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Verdacht auf Besitz von KiPo-Material beim Lehrer, oder: Suspendierung vom Dienst auch nach Einstellung

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Und heute dann – im Kessel Buntes – zwei verwaltungsgerichtliche Entscheidungen. Die Themen liegen etwas abseits der Themen, die ich sonst vorstelle.

Zunächst weise ich hier den VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 19.10.2022 – 1 L 1301/22 – hin, der sich mit den Folgen für einen Lehrer bei Verdacht auf Besitz kinder- und jugendpornografischen Materials befasst. Der betroffene Lehrer ist Beamter auf Lebenszeit. Nachdem bekannt geworden war, dass gegen ihn ein Strafverfahren u.a. anderem wegen des Besitzes kinder- beziehungsweise jugendpornografischen Materials geführt und gegen Zahlung eines Geldbetrages eingestellt worden war, ist ihm von seinem Dienstherrn verboten worden, vorerst weiter zu unterrichten. Dagegen wendet sich der Lehrer mit seiner Klage und seinem Eilantrag, mit dem er u.a. geltend macht, das auf seinem Computer befindliche pornografische Material habe nicht er, sondern möglicherweise ein Familienmitglied heruntergeladen. Er selbst habe hiervon keine Kenntnisse gehabt.

Das VG hat den Antrag zurückgewiesen, und führt u.a. aus:

“Danach begegnet die Verfügung vom 20. Juni 2022 weder in formeller (aa.) noch in materieller (bb.) Hinsicht durchgreifenden Bedenken.

aa) ….

bb) Das Verbot des Führens der Dienstgeschäfte ist auch materiell rechtmäßig. Es liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlagen vor und es wurde eine rechtsfehlerfreie Rechtsfolge gewählt.

Nach § 39 Satz 1 BeamtStG kann aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verboten werden. Solche Gründe liegen hier vor.

Bei dem Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Zwingende dienstliche Gründe sind gegeben, wenn bei einer weiteren Ausübung des Dienstes durch den Beamten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären. Die zu befürchtenden Nachteile müssen so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. November 1998 – 1 WB 36.98 -, juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2021 – 6 B 2055/20 -, juris, Rn. 19, vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris Rn. 7 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 11 ff.

Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 Satz 1 BeamtStG dient der dienstrechtlichen Gefahrenabwehr und trägt nur vorläufigen Charakter. Mit dem Verbot sollen durch eine rasche Entscheidung des Dienstherrn gravierende Nachteile durch die aktuelle Dienstausübung des Beamten für den Dienstherrn vermieden werden. Maßgebend ist die Prognose, dass die Aufgabenerfüllung der Verwaltung durch die vorerst weitere Amtsführung des Beamten objektiv gefährdet ist. Demnach ist nicht erforderlich, dass bereits Klarheit über den Grund der Beeinträchtigung der dienstlichen Belange oder die weitere Verwendung und Behandlung des Beamten besteht, sondern es genügt insoweit der auf hinreichenden Anhaltspunkten beruhende Verdacht einer Gefahrenlage.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2021 – 6 B 2055/20 -, juris, Rn. 20, vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris, Rn. 13 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 13.

Die endgültige Aufklärung des gesamten Sachverhaltes ist folglich den in § 39 Satz 2 BeamtStG aufgeführten weiteren Verfahren vorbehalten. Gerade deshalb ist für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte weder eine erschöpfende Aufklärung bzw. ein “Beweis” erforderlich, noch dass Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs bereits eingetreten sind oder das Verhalten des Beamten sich letztlich als strafrechtlich relevant erweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 21.03 -, juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2015 – 6 A 1454/13 -, juris, Rn. 13 ff., und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 13; VG Minden, Beschluss vom 29. Januar 2018 – 4 L 1288/18 -, juris, Rn. 9.

Auf dieser Grundlage sind zwingende dienstliche Gründe für das hier ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu bejahen. Die hierfür erforderliche, dem Antragsgegner unzumutbare Gefahrenlage für den Dienstbetrieb ergibt sich aus der Art der vorgeworfenen Straftaten im Bereich des Sexualstrafrechts im Kontext des Besitzes kinder- bzw. jugendpornographischer Erzeugnisse, mit der die Ausübung des Lehrberufs in keiner Weise vereinbar ist. Denn würde der Antragsgegner den Antragsteller trotz dieses Verdachts weiter als Lehrer einsetzen, könnte in der Öffentlichkeit nicht nur der Eindruck entstehen, dass der Antragsgegner etwaig begangene Rechtsbrüche dulde, sondern auch der erforderliche ungestörte Lehrbetrieb würde aller Wahrscheinlichkeit nach nicht nur in geringem Maße gestört werden, insbesondere da zahlreiche Eltern nicht bereit wären, ihre Kinder Lehrern anzuvertrauen, gegen die der Verdacht von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung gerade von Kindern und Jugendlichen im Raum steht. Ein solcher Umstand ist mit der Wahrung des Ansehens der Lehrerschaft nicht vereinbar.

Vgl. zu einem vergleichbaren Fall OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 – 6 B 1335/01 -, juris, Rn. 12.

Dabei durfte der Antragsgegner auch von einem hinreichenden Verdacht von den benannten Straftaten ausgehen. Soweit der Antragsteller vorträgt, der ihm gemachte Schuldvorwurf sei unzutreffend, dringt er damit nicht durch. Denn das Institut des Verbots des Führens der Dienstgeschäfte ist nach besagtem Maßstab eine Form der Gefahrenabwehr und dient ausschließlich dem Zweck, Gefahren für den Dienstbetrieb abzuwenden. Gerade deshalb muss im Falle des Verdachts einer Straftat der Tatvorwurf nicht bewiesen oder ausermittelt sein, weil aus benannten Gründen auch der Verdacht alleine eine hinreichende Gefahr für den Dienstbetrieb darzustellen vermag. Im Übrigen ist es vornehmlich die Aufgabe des Verbots der Ausübung der Dienstgeschäfte, die Möglichkeit zu eröffnen, den Sachverhalt umfassend aufzuklären und im Rahmen dessen auch etwaige Unstimmigkeiten aufzulösen.

Dabei liegen auch genügend Verdachtsmomente dafür vor, dass der Antragsteller die Straftaten begangen hat. Dies zeigt sich bereits an der Eröffnung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft F. (Az. ).

Vgl. zu diesem Argument VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 13 L 832/16 -, juris, Rn. 46.

Dass das Verfahren gegen Auflage (Zahlung von 8.000,- Euro) gemäß § 153a Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) eingestellt worden ist, ändert daran nichts. Nicht nur, dass eine solche Verfahrenseinstellung jedenfalls nach der gesetzlichen Regelung ohnehin nur in Betracht kommt, wenn von der Schuld des Angeklagten auszugehen ist (vgl. § 153a Abs. 1 Satz 1 StPO: “…die Schwere der Schuld nicht entgegensteht”), wurde durch den Abschluss des Strafverfahrens in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsteller die Straftaten nicht begangen hat. Auch der – soweit ersichtlich erstmals im hiesigen Gerichtsverfahren erfolgte – Vortrag des Antragstellers, er habe von den kinder- bzw. jugendpornographischen Erzeugnissen keine Kenntnis gehabt, aber sein Vater habe seinen Computer nutzen können, ändert freilich nichts daran, dass der Verdacht gegen ihn weiter bestehen bleibt, zumal der Antragsteller insoweit lediglich eine theoretische Möglichkeit, aber keinen eindeutigen Entlastungsumstand vorträgt, der die Vorwürfe gegen ihn ohne nähere Prüfung als haltlos erscheinen lässt.

Auch im Hinblick auf die getroffene Rechtsfolge vermag das Gericht keine Rechtsfehler zu erkennen. Auf der Rechtsfolgenseite räumt die Vorschrift des § 39 Satz 1 BeamtStG der Behörde Ermessen (“kann”) ein, das gemäß § 114 Satz 1 VwGO gerichtlich nur eingeschränkt, namentlich auf die Überschreitung gesetzlicher Ermessensgrenzen sowie auf die Beachtung des Zwecks der Ermessensnorm, überprüfbar ist.

Allerdings wird, sofern – wie hier – die Tatbestandsvoraussetzungen der zwingenden dienstlichen Gründe für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte erfüllt sind, Ermessen in aller Regel nicht mehr hinsichtlich der Anordnung der Maßnahme als solcher, sondern im Wesentlichen nur noch dahin eröffnet sein, ob es eine andere Möglichkeit gibt, den betreffenden Beamten amtsangemessen zu beschäftigen, gegebenenfalls auch zu Dauer und Umfang des Verbots.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Mai 2017 – 6 B 265/17 -, juris, Rn. 7, und vom 17. Juni 2013 – 6 A 2586/12 -, juris, Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Januar 2018 – 2 L 3301/17 -, juris, Rn. 14.

Demnach sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Unter Verweis auf die bereits im Zusammenhang mit der Unbeachtlichkeit der unterlassenen Anhörung erfolgten Ausführungen sind hinreichende Alternativen zu der konkret ausgestalteten Maßnahme vorliegend nicht ersichtlich. Von daher liegt auch keine Ermessensüberschreitung vor, weil der Antragsgegner die gesetzliche Grenze des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes missachtet hätte. Gegenstand dieser Prüfung ist, ob sich das Verbot mit dem damit verbundenen Eingriff in das Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung im Verhältnis zum erstrebten Zweck, nämlich der Abwehr von Gefahren für den Dienstbetrieb, als angemessen erweist.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2014- 2 K 6786/14 -, juris, Rn. 32.

Die Verbotsverfügung erweist sich nicht als unverhältnismäßig. ….”

 

StPO III: Und nochmals/wieder das Encro-Chat-Problem, oder: Das LG Frankfurt/Oder “neigt zu”..

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Und zum Schluss des Tages dann noch einmal etwas zu Encro-Chat, dem verfahrensrechtlichen Dauerbrenner, der ja . wenn die Akten schon da sind – wegen der Vorlage durch das LG Berlin (vgl. LG Berlin, Beschl. v. 19.10.2022 – (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22) inzwischen auch den EuGH beschäftigt. Man kann nur hoffen, dass der bald entscheidet, damit endlich – so oder so – Klarheit herrscht.

Inzwischen habe ich von der Kollegin Dr. Matthies, aus Frankfurt (Oder) den LG Frankfurt/Oder, Beschl. v. 27.10.2022 – 24 Qs 80/22 – zugeschickt bekommen. Er ist in einem Encro-Chat-Verfahren – Vorwurf Verstoß gegen § 29a BtMG – im Rahmen einer Haftbeschwerde ergangen. Das LG hat einen vom AG ergangenen Haftbefehl aufgehoben, weil kein dringender Tatverdacht vorliege. Das begründet das LG anhand der Erkenntnisse aus den Encro-Chats.

In einem “obiter dictum” nimmt das LG dann allgemein zur Verwertbarkeit von Encro-Chat-Erkenntnissen Stellung:

“Kam es somit, wie gezeigt, auf die Verwertbarkeit der sogenannten Encro-Chat-Daten nicht an, dürfte sich nach Auffassung der Kammer im Rahmen der weiteren Ermittlungen kein hinreichender oder gar dringender Tatverdacht gegen den Beschuldigten erbringen lassen, soweit dieser-lediglich-aus Erkenntnissen aus den sogenannten Encro-Chats bestehen sollte.

Die Kammer neigt dazu, sich im Falle der Entscheidungserheblichkeit der Auffassung des Landgerichts Berlin [( 525 Kls) 254 Js 592/20 [10/21] und der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. Derin/Singelnstein, NStZ 2021, 449; dies., StV 2022, 130; Erhard/Lödden, StraFo 2021, 366; Gebhard/Michalke, NJW 2022, 655; Nadeborn/Albrecht, NZWiSt 2021, 420; Sommer, StV Spezial 2021, 67) anzuschließen und von einer Unverwertbarkeit der Encro-Chats auszugehen.

Einer Darstellung der Vielzahl der gegen die Verwertung der Daten sprechenden Gründe bedarf es im Rahmen eines obiter dictum nicht.

Allerdings dürfte dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, Art. 82 Abs. 1 AEUV, der auf dem gegenseitigen Vertrauen der Mitgliedstaaten darauf, dass ihre jeweiligen nationalen Rechtsordnungen in der Lage sind, einen gleichwertigen und wirksamen Schutz der auf Unionsebene und insbesondere in der Charta anerkannten Grundrechte zu bieten, der Boden entzogen sein, wenn französische Gerichte nun zu dem Ergebnis kommen, dass die Beweiserhebung illegal war.

Eine solche Entwicklung scheint sich abzuzeichnen: In seiner Entscheidung vom 11.10.2022 hat der französische Kassationsgerichtshof in der Sache Nr. 21-85.148 festgestellt, dass die Vorlage einer sogenannten Aufrichtigkeitsbescheinigung der gesammelten Encro-Chat-Daten eine zwingende Bedingung für die Gültigkeit der Maßnahme ist und-da offenkundig eine solche Bescheinigung nicht vorliegt-das Urteil aufgehoben und an eine andere Kammer in Metz zurückverwiesen. Der Kassationsgerichtshof hat dabei festgestellt, dass die Encrochat-Daten ohne eine solche Aufrichtigkeitsbescheinigung illegal und unzulässig sind.

Sollten im Ergebnis die französischen Gerichte die eigenen Entscheidungen bezüglich der Erhebung der Daten aufheben, liegt es auf der Hand, dass diese Daten auch im deutschen Strafverfahren nicht verwertet werden können.”

Also ein sog. Neigungsbeschluss 🙂 .

Kleiner Hinweis für die Leser des Volltextes: Das ist leider etwas mühsam wegen der vielen Anonymisierungen. Ich hoffe zudem, ich habe beim Übertragen keinen Fehler gemacht. Aber letztlich kommt es darauf hier ja auch nicht an.

StPO II: Vage Umstände und Auskunftsverweigerung, oder: “Man möchte heiraten” = Verlöbnis?

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In der zweiten Entscheidung dem KG, Beschl. v. 11.07.2022 – 3 Ws 176/22 – 121 AR 134/22 – geht es um die Voraussetzungen eines Auskunftsverweigerungsrechts wegen einer früheren Aussage.

Ergangen ist die Entscheidung in einem Haftbeschwerdeverfahren. Dem Angeklagten wird vorgeworfen,  gemeinschaftlich mit einem gesondert verfolgten und bereits abgeurteilten D. ein Vergehen der gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil des C. begangen zu haben. Wegen dieses Vorwurfs ist Haftbefehl ergangen. Gegen den hat der Angeklagte Haftbeschwerde eingelegt. Das KG äußert sich im Rahmen seiner Ausführungen zum dringenden Tatverdacht zum Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) und Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 StPO) einer Zeugin:

“1. Der Angeklagte ist der vorgeworfenen Tat dringend verdächtig.

Nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand ist noch davon auszugehen, dass der Angeklagte durch seine frühere Lebensgefährtin X. belastet wird. Die Zeugin hatte zunächst von einem (angeblich bestehenden) Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, den Angeklagten aber schwer belastet, nachdem sie von diesem mit dem Tode bedroht worden war. Die hierbei geäußerten Bekundungen waren detailreich und nach vorläufiger Würdigung überzeugend und glaubhaft. Wegen des Inhalts der Zeugenaussage und ihrer Bewertung wird auf den dem Beschwerdeführer bekannten Senatsbeschluss vom 2. Mai 2022 (3 Ws 101/22) verwiesen.

Die Erklärung, die Rechtsanwalt B. unter dem 31. Mai 2022 als Bevollmächtigter der Zeugin abgegeben hat, ändert an dieser Bewertung nichts.

a) Unbehelflich ist zunächst die Ankündigung, die Zeugin werde vom Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 StPO Gebrauch machen, weil der Rechtsanwalt „nicht ausschließen“ könne, „dass Frau X. in ihrer polizeilichen Vernehmung am 15. März 2022 nicht die Wahrheit mitgeteilt hat“.

Diese vagen Ausführungen sind ungeeignet, dem Senat die Überzeugung zu verschaffen, die Zeugin dürfe die Auskunft nach § 55 Abs. 1 StPO verweigern. Denn bloße, nicht durch konkrete Umstände belegte Vermutungen oder die rein denktheoretische Möglichkeit, eine frühere Aussage könne falsch gewesen sein, begründen keinen prozessual ausreichenden Anfangsverdacht für eine strafbare Handlung und folglich auch kein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO (vgl. BGH NStZ 1999, 415; OLG Hamm NStZ-RR 2015, 49; OLG Köln, Beschluss vom 4. März 2013 – 3 Ws 120/13 -, Beschluss 2013, 8021; OLG Koblenz, StV 1986, 474). Anderenfalls hätte es jeder Zeuge, der einen anderen zunächst be- oder entlastet hat, in der Hand, allein mit dem bloßen Einwand, die ursprüngliche Aussage könnte falsch gewesen sein, jede weitere Auskunft zu verweigern (vgl. Bader in Karlsruher Kommentar, StPO 8. Aufl., § 55 Rn. 9 [unter Hinweis auf BGH NStZ 1999, 415]). Die Aussage vom 15. März 2022, auf welche sich der Rechtsanwalt ausdrücklich bezieht, hat auch nur eine Stoßrichtung, sie belastet den Beschwerdeführer. Keineswegs macht der Rechtsanwalt geltend, die Zeugin habe sich angesichts sich widersprechender Aussagen notwendigerweise strafbar gemacht, weshalb sie nun gar nicht anders agieren könne, als sich zu belasten.

Prägnant und anschaulich formuliert die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme auch, dass sich „die Angaben der Zeugin X. derart in das Ergebnis der Ermittlungen“ einfügen, „dass derzeit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeugin ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zusteht“. Dem folgt der Senat.

b) Auch die Ankündigung des (Interessen-) Vertreters der Zeugin, diese werde ein „Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO“ geltend machen, ist nicht geeignet, die bisherige Bewertung der Beweislage nachhaltig zu erschüttern. Die Ankündigung wird mit folgenden beiden Sätzen begründet:

„Darüber hinaus hat sie sich mit Herrn A. ausgesprochen. Man möchte nach der Haftentlassung nun doch wieder heiraten.“

aa) Die Formulierung, „man möchte nach der Haftentlassung nun doch wieder heiraten“, ist gänzlich unverbindlich und erfüllt die Voraussetzungen eines nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO bestehenden (und nach § 56 StPO auf Verlangen glaubhaft zu machenden) Verlöbnisses nicht.

aaa) Die Wahl des unpersönlichen Indefinitpronomens „man“ lässt bereits offen, ob es sich um einen Wunsch der Zeugin oder des Angeklagten handelt oder ob es um einen übereinstimmenden Wunsch geht.

bbb) Aber selbst wenn letzteres feststünde, wäre kein Verlöbnis dargelegt. Denn bei einem Verlöbnis handelt es sich um ein (nicht notwendig öffentliches) gegenseitiges und von beiden Seiten ernst gemeintes Eheversprechen (vgl. BGH NJW 1972, 1334). Die vom Rechtsanwalt gewählte Formulierung legt unter keinem Gesichtspunkt nahe, dass es hier um mehr als ein unverbindliches Anliegen geht. Die Unverbindlichkeit wird sprachlich noch dadurch gesteigert, dass ausgeführt wird, die Protagonisten wollten „nun doch wieder heiraten“, als ob der Verwender selbst nicht an die Richtigkeit der Bekundung glaubte, nachdem sich die Beteiligten mehrfach umentschieden hätten. Dass sich zwei Menschen ein ernsthaftes gegenseitiges Eheversprechen gegeben haben, ist der Formulierung jedenfalls nicht zu entnehmen.

ccc) Nicht befassen muss sich der Senat somit zum gegenwärtigen Zeitpunkt damit, ob es sich bei dem – behaupteten – Eheversprechen um eine wirksame und damit strafprozessual zu beachtende Vereinbarung handelt. Zweifel daran könnten sich dadurch ergeben, dass die Zeugin bekundet hat, der Angeklagte habe sie für den Fall einer belastenden Aussage mit dem Tode bedroht. In diesem Zusammenhang könnte auch zu prüfen sein, ob ein polizeilicher Vermerk vom 10. Juni 2022 Bedeutung erlangt. In diesem heißt es, eine Person, der Geheimhaltung zugesichert worden sei, habe angegeben, der Beschwerdeführer beabsichtige, die Zeugin X. zu töten. Dies könnte Zweifel daran begründen, dass die Zeugin ihren Wunsch zu heiraten freiwillig geäußert hat. Gleichzeitig entstünden Zweifel an der Ernstlichkeit des (möglicherweise) vom Angeklagten geäußerten Heiratswunsches.”

StPO I: Der Mittäter wird im Verfahren zum Alleintäter, oder: Rechtlicher Hinweis erforderlich

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Am heutigen Donnerstag gibt es dann mal wieder StPO-Entscheidungen, einmal BGH, einmal OLG, einmal LG.

Ich beginne “ganz oben”, und zwar mit dem BGH, Beschl. v. 27.09.2022 – 5 StR 104/22, der sich noch einmal zu § 265 StPO – also rechtlicher Hinweis – äußert.

Folgender (Kurz)Sachverhalt: Dem Angeklagten wird in der Anklage als  Vorstand einer in der Bau- und Immobilienbranche tätigen Aktiengesellschaft betrug (§ 263 StGB) an Anlegern vorgworfen, begangen gemeinschaftlich handelnd mit den im Vertrieb beteiligten Personen begangen zu haben. Das LG hat den Angeklagten dann als Alleintäter wegen dieser Betrugstaten verurteilt. Das Verfahren gegen einen weiteren Beteiligten wurde abgetrennt. Der weitere Beteiligte wurde freigesprochen. Einen Hinweis darauf, dass er abweichend vom Anklagevorwurf auch ohne die mittäterschaftliche Beteiligung des gesondert Verfolgten oder des Nichtrevidenten als Täter verurteilt werden könnte, hat das LG dem Angeklagten nicht erteilt.

Der BGH moniert als fehlerhaft, aber (nur):

“3. Wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angenommen hat, liegt damit ein Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO vor, denn der Wechsel der Beteiligungsform von Mittäterschaft zu (Allein-)Täterschaft erfordert wegen der Möglichkeit einer anderen sachgemäßen Verteidigung einen Hinweis nach dieser Vorschrift (so schon RGSt 22, 367; vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 265 Rn. 27 mwN).

a) Dieser Verfahrensfehler betrifft Fall B.I.34. der Urteilsgründe nicht, denn insoweit war dem Angeklagten bereits in der Anklageschrift die Begehung als Alleintäter vorgeworfen worden; entsprechend ist er auch verurteilt worden.

b) Wie der Generalbundesanwalt – jedenfalls im Ergebnis zu Recht – ausgeführt hat, beruht der Schuldspruch in den Fällen B.I.1. bis 33. der Urteilsgründe nicht auf dem Verfahrensfehler.”

Insoweit ist seine Annahme, die “täuschungsrelevante Sicherungsposition potentieller Kunden [sei] der rechtlich allein maßgebliche Gegenstand der Täuschung der Erwerber der Aktien” gewesen, mit Blick auf die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung, nach der sowohl die Absicherung der Aktienkäufe als auch die zweckwidrige Verwendung der Anlagegelder maßgeblich für die Geschädigten waren, zwar nicht nachvollziehbar. Letztlich zutreffend hat der Generalbundesanwalt aber angenommen, dass sich der Angeklagte gegen den Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, wenn ihm der Hinweis, das Landgericht könne ihn gegebenenfalls auch allein als Täter der Betrugstaten verurteilen, in der Hauptverhandlung erteilt worden wäre.

aa) Allerdings ist insoweit zu differenzieren: Wie die Revision zutreffend darstellt, ist in dem angefochtenen Urteil letztlich offen geblieben, wie sich der gesondert Verfolgte an den Taten beteiligt hat; es kann deshalb aber nicht davon ausgegangen werden, dass das Landgericht tatsächlich von einer “Alleintäterschaft” des Angeklagten ausgegangen ist. Dass es ihm keine Tatbeiträge des gesondert Verfolgten über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat, weil es dazu keine verbindlichen Feststellungen getroffen hatte, wirkt sich nicht ohne Weiteres zulasten des Angeklagten aus. Denn deshalb kam es darauf an, dass er persönlich alle Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllte, was das Landgericht auch jeweils rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

bb) Dementsprechend hat auch die Revision den Umstand, dass das Landgericht den Nichtrevidenten freigesprochen hat, weil es seine Einlassung als unwiderlegbar angesehen hat, er habe an wirksame Absicherungen der Kunden geglaubt, als den wesentlichen Gesichtspunkt hervorgehoben, auf den hinzuweisen gewesen wäre, weil sich daraus weitere Verteidigungsmöglichkeiten ergeben haben sollten.

Der Senat kann jedoch ausschließen, dass solche zu einem für den Angeklagten günstigeren Schuldspruch hätten führen können. Hinsichtlich der in der Revisionsbegründung dargelegten weiteren Sacheinlassungen kann der Senat mit Blick auf die Beweiswürdigung der Strafkammer ausschließen, dass solche Angaben, die allenfalls Schlüsse auf eine Gutgläubigkeit des Angeklagten betreffend die Werthaltigkeit der Sicherungsabrede hätten ermöglichen können, zu einem anderen Ergebnis bei der Prüfung und Bejahung seines Betrugsvorsatzes geführt hätten. Denn – anders als bei dem Nichtrevidenten – ergab sich aus weiterem Geschäftsgebaren des Angeklagten, dass er um die Erforderlichkeit einer dinglich wirkenden Absicherung positiv wusste und bei Eigengeschäften auch selbst Wert darauf legte. Soweit in der Gegenerklärung zum Antrag des Generalbundesanwalts die Möglichkeit einer persönlichen Einlassung aufgebracht wird, bleibt unklar, was eine solche hätte bewirken können, zumal da die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe der (Verteidiger-)Einlassung keinen geringeren Beweiswert beigemessen hat. Auch über das Revisionsvorbringen hinaus ist nicht ersichtlich, dass sich der Angeklagte wirksamer gegen den Schuldspruch hätte verteidigen können.

c) Wie der Generalbundesanwalt ausgeführt hat, lässt sich indes eine Auswirkung des Verfahrensfehlers auf den Strafausspruch nicht ausschließen, etwa weil die arbeitsteilige Beteiligung des Nichtrevidenten, zu der der Angeklagte weitere Angaben hätte machen können, sich strafmildernd hätte auswirken können.”

Bei einem zweiten Angeklagten hat es hingegen “insgesamt gereicht.”

Rechtsmittel II: Einspruch gegen den Strafbefehl, oder: Das geht nicht durch einfache Email

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Die zweite Entscheidung hat einen Einspruch gegen einen Strafbefehl zum Gegenstand. Der ist dem Angeklagten am 20.08.2022 persönlich übergeben worden. Gegen den Strafbefehl wandte er sich dann mit E-Mail vom 08.09.2022 und begründete die Versäumung der Einspruchsfrist. Zugleich kündigte er an, den Einspruch am nächsten Tag zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Amtsgericht Fürth nachzuholen. Das tat er dann nicht. Die Staatsanwaltschaft hat beantragt, das Schreiben vom 08.09.2022 als Einspruch zu behandeln und diesen wegen Verfristung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen sei ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Das AG hat den Einspruch als unzulässig, weil verfristet, verworfen.

Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seinem Schreiben. Er macht geltend: Er habe die Einspruchsfrist verpasst, weil er vom 19.08.2020 – 07.09.2022 in Urlaub gewesen sei; er habe erst nach seiner Rückkehr den zugestellten Strafbefehl im Briefkasten vorgefunden.

Das LG Nürnberg-Fürth hat mit LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 09.11.2022 – 12 Qs 59/22 – die sofortige Beschwerde verworfen:

2. Allerdings ist sie unbegründet. Das Amtsgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und den Einspruch zu Recht verworfen. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO ist der Wiedereinsetzungsantrag binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Verlangt wird hierfür die Schriftform (Maul in KK-StPO, 8. Aufl., § 45 Rn. 2 m.N. zur a.A.; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 45 Rn. 2); für die versäumte Prozesshandlung bedarf es der für sie vorgeschriebenen Form. Wird die versäumte Handlung nicht in der für sie vorgeschriebenen Form nachgeholt, so ist auch der Antrag auf Wiedereinsetzung unzulässig (Maul, aaO., § 45 Rn. 9; Schmitt, aaO., § 45 Rn. 11). Beim Strafbefehl erfolgt die Einlegung des Einspruchs binnen zweier Wochen schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 410 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Die Schriftform ist hier in beiden Fällen – beim Wiedereinsetzungsantrag und beim Einspruch – nicht eingehalten. Zwar kann gegenüber Gerichten die Schriftform auch durch ein elektronisches Dokument gewahrt werden (§ 32a Abs. 1, 3 StPO). Der Wortlaut dieser Norm beschränkt auch den Personenkreis möglicher Absender nicht. Dementsprechend kann auch der Angeklagte elektronische Dokumente, zu denen E-Mails gehören, bei Gericht einreichen (Valerius in BeckOK StPO, 45. Ed. 01.10.2022, § 32a Rn. 4). Für deren Wirksamkeit ist es allerdings erforderlich, dass sie qualifiziert elektronisch signiert oder signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Eine gewöhnliche E-Mail genügt diesen Anforderungen nicht (BSG, Beschluss vom 13.05.2020 – B 13 R 35/20 B, juris Rn. 7 zu § 65a Abs. 1 SGG; BGH, Beschluss vom 12.05.2022 – 5 StR 398/21, juris Rn. 22, mit Verweis auf BT-Drs. 19/27654, S. 56).

So liegt der Fall auch hier. Die E-Mail vom 08.09.2022, mit der Einspruch gegen den Strafbefehl eingelegt und zugleich dessen nachträgliche Zulassung beantragt wurde, wurde von einem gewöhnlichen E-Mail-Konto versandt („…@web.de“). Abgesehen von der Namensangabe des Angeklagten in der E-Mail-Adresse und nach der Grußformel, lässt die E-Mail keine weitere Überprüfung der Urheberschaft zu. Sie trägt weder eine qualifizierte elektronische Signatur noch ist sie signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht worden. Wiedereinsetzungsantrag und Einspruch teilen daher das gleiche rechtliche Schicksal: Sie waren als unzulässig zu verwerfen, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.”

Also Vorsicht an der Stelle, wobei: M.E. hätte das LG das Faß ggf. gar nicht aufmachen müssen. Denn ein Wiedereinsetzungsgrund war m.E. möglicherweise nicht gegeben, da der Angeklagte nach Zustellung des Strafbefehls offenbar erst mal in Urlaub gefahren ist. Allerdings ist eine Diskrepanz im Beschluss: Einerseits heißt es “persönlich übergeben”, andererseits “nach dem Urlaub im Briefkasten vorgefunden. Und: Der Angeklagte trägt vor, er sei ab 19.08. in Urlaub gewesen. Wie kann dann am 20.08. “persönlich übergeben werden”?