mit dem LG Kiel, Beschlu. v. 18.06.2021- 3 Qs 14/21. In ihm geht es um das Anwesenheitsrecht eines von der Durchsuchung Betroffenen bei der Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO). Das LG hat es bejaht:

“Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht Kiel hat zu Recht dem Rechtsbeistand des Betroffenen ein Anwesenheitsrecht bei der Durchsicht der vorläufig sichergestellten Datenträger gestattet.

Ein Recht auf Anwesenheit bei der Durchsicht im Sinne des § 110 StPO ist gesetzlich nicht normiert. Mit dem Ersten Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24.08.2004 (BGBI 1 S. 2198) wurde ein solches, das in § 110 Abs. 3 StPO a.F. geregelt war, ohne Begründung ersatzlos gestrichen. Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann es im Einzelfall zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit geboten sein, den oder die Inhaber des jeweiligen Datenbestands in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit sichergestellter Daten einzubeziehen. Konkrete, nachvollziehbare und überprüfbare Angaben vor allem Nichtverdächtiger zur Datenstruktur und zur Relevanz der jeweiligen Daten können deren materielle Zuordnung vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten reduzieren. Allerdings ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, in jedem Fall eine Teilnahme an der Sichtung sichergestellter E-Mails vorzusehen. Ob eine Teilnahme bei der Durchsicht geboten ist, ist im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung einer wirksamen Strafverfolgung einerseits und der Intensität des Datenzugriffs andererseits zu beurteilen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, Az. 2 BvR 902J06, Rn. 96).

Die Verhältnismäßigkeit gebietet es im vorliegenden Fall, dem Rechtsbeistand des Betroffenen die Anwesenheit bei der Durchsicht zu gestatten. Bei ihm als nicht Beschuldigtem ist ein umfangreicher Datenbestand gesichert worden, dessen Großteil an Daten keine Relevanz für das Ermittlungsverfahren haben dürfte. Damit musste er einen erheblichen Eingriff ihn seine Rechte hinnehrnen; auch die Rechte der pp. sind berührt, soweit es um Kommunikation zwischen ihnen und dem Betroffenen geht. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Betroffene ein erhebliches Interesse daran hat, bei der Sichtung der Daten anwesend zu sein. Das gilt um so mehr, als ausweislich. des Vermerks vom 29. März 2021 deutliche Differenzen zwischen der Steuerfahndung und dem Vertreter des Betroffenen über die Art und Weise sowie den Umfang der Durchsicht bestehen.

Das Interesse an der Anwesenheit tritt auch nicht hinter Zwecke der Verfahrensförderung und der Prozessökonomie zurück. Gewisse zeitliche Einschränkungen und organisatorische Maßnahmen im Rahmen der Sichtung aufgrund der Hinzuziehung des Rechtsbeistands sind insoweit hinzunehmen, insbesondere wenn nicht ersichtlich ist, dass dies zu einer (nennenswerten) Verzögerung des Verfahrens führt. Es ist unbestritten, dass Rechtsanwalt pp. zu den vorgesehen Durchsichtterminen erschienen ist, ohne dass es zu einer Verlegung des Termins kommen musste. Vielmehr ergibt sich auch aus der Ermittlungsakte, dass der Rechtsbeistand des Betroffenen auch bei einer Ankündigung am 25.03.2021 über den Durchsichttermin am 26.03.2021 um 09:00 Uhr erschien und auch bei der Fortsetzung der Datensichtung am 31.03.2021 erscheinen konnte (vgl. BI. 4 f. HB IV): Nach alledem überwiegt das Interesse an der Anwesenheit während der Durchsicht.”