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Auswertung von Datenträgern im sog. KiPo-Verfahren, oder: Muss der Verurteilte die Kosten tragen?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Hamburg, Beschl. v. 07.08.2019 – 631 Qs 27/209 -, den mir der Kollege Laudon vor einiger Zeit gesandt hat, geht es um “Kosten”, und zwar um die vom verurteilten Angeklagten eines sog. “KiPo-Verfahrens” zu tragenden Kosten. Es waren gegenüber dem Angeklagten u.a. die Kosten eines von der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens in Auftrag gegebenen Gutachtens zur IT-forensischen Auswertung von zuvor bei dem Verurteilten anlässlich einer aufgrund einer Durchsuchung wegen des Verdachts des Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften sichergestellten Datenträgern angesetzt worden. Insgesamt hat man dem ehemaligen Angeklagten zunächst 15.660,40 EUR in Rechnung gestellt. Die rechnung ist dann, weil das Verfahren zwei Beschuldigte hatte, auf noch 10.459,95 EUR korrigiert worden.

Dagegen dann die Erinnerung des ehemaligen Angeklagte. Das AG Hamburg hat die zurückgewiesen und das LG Hamburg dann die Beschwerde des Verurteilten:

“Maßgebend dafür, ob nach dem JVEG Beträge zu zahlen sind – und damit für das Vorliegen des Auslagentatbestandes der Nr. 9005, 9015 KV GKG – ist demnach, ob der von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zur Durchsicht der elektronischen Speichermedien herangezogene private Dritte als Sachverständiger beauftragt wurde und die erbrachten Dienstleistungen die Qualität einer Sachverständigenleistung aufweisen. Grundsätzlich kann die Staatsanwaltschaft zulässigerweise Privatpersonen mit Spezialkenntnissen zur Durchsicht von Papieren, einschließlich von elektronischen Speichermedien heranziehen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017, 2 Ws 441/16 (165/16); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 110 Rn. 2 f.).

Als Sachverständiger beauftragt wird ein Dritter, wenn er aufgrund besonderer Sachkunde eine Bewertung von Anknüpfungs- oder Befundtatsachen anhand wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Erfahrungssätze vornehmen soll (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, Vor § 72 Rn. 1). Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials gehört nur zur Tätigkeit eines Sachverständigen und ist für diese Tätigkeit nur dann typisch, wenn es zu ihrer Durchführung entscheidend auf seine Sachkunde ankommt, d.h. die Sichtung der Geschäftsunterlagen ohne seine besondere Sachkunde nicht oder nur unter besonders erschwerten Umständen (Sichtbarmachung von Daten aufgrund besonderer, nicht jedermann zur Verfügung stehender technischer Möglichkeiten und Kenntnisse) möglich wäre oder die Datenerhebung zur Klärung bestimmter sachverständig zu beurteilender Zusammenhänge erforderlich ist und zur Vorbereitung einer schließlich zu erstellenden gutachterlichen Äußerung ausgeführt wird (vgl. OLG Koblenz a.a.O.; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2004, 298).

Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials wird nach der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts jedoch dann nicht als Sachverständigentätigkeit angesehen, wenn sich die in Auftrag gegebene Dienstleistung lediglich in einer organisatorischen und technischen Dienstleistung wie der technischen Sichtbarmachung von Datenmaterial und einer technisch bedingten Vorsortierung von Datenmaterial erschöpft. Dies soll nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts selbst dann gelten, wenn hierfür umfangreiches Expertenwissen sowie der Einsatz einer spezifischen, allerdings auf dem Markt erhältlichen Software erforderlich ist (vgl. OLG Schleswig a.a.O.).

Es bedarf keiner tiefergehenden Auseinandersetzung mit der Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, denn die im vorliegenden Fall erbrachte Dienstleistung beschränkte sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht auf eine bloße technische Unterstützung und organisatorische Aufarbeitung und der Sachverständige Ppp. wurde nicht als bloßer „Ermittlungsgehilfe“ der Staatsanwaltschaft tätig.

Der Gutachtenauftrag umfasste eine Vielzahl weit über eine bloße Sichtung des Datenmaterials hinausgehender Fragestellungen. Ausweislich der Gutachtenaufträge vom 18.05.2015 und 24.08.2015 hatte der Sachverständige der pp. GmbH neben der Untersuchung der Speichermedien auf das Vorhandensein kinder- bzw. jugendpornografischer Bilddateien festzustellen, ob und ggf. wann und an wen der Beschuldigte derartige Dateien weitergegeben hatte und bei bestehender Möglichkeit die Bezugsdaten zu ermitteln. Gelöschte Bereiche sollten nur nach Rücksprache ausgewertet werden. Sofern kinder- und jugendpornografische Dateien gefunden werden sollten, wurde um Anlegung einer Excel-Tabelle gebeten, welche den Namen der Datei, Pfad, Erstellungs-, Veränderungs-, letztes Zugriffsdatum, soweit möglich Datum der Verschaffung und ggf. der Weitergabe, die Größe der Datei sowie die Fundstelle des Ausdrucks enthalten, wobei bei bestehender Möglichkeit das Datum des Verschaffens Berücksichtigung finden sollte. Gleiches galt für E-Mails mit kinder- und jugendpornografischen Anlagen bzw. Inhalten oder andere Verbreitungsmöglichkeiten, wobei diese Excel-Tabellen den Account des Absenders, des Empfängers, das Thema bzw. den Betreff, das Datum der Versendung bzw. des Empfangs und die Fundstelle des Ausdrucks enthalten sollten.

Die Tätigkeit des IT-Forensikers Ppp. ist als Sachverständigenleistung zu qualifizieren, sodass die von der pp. GmbH abgerechneten Kosten dem Verurteilten nach § 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9015, 9005 KV GKG in voller Höhe auferlegt werden können. Die von der Staatsanwaltschaft Hamburg in Auftrag gegebene Leistung beschränkte sich ersichtlich nicht auf eine bloß technische Dienstleistung zur Erleichterung der Durchsicht des Datenbestandes, sondern erforderte vielmehr besondere Sachkunde und den Einsatz spezieller Technik (so auch KG, Beschluss vom 25.07.2018, 1 Ws 65/17). Der Sachverständige P. nahm entsprechend der ihm erteilten Aufträge unter Einsatz einer speziellen forensischen Software – insbesondere der EnCase Version 6.19x von „Guidance Software“ (Bl. 157 d.A.) – und unter Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der IT-Forensik eine umfangreiche Auswertung und Bewertung der ihm überlassenen Datenträger im Hinblick auf den Verdacht des Besitzes und des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornografischer Dateien vor.

Es ging nicht bloß darum, Dateien sichtbar zu machen und zu sortieren, sondern insbesondere darum, inkriminierte Dateien zunächst überhaupt ausfindig und kenntlich zu machen, ihre strafrechtlich relevante Bedeutung herauszuarbeiten sowie festzustellen, wann und von wem der Verurteilte entsprechendes Material bezogen, wann und an wen er es weitergeleitet und welche Kommunikationsprogramme er hierbei verwendet hatte.

Dass vom Auftragsumfang auch Vorarbeiten und Dokumentationstätigkeiten umfasst waren, die dann, wenn sie ausschließlich übertragen worden wären, möglicherweise als bloße Hilfstätigkeit angesehen werden könnten, ändert nichts daran, dass der Schwerpunkt der in Auftrag gegebenen und erbrachten Leistungen in der sachverständigen Analyse und Bewertung bestand (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.09.2018, 1 Ws 104/18).

Dass der Beschwerdeführer meint, die umfangreiche Auflistung der Befunde sei eine bloß organisatorische Aufarbeitung, enthalte keine eigene Wertung und fasse lediglich deskriptiv das Untersuchungsergebnis zusammen, ist insofern schlicht unzutreffend.

Denn schon allein die Mitteilung des Ergebnisses der Durchsicht – nämlich dass kinderpornografische Schriften auf den zur Untersuchung übersandten Datenträgern ausgewiesen werden konnten – basiert auf einer vom Sachverständigen pp. vorgenommenen eigenen Analyse und Einschätzung. Dass strafrechtlich relevante Bilddateien tatsächlich vorhanden waren, kann nur das Ergebnis einer vorgenommenen Einschätzung sein, wobei die abschließende rechtliche Bewertung – wie der Beschwerdeführer insoweit zutreffend ausführt und auch der Sachverständige selbst klarstellt (Bl. 166 d. LA) – der Staatsanwaltschaft oblag. Warum dabei die Analyse und Einschätzung der Dateninhalte durch den Sachverständigen Ppp. – wie vom Beschwerdeführer darüber hinaus vorgetragen – keine selbstständige und eigenverantwortliche Tätigkeit darstelle, erschließt sich nicht. Der Sachverständige der pp. GmbH hatte die in Auftrag gegebenen Gutachten selbstständig und eigenverantwortlich zu den von der Staatsanwaltschaft umschriebenen Beweisthemen abzugeben und hat dies auch getan.

Des Weiteren geht auch die Behauptung des Verurteilten, der Sachverständige pp. vermittle in seinem Gutachten keine fachwissenschaftlichen Erfahrungssätze, sondern beschränke sich größtenteils auf die Anfertigung von Übersichtstabellen und erörtere lediglich allgemeine Funktionsweisen von Programmen wie beispielsweise der Tauschbörsen „eMule/aMule“ oder generell oberflächliche Informationen über das Löschen von Dateien, die jedermann unproblematisch über eine Suchmaschine im Internet abfragen könne, fehl.

Die ergänzenden Hinweise und Ausführungen des Sachverständigen P., so etwa zu dessen Auswertungsvorgehen oder etwaigen Lesehinweisen zum Gutachten, sind mitnichten selbsterklärend. Dabei unterschlägt der Verteidiger des Verurteilten auch, dass der Sachverständige sehr wohl aufgrund eigener Sachkunde erlangte Erfahrungssätze mitteilt. So erläutert der Sachverständige beispielsweise in Bezug auf die vom Nutzer im Tauschbörsenprogramm „eMule“ eingegebenen speziellen Suchbegriffe, dass diese bei der gezielten Suche nach kinderpornografischen Schriften sehr verbreitet seien (Bl. 154 d. LA), dass sich aus der Erfahrung mit bisherigen Auswertungen gezeigt habe, dass im Tauschbörsen-Kontext etwa 60 % der Dateien mit für Kinderpornografie einschlägigen Benennungen tatsächlich kinderpornografische Inhalte hätten (Bl 191 d. LA), sowie dass im vorliegenden Fall ausgewertete Dateien der pp. GmbH über eigene Hashwerte bereits aus früheren Verfahren als kinderpornografische Schriften bekannt seien (Bl. 141 d.LA). Dass im Gutachten auch allgemeinere Ausführungen zu Begriffen wie Hardware/Software oder dem Löschvorgang von Dateien enthalten sind, lässt die Einordnung als Sachverständigentätigkeit nicht entfallen, zumal diese Erläuterungen für das Verständnis derartiger Gutachten im Gesamtkontext unerlässlich sind und nicht als allgemeinkundig vorausgesetzt werden können. Dass einige dieser allgemeineren Informationen möglicherweise über Suchmaschinen im Internet selbst herangezogen werden könnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Entscheidend ist vielmehr die von der Sachkunde des Sachverständigen getragene Bewertung und Einordnung auch solcher Informationen…..”

Die weitere Beschwerde ist (natürlich) nicht zugelassen worden. Begründung:

“Die weitere Beschwerde nach § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG war mangels grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage nicht zuzulassen. Aufgrund der bereits vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung steht die höchstrichterliche Beantwortung der hier zu entscheidenden Rechtsfrage nicht mehr aus. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Oberlandesgericht Schleswig eine von anderen Oberlandesgerichten abweichende Auffassung vertritt. Dies führt jedoch zu keiner erneuten oder ergänzenden Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, da sich die neuere, dem Oberlandesgericht Schleswig nachfolgende obergerichtliche Rechtsprechung mit dessen vertretener Auffassung detailliert auseinandergesetzt hat.”

 

Passt m.E. nicht. Aber der Einzelrichter will die Sache eben nicht beim OLG haben.

Wiedereinsetzung III: Nachholung von Verfahrensrügen, oder: Nur ausnahmsweise

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Und die dritte Entscheidung, die ich vorstelle, kommt dann noch einmal vom BGH. Es ist der BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – 3 StR 498/18.

Problematik: Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen. Das LG hat den Angeklagaten wegen Beihilfe zum Mord erurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten haben sowohl Rechtsanwalt B. als auch Rechtsanwalt S. mit der allgemeinen Sachrüge rechtzeitig begründet. Erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat Rechtsanwalt T. mehrere Verfahrensrügen sowie eine nicht näher ausgeführte Rüge der Verletzung materiellen Rechts erhoben. Nachdem der Generalbundesanwalt auf die Unzulässigkeit der von Rechtsanwalt T. nicht fristgerecht ausgeführten Verfahrensrügen hingewiesen hatte, hat dieser Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur – ergänzenden – Revisionsbegründung beantragt.

Der BGH lehnt Wiedereinsetzung ab:

“1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist dahin auszulegen, dass der Angeklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allein begehrt, um trotz Ablaufs der Revisionsbegründungsfrist Verfahrensrügen anzubringen. Da der Senat bereits aufgrund der Sachbeschwerden der weiteren Verteidiger eine umfassende materiell-rechtliche Nachprüfung des Urteils vorzunehmen hat, ist die Fristversäumung insoweit ohne Belang (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2019 – 3 StR 525/18, juris Rn. 2).

2. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist unzulässig, weil die Revision des Angeklagten infolge der durch Rechtsanwälte B. und S. rechtzeitig erhobenen allgemeinen Sachrügen form- und fristgerecht begründet worden ist. Dass der Angeklagte durch drei Rechtsanwälte verteidigt wird, von denen zwei die Sachrüge fristgerecht erhoben haben, der dritte aber die Frist zur Geltendmachung von Verfahrensbeschwerden versäumt hat, ändert hieran nichts; denn es handelt sich bei der Revision des Angeklagten unabhängig von der Zahl seiner Verteidiger um ein einheitliches Rechtsmittel mit einer einheitlichen Begründungsfrist. Eine von der Rechtsprechung anerkannte besondere Verfahrenslage, in der die Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensbeanstandungen ausnahmsweise gewährt werden kann, liegt nicht vor. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn dies – anders als hier – zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Angeklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2008 – 3 StR 239/08, BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 14 Rn. 2; vom 19. Februar 2019 – 3 StR 525/18, juris Rn. 3).”

Ist immer so eine Sache mit der Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen. Meist haben entsprechende Anträge keinen Erfolg. Und in der hier entschiedenen Konstellation erst Recht nicht.

Wiedereinsetzung II: Unzureichende Begründung des Antrags, oder: Wiedereinsetzung von Amts wegen

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Das zweite Posting bringt heute dann den BayObLG, Beschl. v. 07.06.2019 – 202 ObOWi 839/19. Es geht um Wiedereinsetzung von Amts wegen in Wiedereinsetzungsfrist zur Begründung der Rechtsbeschwerde bei von Verteidiger zu vertretender unzureichender Begründung des Wiedereinsetzungsantrags, und zwar im Bußgeldverfahren.

Das AG hat den Betroffenen verurteilt.  Das vollständige Urteil wurde dem Verteidiger am 11.02.2019 zugestellt. Eine Begründung der Rechtsbeschwerde erfolgte zunächst nicht. Daraufhin verwarf das AG die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Beschluss vom 26.03.2019 gemäß § 346 Abs. 1 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG als unzulässig, weil eine Rechtsbeschwerdebegründung binnen der Begründungsfrist nicht eingereicht worden war. Gegen diesen am 28.03.2019 zugestellten Beschluss beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 03.04.2019 die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde. Zugleich legte er eine von ihm unter dem 03.04.2019 verfasste Rechtsbeschwerdebegründung vor, mit der die allgemeine Sachrüge erhoben wurde.

Das BayObLG hat Wiedereinsetzung von Amts wegen gewährt:

“Der Betroffenen ist von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu bewilligen. Die nach Gewährung von Wiedereinsetzung zulässige Rechtsbeschwerde erweist sich dagegen in der Sache als unbegründet.

1. Zutreffend geht die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 08.05.2019 davon aus, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde unzulässig ist. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 03.04.2019 erfüllt die Voraussetzungen eines zulässigen Wiedereinsetzungsantrags deshalb nicht, weil ihm nicht zu entnehmen ist, dass die Betroffene ohne Verschulden gehindert war, die versäumte Frist einzuhalten; der Vortrag lässt nämlich offen, ob sie ihren Verteidiger überhaupt mit der Einlegung des Rechtsmittels beauftragt hatte. Eine Frist versäumt aber nur diejenige, der sie einhalten wollte, aber nicht eingehalten hat (BGH, Beschl. v. 12.07.2017 – 1 StR 240/17 bei juris; OLG Bamberg, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 Ss OWi 330/17 bei juris; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 62. Aufl. § 44 Rn. 5).

Der Betroffenen ist jedoch von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren, da nunmehr innerhalb der Wochenfrist nach Zustellung der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft der Verteidiger vorträgt, mit der Rechtsmitteleinlegung von der Betroffenen unmittelbar nach der Hauptverhandlung beauftragt worden zu sein. Nach Ansicht des Senats umfasst ein diesbezüglicher Auftrag des Betroffenen regelmäßig auch die Erstellung einer form- und fristgerechten Begründung der Rechtsbeschwerde; eines darüber hinausgehenden gesonderten Auftrags zur Begründung des Rechtsmittels, den die Generalstaatsanwaltschaft für erforderlich zu halten scheint, bedarf es nicht. Eine diesbezügliche Aufspaltung des dem Verteidiger erteilten Auftrags, die Rechtsbeschwerde zu führen, erscheint weder geboten noch nahe liegend, da die bloße Einlegung einer Rechtsbeschwerde ohne Begründung der Rechtsverfolgung nicht dienlich wäre.

Da die Betroffene ersichtlich an der Mangelhaftigkeit des Wiedereinsetzungsantrags ihres Verteidigers bezüglich der versäumten Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde aber ebenso wenig ein Verschulden trifft wie an der auf einem Rechtsirrtum des Verteidigers beruhenden Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist, gewährt der Senat nach dem Vortrag des Verteidigers im Schriftsatz vom 23.05.2019, mit Einlegung der Rechtsbeschwerde beauftragt gewesen zu sein, sowohl – von Amts wegen – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist wie auch – auf Antrag – Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde (vgl. BGH, Beschl. v. 31.10.1995 – 3 StR 456/95 = BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachenvortrag 9).”

In der Sache hat es (natürlich) nichts gebracht ……

 

Wiedereinsetzung I: Unzulässigkeit des Antrags, oder: Wenn die Glaubhaftmachung fehlt

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Heute dann mal ein Tag mit Wiedereinsetzungsentscheidungen. Und in dem Kontext stelle ich zunächst den BGH, Beschl. v. 04.06.2019 – 3 StR 183/19.

Die Entscheidung hat m.E einen ganz interessanten Sachverhalt:

“1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Nachdem sein Verteidiger für ihn fristgerecht Revision eingelegt hatte, ist jenem das Urteil am 1. Februar 2019 zugestellt worden. Als bis zum 5. März 2019 eine Revisionsbegründung nicht eingegangen war, hat das Landgericht mit Beschluss von diesem Tag die Revision nach § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Der Beschluss ist dem Verteidiger am 8. März 2019 zugestellt und an den Angeklagten formlos übersandt worden.

Mit beim Landgericht am 13. März 2019 eingegangenem persönlichen Schreiben vom 11. März 2019 hat der Angeklagte unter Bezugnahme auf die dem Beschluss angefügte Belehrung über das Rechtsmittel des § 346 Abs. 2 StPO darum gebeten, ihm eine Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache zukommen und “die Frist … (zur Revisionsbegründung erneut) starten zu lassen”, wenn ihm diese Übersetzung vorliege.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 15. März 2019, eingegangen beim Landgericht Hildesheim am selben Tag, hat der Angeklagte die Entscheidung des Revisionsgerichts gegen den Beschluss beantragt, “vorsorglich” um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersucht und die Revision “kurz zusammenfassend” begründet. Zum Wiedereinsetzungsantrag ist dort ausgeführt, der Angeklagte habe keine Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache erhalten, sodass nach dessen Auffassung die Revisionsbegründungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe. Aufgrund eines “sprachlichen Missverständnisses am Telefon” sei der Verteidiger davon ausgegangen, dass der Angeklagte keine Durchführung des Revisionsverfahrens gewollt habe.

Mit weiterem, beim Landgericht am 19. März 2019 eingegangenem persönlichen Schreiben vom 14. März 2019 hat der Angeklagte erneut “die Übersetzung auf Polnisch” erbeten und behauptet, sein Verteidiger habe ihn “angelogen”, indem er wahrheitswidrig erklärt habe, er habe Revision eingelegt.”

Der BGH hat den Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO sowie den Wiedereinsetzungsantrag  in den vorigen Stand (§§ 44, 45 StPO) zurückgewiesen und sich dabei auf die Stellungsnahme des GBA bezogen. Der hatte ausgeführt:

“1) Der rechtzeitig eingegangene Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts ist unbegründet, weil das Landgericht mit Beschluss vom 5. März 2019 zu Recht gemäß § 346 Abs. 1 StPO das Rechtsmittel als unzulässig verworfen hat; die Revision hätte bis spätestens 1. März 2019 begründet werden müssen. Entgegen der Auffassung des Verurteilten war die Revisionsbegründungsfrist nicht bis zur Zustellung einer Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache gehemmt. Denn gemäß § 345 Abs. 2 StPO beginnt die einmonatige Frist zur Begründung der Revision spätestens mit der Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe. Auf den Eingang einer etwaigen Übersetzung käme es dabei selbst dann nicht an, wenn der Verurteilte einen Anspruch auf Fertigung einer solchen Übersetzung hätte. Dies ist indessen vorliegend schon nicht der Fall, weil der Verurteilte verteidigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 4 StR 506/17 -, juris). In diesem Fall wird die effektive Verteidigung des sprachunkundigen Angeklagten dadurch ausreichend gewährleistet, dass der von Gesetzes wegen für die Revisionsbegründung verantwortliche Rechtsanwalt das schriftliche Urteil kennt und der Angeklagte die Möglichkeit hat, das Urteil mit ihm – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Dolmetschers – zu besprechen (BGH, aaO mwN; KK-Diemer, StPO, 8. Aufl., § 187 GVG, Rn 4).

2) Der Widereinsetzungsantrag [Anm. Fehler beim BGH 🙂 ] betreffend die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision ist unzulässig.

a) Aus dem Schreiben des Verteidigers vom 15. März 2019 ergibt sich nicht, dass den Verurteilten kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft. Insoweit fehlt es an der Glaubhaftmachung der zugrundeliegenden Tatsachen; die Behauptung eines „sprachlichen Missverständnisses am Telefon“ vermag den Vortrag der maßgeblichen Geschehensabläufe nicht zu ersetzen. Es hätte näherer Darlegung bedurft, worin dieses Missverständnis bestand, insbesondere wäre mitzuteilen und glaubhaft zu machen gewesen, was der Verurteilte im Einzelnen mit seinem Verteidiger besprochen, was dieser wiederum verstanden hatte und wann und wie sich das „Missverständnis“ aufgeklärt hat.

Aufgrund der Umstände liegt ein dahingehendes Missverständnis auf Seiten des Verteidigers, er hätte das Rechtsmittel weiterverfolgen und die Revision auch innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründen sollen, auch nicht derart nahe, dass Vortrag hierzu entbehrlich gewesen wäre. Denn nach der im Schreiben vom 15. März 2019 dargelegten Auffassung des Verurteilten konnte die Frist zur Begründung der Revision noch gar nicht beginnen, sodass aus seiner Sicht auch nicht die Notwendigkeit bestand, seinen Verteidiger mit der binnen eines Monats zu fertigenden Begründung des Rechtsmittels zu beauftragen. Ein Irrtum des Verurteilten über den Lauf der Rechtsmittelbegründungsfrist wäre ihm aber als Verschulden anzulasten, da ihm nach der Urteilsverkündung, übersetzt in die polnische Sprache, eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden war (vgl. Band III, Bl. 74). Das Schreiben des Verurteilten vom 11. März 2019 (Band III, Bl. 146) deutet ebenfalls nicht auf ein Missverständnis bei der Beauftragung, sondern auf einen Irrtum über den Lauf der Revisionsbegründungsfrist hin. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Darstellung des Verurteilten im weiteren Schreiben vom 14. März 2019 (Band III, Bl. 158), wonach der Verteidiger ihm gesagt habe, die Revision eingelegt zu haben, obwohl dies nicht der Wahrheit entspreche. Dies belegt allenfalls, dass der Verurteilte seinen Verteidiger mit der – später tatsächlich erfolgten – Einlegung des Rechtsmittels beauftragt hat, nicht jedoch, dass er ihn schon zum damaligen Zeitpunkt oder später mit der Begründung der Revision beauftragt hat.

b) Ob der Wiedereinsetzungsantrag auch deshalb unzulässig wäre, weil der Antragsteller nicht ausreichend Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses gemacht hat (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO), kann daher dahingestellt bleiben (vgl. zum Erfordernis entsprechenden Vortrags: Senat, Beschlüsse vom 18. September 2018 – 3 StR 92/18 -, juris; vom 7. Februar 2019 – 3 StR 560/18 -, juris). Insoweit könnten die Abläufe und das Schreiben des Verurteilten vom 11. März 2019 den Schluss darauf zulassen, dass er erst mit Zugang des Beschlusses vom 5. März 2019 von der Nichtweiterverfolgung seines Rechtsmittels Kenntnis erlangt hat.”

Dem hat sich der BGH angeschlossen.

Und ich frage mich: Warum bekommt man als Verteidiger nicht zumindest die Zulässigkeit auf die Reihe? Man weiß doch, wie streng da die Vorgaben sind.

Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln

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Und die dritte und damit letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus dem Bußgeldverfahren. Es handelt sich um den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b), der in einem Verfahren betreffend einen Ordnungsgeldbeschluss ergangen ist.

Zugesandt hat mir den Beschluss der Kollege Kroll aus Berlin. Dem Ganzen liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde, der zum Teil auf den Angaben des Kollegen beruht.

Mit dem Pkw einer GmbH soll eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden sein.. Zum Zwecke der Fahrzeugführerermittlung schrieb die Stadt Herford die eingetragene Halterin, die pp. GmbH, an und bat um Mitteilung der Personalien der verantwortlichen Person. Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft war der “Betroffene”. Da das Anschreiben wie auch Erinnerungen unbeantwortet blieben, wurde der “Betroffene” mit Schreiben vom 21.03.2019 als Zeuge vorgeladen. Hierauf meldete sich dann am 27.03.2019 der Kollege Kroll  für die GmbH. Er teilte mit, dass das in Rede stehende Fahrzeug auch den Organen der vorgenannten Gesellschaft zur Nutzung überlassen sei, sodass diese als mögliche Betroffene in Betracht kämen. Insofern mache seine Mandantschaft vorerst von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Der “Betroffene”/Geschäftsführer werde auf anwaltliches Anraten der Vorladung keine Folge leisten. Weiter benannte er drei Personen, darunter auch den Betroffenen, die als Fahrer in Betracht kämen.

In der Folge setzte die Stadt ein Ordnungsgeld i. H. v. 100,00 EUR gegen den Betroffenen/Geschäftsführer fest, mit der Begründung, dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt zum Vorladungstermin nicht erschienen sei. Hierauf meldete sich erneut der Kollege Kroll, zeigte die Vertretung des Betroffenen an und beantragte gegen den Ordnungsgeldbeschluss die gerichtliche Entscheidung.

Und der Antrag hatte beim AG Erfolg:

“Der nach § 62 OWiG zulässige Antrag ist begründet.

Zu Unrecht hat der Bürgermeister der Stadt Herford dem Zeugen pp. gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 161a Abs. 2, 51 StPO, 6 Abs. 1 EGstGB ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 € auferlegt, da der Betroffene zu dem Vernehmungstermin als Zeuge nicht erscheinen musste. Zwar ist der Zeuge grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten, denn im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde gemäß § 46 Abs. 2 OWiG dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten. Sie kann also im Zuge ihrer Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes auch Zeugen vernehmen und sie zu diesem Zwecke vorladen.

In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der mit einer Vollmacht versehenen Verteidiger des Betroffenen vor dem anberaumten Zeugentermin am 04.04.2019 der Verwaltungsbehörde bereits am 27.03.2019 mitteilte, dass der Betroffene als Fahrzeugnutzer neben zwei weiteren möglichen Fahrern in Betracht kommt und in dieser Eigenschaft von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Dass er ein solches Auskunftsverweigerungsrecht hat, wenn er der Gefahr ausgesetzt wird, wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, darauf wurde er mit dem Schreiben vom 21.03.2019 von der Verwaltungsbehörde bereits hingewiesen.

Die Verwaltungsbehörde hätte damit ab Zugang des Schreibens des Verteidigers vom 27.03.2019 pp. als Betroffenen und nicht mehr als Zeugen behandeln dürfen. Denn wie im Strafrecht muss die Ermittlungsbehörde, wenn sie einen starken Tatverdacht hat, wie es hier nach der Angabe des Verteidigers der Fall gewesen sein musste, von der Zeugen – zur Betroffeneneigenschaft übergehen müssen, da sie ansonsten die Betroffenenrechte, wie das Aussageverweigerungsrecht, umgehen würde und damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreitet (vgl. BGHSt 10, 8, 12; 37, 48, 51 ff.).

Das ist hier geschehen. Die Verwaltungsbehörde hätte pp. ab dem Zugang des Schreibens als Betroffenen behandeln müssen, so dass der Betroffene an sich ordnungsgemäß von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. In seiner Eigenschaft als Betroffener musste er insoweit auch nicht zum Zeugentermin erscheinen. Mithin war er ordnungsgemäß entschuldigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 62 Abs. 2 S. 2 OWiG, 473 Abs. 1 S. 1 StPO.”

Also: Dieser “Masche”, auf die Verwaltungsbehörden nicht selten zurückgreifen, ist ein Riegel vorgeschoben.

Ich komme auf das Verfahren noch einmal zurück. Denn inzwischen liegt wegen der in dem Verfahren entstandenen Auslagen eine Entscheidung vor, die ich am Freitag vorstellen werde.