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Nicht zum Pflichtverteidiger bestellt – aber trotzdem Gebühren?

© pedrolieb -Fotolia.com

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Um ein obergerichtliches „Mantra“ handelt es sich m.E. bei der Frage nach der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger, eine für den Verteidiger für seine Gebühren ggf. wichtige Frage. Denn nur, wenn er bestellt worden ist, kann er nach § 45 RVG seine gesetzlichen Gebühren gegen die Staatskasse geltend machen. Nicht selten wird aber in der Hektik eines Verfahrens übersehen, dass zwar ein Beiordnungsantrag gestellt, dieser aber nicht beschieden worden ist. Häufig fällt das erst in Zusammenhang mit der Vergütungsfestsetzung auf, wenn der Kostenbeamte – mehr oder weniger freundlich/freudig – mitteilt: Keine Beiordnung, daher auch keine Vergütungsfestsetzung möglich. Und dann wird auf den Beiordnungsantrag hingewiesen. I.d.R. erhält der Verteidiger dann aber die Nachricht: Rückwirkende Beiordnung ist nicht zulässig, denn die Pflichtverteidigung dient nicht dem Kosteninteresse des Rechtsanwalts, sondern soll eine ordnungsgemäße Verteidigung sicherstellen. Dann ist Holland in Not und es stellt sich die Frage: Was tun bzw.: Wie kann man argumentieren?

M.E. bringt es in der Situation nicht (mehr) viel, gegen die Rechtsprechung der (Ober)Gerichte zur Unzulässigkeit der rückwirkenden Bestellung noch einmal Sturm zu laufen. Wie gesagt: Obergerichtliches Mantra, von dem die OLG kaum noch abweichen werden (vgl. dazu mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl., 2013, Rn. 2326 ff.). Es heißt also nach einem Ausweg suchen.

Und es gibt einen. Denn die obergerichtliche Rechtsprechung verneint zwar die Zulässigkeit der nachträglichen Bestellung, zeigt aber einen Auswegen´aus der misslichen Situation weist, den inzwischen auch der BGH immer wieder geht (vgl. u.a. BGH BGH NStZ-RR 2009, 348 und BGH NStZ 2008, 117; StraFo 2006, 456; 2015, 37). Nämlich die Frage/den Weg, ob der Rechtsanwalt nicht ggf. stillschweigend beigeordnet worden ist (s. auch BGH StRR 2010, 29). So jetzt vor kurzem auch noch einmal das OLG Stuttgart im OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.02.2015 – 1 ARs 1/15 in Zusammenhang mit der Gewährung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG. Denn:

Deshalb hält der Senat es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Gericht die Mitwirkung des Verteidigers unter Übergehung seines deutlichen und unübersehbaren und nicht etwa versteckten Beiordnungsantrags für opportun hält, für zielführender, entsprechend der Rechtsprechung des BGH (aaO) eine schlüssige Bestellung zum Zeitpunkt der Antragstellung anzunehmen, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalles dies nahelegen. Solchermaßen kann dem Gedanken der unbilligen Vergütung bei vorangegangener Schaffung eines “Vertrauenstatbestands” durch den Tatrichter in angemessener Weise Rechnung getragen werden.

Solches kann vorliegend angenommen werden, da die Strafvollstreckungskammer den Antragsteller am weiteren Verfahren beteiligt und nie zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine weitere Tätigkeit auf eigenes Kostenrisiko erbringe.

Fazit: An dieser Möglichkeit/diesen Weg sollte der Verteidiger in diesen Fällen also immer denken, wenn seine Tätigkeiten als nicht bestellter Rechtsanwalt „widerspruchslos“ vom Gericht hingenommen werden/worden sind. Voraussetzung ist aber, dass der Bestellungantrag vor Abschluss des Verfahrens gestellt worden ist (LG Halle StV 2011, 667).

Unabhängig von dem (Aus)Weg über eine konkludente Bestellung: Jeder Rechtsanwalt sollte, wenn er seine Bestellung als Pflichtverteidiger beantragt hat, darauf achten, dass über den Antrag vor Abschluss des Verfahrens – also spätestens in der Hauptverhandlung – entschieden wird. Die bis dahin erbrachten Tätigkeiten gehen nicht verloren. Da hilft § 48 Abs. 6 Satz 1 RVG, und zwar ggf. auch bei der Pauschgebühr (vgl. § 51 Abs. 1 Satz 4 RVG).

Rückwirkende Pflichtverteidigerbestellung? – Gibt es nicht – daher Untätigkeitsbeschwerde nicht vergessen….

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In der Rechtsprechung der OLG wird seit längerem die Auffassung vertreten, dass es eine rückwirkende Pflichtverteidigerbestellung nicht gibt. Die LG sehen das – m.E. zutreffend – anders, wenn es aus Verschulden der Justiz nicht zur Bestellung des notwendigen Verteidigers gekommen ist. Der Auffassung hat das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 24.10.2012, III-3 Ws 215/12 – ausdrücklich noch einmal eine Absage erteilt. Ich will auf die Argumente hier nicht noch einmal hinweisen, die sind bekannt. Etwas Neues ist dem OLG auch nicht (mehr) eingefallen.

Allerdings: Ist schon ein etwas eigenartiger Sachverhalt. Das LG leitet die Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluss der Strafvollstreckungskammer nicht weiter. Die Beschwerde geht dann entgegen der Regelung des § 306 Abs. 2 StPO um vier Monate verspätet beim OLG ein. Das OLG bescheinigt der Verteidigerin auch, dass die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO vorgelegen haben und das das Verfahren rechtsfehlerhaft war. Nur: Es bringt nichts mehr. Beschluss zwar materiell unrichtig und Verfahren auch nicht ok, aber für eine Pflichtverteidigerbestellung ist es zu spät. Ich frage mich, was solche Beschlüsse sollen. Allerdings: Die Verteidigerin ist auch selbst mitverantwortlich. Warum lässt sie sich auf das Hin und Her ein? Warum wird nicht auf Vorlage beim OLG gedrängt.

Das OLG gibt dazu auch einen Hinweis:

“Außer Acht lässt die Gegenauffassung auch, dass die Korrektur gerichtlicher Fehler auf andere Weise geregelt ist: So hat der Verurteilte bei fehlender Weiterleitung der Beschwerde die Möglichkeit der Untätigkeitsbeschwerde gemäß § 304 StPO, weil das Unterlassen hier einer ablehnenden Entscheidung gleichsteht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. 2012, § 304 Rz. 3). Unter den Voraussetzungen des Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB können dem Verurteilten nachträglich Amtshaftungsansprüche zustehen, zumal das so genannte Richterprivileg bei pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts nicht gilt (vgl. § 839 Abs. 2 BGB). Schließlich steht ihm der Weg offen, die Dienstaufsicht anzurufen….”

Schön, dass das OLG die Untätigkeitsbeschwerde entdeckt hat. Nur: Ist das der Königsweg bei einer Kammer, die offensichtlich nicht vorlegen will? Und: Ob es eine Untätigkeitsbeschwerde überhaupt (noch) gibt, ist ja nun auch nicht so unbestritten.

Jedenfalls kann man auf der Grundlage dieser Entscheidung in vergleichbaren Fällen Verteidigern nur raten: Gleich noch ein Rechtsmittel hinterher. Aber: Was passiert, wenn darüber auch nicht entschieden wird? Dann also eine Untätigkeitsbeschwerde gegen die Untätigkeitsbeschwerde? Da gefällt mir der Weg der LG über die ausnahmsweise Fehlerkorrektur dorch viel besser.