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Zeuge I: Misslungene “Täteridentifizierung”, oder: Lückenhafte Beweiswürdigung

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Der heutige Tag ist dann mal Entscheidungen gewidmet, die alle – zumindest entfernt – mit Zeugen und deren (Nicht)Vernehmung und/oder auch Beweiswürdigung zu tun haben.

Den Opener mache ich mit dem KG, Beschl. v. 02.09.2019 – (2) 121 Ss 87/19 (26/19) -, in dem das KG eine lückenhafte Beweiswürdigung des LG gerügt hat. Der Angeklagte ist u.a. auch wegen Raubes verurteilt worden. Insoweit hatte er Berufung eingelegt, die vom LG verworfen worden ist. Das KG hebt diese Verurteilung auf.

Es legt noch einmal die Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung dar. Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nach seiner Auffassung nicht. Denn:

“Hinsichtlich Täterschaft des Angeklagten geht die Kammer ausweislich der Urteilsgründe zunächst durchaus nachvollziehbar davon aus, dass sich der Täter in der Laube des Geschädigten ausgekannt haben müsse und nur die Verwandtschaft des Geschädigten sowie die Mitarbeiter des Pflegedienstes „K.“ Zugang zu der Laube gehabt hätten. Mithin gehöre der Angeklagte zu dem engen Kreis von Personen, die als Täter grundsätzlich in Betracht kämen (neben ihm mindestens noch der Enkel des Opfers, der auch für den Pflegedienst arbeitet, und der frühere Pflegedienstmitarbeiter „J.“). Sodann heißt es wörtlich (UA S. 13): „Die Kammer hält es für fernliegend, dass ein Verwandter des Geschädigten angesichts des brutalen Vorgehens die Tat begangen hat. Darüber hinaus kann davon ausgegangen werden, dass der Geschädigte einen nahen Verwandten an der Stimme oder der Statur wiedererkannt hätte.“

Danach bleibt offen und wird im Urteil auch nicht thematisiert, warum der Geschädigte den Angeklagten, den er nach den Urteilsfeststellungen vergleichs­weise gut kannte, weil er von ihm regelmäßig gepflegt wurde, nicht erkannt und als Täter direkt identifiziert hat. Vielmehr heißt es dazu im Urteil (UA S. 13): „In seiner polizeilichen Vernehmung vom 3. März 2015 gab der Geschädigte nämlich an, dass es sich bei dem Täter um einen circa 1,70 bis 1,75 Meter großen, schlanken und dunkel gekleideten Mann gehandelt habe, dessen Alter er auf 30 Jahre schätze.“

Zu einer Sehschwäche des Geschädigten, einer Maskierung des Täters oder schlechten Sichtverhältnissen am Tatort finden sich im Urteil keine Feststellungen. Insoweit weist die Beweiswürdigung einen revisionsrechtlich beachtlichen Mangel auf, weil sie in einem zentralen Punkt unklar und lückenhaft ist. Dies hat sich auch zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt, denn dass der Geschädigte den Angeklagten nicht als Täter (wieder-)erkannt hat, ist unter den gegebenen Umständen ein erheblich entlastender Aspekt, mit dem sich die Kammer hätte auseinandersetzen müssen.

Die von der Strafkammer ausführlich erörterten Aspekte, die gegen die Glaub­haftigkeit des von dem Angeklagten vorgebrachten Alibis sprechen, führen nicht zu einer tragfähigen Tatsachengrundlage für eine Verurteilung. Der Angeklagte ist nicht gehalten, sein Alibi zu beweisen; er hat das Recht, einen Alibibeweis anzutreten. Misslingt dieser Beweis, so fällt damit eine ihm zustehende Verteidigungsmöglichkeit weg. Dies bedeutet, dass gegebenenfalls eine schon anderweit gewonnene Überzeugung des Tatrichters nicht erschüttert wird. Der Fehlschlag kann jedoch für sich allein, das heißt ohne Rücksicht auf seine Gründe und Begleitumstände, noch kein Beweisanzeichen dafür sein, dass der Angeklagte der Täter ist. Dabei handelt es sich um die Anwendung eines allgemeinen, über die Fälle des Alibivorbringens hinausreichenden Grundsatzes, der besagt, dass eine für widerlegt erachtete Behauptung des Angeklagten nicht ohne weiteres ein Täterschaftsindiz abgibt (st. Rspr., vgl. BGHSt 41, 153 mwN; BGH StV 1985, 356; 1986, 286; 1986, 369; BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 5 und Beweiskraft 3).”

58. VGT 2020 in Goslar, oder: Das m.E. nicht allzu prickelnde Programm

Autor User Grosses on de.wikipedia

Bisher vergessen habe ich den alljährlichen Beitrag zum Programm des kommenden Verkehrsgerichtstag. Es ist in 2020 der 58. VGT, der vom 29.01. bis 31.01.2020 in Goslar stattfindet – wie immer und das bleibt auch wohl so.

Das Programm ist auf der Homepage des VGT veröffentlicht (vgl. hier). Ich stelle hier daraus nur einen Auszug – quasi die Überschriften vor, und zwar wird es folgende Arbeitskreise geben:

  • AK I: Grenzüberschreitende Unfallregulierung in der EU

– Unterschiedliche Regulierungssysteme

– Informationsbeschaffung und Beweisrecht

– Verjährung

  • AK II: Abschied vom fiktiven Schadensersatz?

– Handhabung in der Praxis

– Besteht gesetzlicher Änderungsbedarf?

  • AK III: Aggressivität im Straßenverkehr

– Nimmt die Aggressivität auf der Straße zu?

– Illegale Autorennen – Alleinraser

– Prävention und Repression

  • AK IV: Praxistauglichkeit des Bußgeldverfahrens

– Akteneinsichtsrecht

– Zwischenverfahren

– Verjährung

  • AK V: Elektrokleinstfahrzeuge

– Verkehrssicherheit

– Verteilungskampf

– Auslandserfahrungen

  • AK VI: Fahranfänger– neue Wege zur Fahrkompetenz

– Nichtbestehensquote

– Maßnahmenkonzepte für Fahranfänger

  • AK VII: Entschädigung von Opfern nach terroristischen Anschlägen

– Opferschutz nach „Breitscheidplatz“

– Verantwortung von Staat und
Versicherungswirtschaft

  • AK VIII: Sicherheit und Passagierrechte auf Kreuzfahrten

– Schiffsgröße und Unfallmanagement

– Internationale und Europäische Rechtsentwicklung

Ich finde die Themen nicht allzu pricklend, interessant für mich ggf. AK IV und aus privaten Gründen 🙂 AK VIII. Schauen wir mal, was bei den Beratungen Ende Januar 2020 herauskommt.

Ablehnung der Einziehung, oder: Teilweise Kosten bei der Staatskasse?

entnommen openclipart.org

Heute ist Freitag und bringe ich “traditionsgemäß” Entscheidungen mit gebühren- und/oder kostenrechtlicher Thematik. Dafür brauche ich natürlich Material, so dass immer wieder, so auch heute, daran erinnere: “Leute, schickt gebührenrechtliche Entscheidungen, und zwar nicht nur die richtigen, sondern auch die falschen”.

Ich eröffne heute mit einer kostenrechtlichen Entscheidung des LG Bayreuth, in der es um die Anwendung des § 465 Abs. 2 StPO geht, der leider häufig – von Gerichten und Verteidigern – übersehen wird. Geschickt hat mir den Beschluss der Kollege Schröder aus Halberstadt.

Der hatte seinen Mandanten in einem Verfahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verteidigt. Das AG hat den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 5 Monaten verurteilt. Die Kosten des Verfahrens wurden gemäß §§ 464, 465 StPO dem angeklagten Mandanten auferlegt. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten. Der ist der Auffassung, dass die durch die Verhandlung über die Einziehung von Wertersatz (8.800,– EUR), wovon abgesehen worden ist, entstandenen Kosten ihm nach dem Rechtsgedanken der §§ 467 Abs. 1, 465 Abs. 2 StPO nicht hätten auferlegt werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Das LG Bayreuth führt im LG Bayreuth, Beschl. v. 27.08.2019 – 3 Qs 60/19 – aus:

Die sofortige Beschwerde des Verurteilten hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung entspricht der Sach- und Rechtslage.

Unabhängig von der Frage, ob §§ 73 ff StGB, vorliegend die Einziehung des Wertes von Taterträgen, als Maßnahme eigener Art zur Korrektur strafrechtswidriger Vermögenslagen angesehen wird oder ob insbesondere der Bruttoabschöpfung sowohl vermögensordnender als auch ahndender Charakter zugesprochen wird, war im vorliegenden Fall für eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 465 Abs. 2 i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO kein Raum. Die Ausnahmevorschrift des § 465 Abs. 2 ist nur in engen Grenzen einer entsprechenden Anwendung zugänglich.

Dem Verurteilten lagen gemäß Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 27.03.2019 zwei Ver-brechen gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und zwei Vergehen gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zur Last; er wurde in beiden erstgenannten Fällen zudem wegen eines jeweils tateinheitlich verwirklichten versuchten Erwerbs und in beiden letztgenannten Fällen abweichend gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG bzw. § 29 Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 BtMG rechtskräftig verurteilt. Einverständnis mit der Einziehung zahlreicher asservierter Gegenstände wurde erklärt. Die Entscheidung zu der im Schlussvortrag aufgeworfenen Frage der Einziehung von Wertersatz gemäß §§ 73, 73 c StGB war im vorliegenden Fall von so nachrangiger Bedeutung, so dass eine Freistellung aus Billigkeitserwägungen zur Überzeugung der Kammer nicht in Betracht kam.”

Man kann so entscheiden, wie es das LG getan hat, man muss es aber nicht. Zutreffend ist, dass § 465 Abs. 2 StPO unmittelbar wohl keine Anwendung findet. Den Rechtsgedanken der Vorschrift hätte man aber sehr wohl (analog) anwenden können, auch wenn es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Das war im Übrigen die vorrangige Frage, die zunächst vom LG zu beurteilen gewesen wäre. Erst wenn sie bejaht worden wäre, hätten Billigkeitserwägungen eine Rolle gespielt. Und dann hätte man m.E. mit guten Gründen auch zu einem anderen Ergebnis kommen können. Denn: Warum die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 8.800 EUR von „nachrangiger Bedeutung“ sein soll, erschließt sich nicht ohne weiteres. Das ist doch ein nicht unerheblicher Betrag, den der Angeklagte wahrscheinlich nicht mal eben so aus der Tasche geschüttelt hätte. Und warum soll er, wenn von dieser Einziehung abgesehen wird, dann dafür auch noch kostenmäßig mit der auf ihn zukommenden Gebühr seines Verteidigers nach Nr. 4142 VV RVG haften?

Einziehung III: Selbständige Einziehung, oder: Katalogtat muss vorliegen

Und als dritte Einziehungsentscheidung stelle ich dann noch den LG Hamburg, Beschl. v. 01.08.2019 – 610 Qs 21/19 – vor, den mir der Kollege C. Diedrich aus Hamburg geschickt hat.

Das LG hat auf der Grundlage folgenden Sachverhakts entschieden:

Gegen den Mandanten des Kollegen war ein Verfahren wegen des Verdachts der schweren räuberischen Erpressung anhängig. In dem Verfahren wurde die Wohnung des Betroffenen durchsucht. Dabei wurde u.a. in einer im Kleiderschrank hängenden Jacke ein Bargeldbetrag i.H.v. 5.000 EUR in kleiner Stückelung -aufgefunden und sichergestellt. Wegen dieses Bargeldfundes wurde von Amts wegen eine Strafanzeige wegen des Verdachts der Geldwäsche gemäß § 261 StGB gefertigt. Die Staatsanwaltschaft hat dann beantragt, hinsichtlich des gemäß § 111b, 111c StPO sichergestellten Bargeldes i.H.v. 5.000 EUR die Beschlagnahme gemäß §§ 111b Abs. 2 i.V.m. § 105 i.V.m. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend sowie die Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO gerichtlich zu bestätigen.

Diesen Antrag begründete sie u.a. damit, dass „dringende Gründe dafür vor[liegen], dass die Voraussetzungen der Einziehung vorliegen, denn schon mit Blick auf die Bezugsverfahren pp. (denen u.a. der Tatvorwurf der schweren räuberischen Erpressung, nicht jedoch der Geldwäsche zugrunde lag) ist naheliegend, dass das Bargeld aus (gewerbsmäßigen) Diebstahls-,  Erpressunqs- bzw. Raubtaten des Beschuldigten herrührt.” Darüber hinaus trug die Staatsanwaltschaft zur Begründung vor, dass sich konkrete Anhaltspunkte für eine Herkunft des Bargelds aus (nicht näher dargelegten) Straftaten böten, „weshalb der Verdacht einer Geldwäsche besteht”. Das AG bestätigte die Beschlagnahme antragsgemäß, wogegen sich seinerzeit die Beschwerde des damaligen Beschuldigten richtete, welche das LG als unbegründet verworfen hat.

Inzwischen hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen des Verdachts der Geldwäsche gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Am gleichen Tage beantragte sie im selbstständigen Einziehungsverfahren gemäß §§ 435, 437 StPO i.V.m. § 76a Abs. 4 StGB die selbstständige Einziehung des bei dem Betroffenen sichergestellten Bargelds i.H.v. 5.000 EUR anzuordnen und trug im Rahmen der Begründung u.a. vor, dass „im Laufe der Ermittlungen (…) gegen den Betroffenen – insbes. wegen der Höhe des sichergestellten Geldbetrages von 5.000 EUR und der kleinen Stückelung – auch der Verdacht der gewerbsmäßigen Geldwäsche (Katalogtat des § 76a Abs. 4 Nr10 i.V.m. §§ 261 Abs. 1 und Abs. 4 StGB)” bestanden habe. Sie führte zudem aus, es gäbe keine vernünftigen Zweifel daran, dass es sich bei dem sichergestellten Bargeld in Höhe von 5.000 EUR um Erlöse aus deliktischen Taten, hochwahrscheinlich Verbrechenstatbeständen gem. §§ 249253, 255 StGB handelt, die der Betroffene in seiner Jacke versteckte, um die Herkunft zu verschleiern”. Das AG hat die selbstständige Einziehung des sichergestellten Bargeldbetrages i.H.v. 5.000 EUR angeordnet. Dagegen wendet sich der Betroffene nunmehr mit der sofortigen Beschwerde.

Diese hatte beim LG Erfolg. Zur Begründung der Entscheidung passen etwa folgende Leitsätze:

Bereits der Wortlaut des § 76a Abs. 4 StGB verlangt für die Anordnung einer selbstständigen Einziehung, dass sich das Verfahren, in dem die Sicherstellung erfolgt, auf eine Katalogtat i.S.d. § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB bezieht.

Die bloße nach erfolgter Sicherstellung vorgenommene Einleitung eines neuen Verfahrens wegen des Verdachts einer Anlasstat i.S.d. § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB genügt nicht für eine selbstständige Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB.

Es ist m.E. zutreffend, wenn das LG dem Bestreben der Staatsanwaltschaft, die Vorschrift des § 76a Abs. 4 StGB über den Wortlaut hinaus auszudehnen, Einhalt geboten hat. Denn eine Ausdehnung der Vorschrift wäre die Folge gewesen, wenn die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag Erfolg gehabt hätte. Zudem hätte dann die bloße Behauptung „Geldwäsche“ ausgereicht für eine selbständige Einziehung.

Herausgegeben worden sind die 5.000 € allerdings nicht. Denn es kommt eine Einziehung – jedenfalls von Teilbeträgen des sichergestellten Bargeldes – im Rahmen des noch nicht abgeschlossenen Bezugsverfahrens – unter den Voraussetzungen der §§ 73 ff. StGB in Betracht. Ob die Umstände des vorgenannten Bezugsverfahrens eine entsprechende Einziehung ganz oder teilweise rechtfertigen, war aber vom LG im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, das sich lediglich gegen die selbständige Einziehung nach § 76a StGB richtete, nicht zu entscheide. Erst, wenn auch insoweit die Voraussetzungen einer entsprechenden (vorläufigen) Einziehung ganz oder teilweise nicht vorliegen, wäre der sichergestellte Betrag (ggf. teilweise) an den Betroffenen wieder herauszugeben. Auch insoweit liegt das LG m.E. richtig.

Auch hier kann es – wie man sieht – um eine Menge Geld gehen.

Einziehung II: Einziehung von Taterträgen, oder: Abzug von Aufwendungen?

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Die zweite “Einziehungsentscheidung” kommt mit dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.03.2019 – 2 Rb 9 Ss 852/18 – aus dem Bußgeldverfahren. Zugrunde liegt folgender Sachverhalt:

Das AG hatte gegen die Betroffene, eine GmbH, die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 5.878,70 € angeordnet. Die Einziehungsbeteiligte betreibt ein Speditionsunternehmen und war mit dem Abtransport von Erdaushub von einer Großbaustelle beauftragt. Die Fahrer waren regelmäßig von der Einziehungsbeteiligten angewiesen worden, nicht überladen zu fahren. Bei insgesamt 102 Abtransportfahrten haben die für den Abtransport des Aushubs von der Baustelle eingesetzten Fahrzeuge der Einziehungsbeteiligten, so bezeichnete „40-Tonner“-Sattelzüge, das zulässige Gesamtgewicht von 40 Tonnen überschritten. Zur Bestimmung der Höhe des Einziehungsbetrages hat das AG ausgeführt, die Fahrer der Einziehungsbeteiligten hätten bei den in Rede stehenden Überladungsfahrten insgesamt 2.939,35 Tonnen Erd- und Steinaushub transportiert, sodass der Einziehungsbeteiligten auf der Grundlage eines Entgelts von vier Euro/t ein Gesamtbetrag von 11.757,40 € für die in Rede stehenden Überladungsfahrten an die Einziehungsbeteiligte ausgezahlt worden sei. Diesen Betrag hat das AG um die Hälfte reduziert.

Auf die Rechtsbeschwerde der Einziehungsbeteiligten hat das OLG das Urteil mit Ausnahme der Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufgehoben und insoweit zurückverwiesen.  DAS OLG geht davon aus, dass für die subjektive Komponente des § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG n. F. auch der Kenntnisstand des unmittelbar Handelnden, hier: also der Fahrer eines Lastwagens, genügt. Zum Abzug von Aufwendungen nach § 29a Abs. 3 OWiG in der Fassung vom 13.04.2017 führt dazu u.a. aus

“3. Das Amtsgericht durfte zur Bestimmung des von der Einziehungsbeteiligten im Sinne von § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 OWiG erlangten Etwas – unabhängig von der Frage, wie hoch die Überladung letztlich war – im Ausgangspunkt die für die durchgeführten Transporte insgesamt erhaltene Gegenleistung zugrunde legen (zu § 29a OWIG in der vor aufgrund Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 geltenden Fassung: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.08.2015 – 2 Ss Owi 95/15 (60/15) -, juris Rn. 16; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 02.01.2014 – 2 – 43/13 (RB), 3 Ss Owi 62/13, NZWiSt 2014, 146, 147; weitere Nachweise bei BeckOK OWiG/Meyberg aaO OWiG § 29a Rn. 42.2; vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.12.2014 – 2 (6) SsBs 601/14-AK 160/14 Rn. 6 ff.; zur insoweit unveränderten Bestimmung des erlangten Etwas nach Neugestaltung des § 29a Abs. 2 OWiG: Mitsch, NZWiSt 2017, 338, 343).

4. Soweit jedoch das Amtsgericht weiter ausführt, dass das im diesem Sinne von der Verfallsbeteiligte Erlangte „nach der Entscheidung des Gesetzgebers für das Bruttoprinzip ohne Abzug etwaiger Kosten vollständig abzuschöpfen“ sei, und es der Frage, ob die Einziehung des für die Überladungsfahrten erhaltenen Gesamtentgelts in voller Höhe gerechtfertigt ist oder Abschläge vorzunehmen sind, nur im Rahmen der Ermessensausübung nachgeht, greifen die Überlegungen indes zu kurz. Denn sie lassen die vom Gesetzgeber mit Einführung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung eingeführte Regelung des § 29a Abs. 3 OWiG n.F. außer acht. Insbesondere lässt sich, anders als das Amtsgericht offenbar meint, auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen gerade nicht begründen, dass etwaige im Zusammenhang mit den Überladungsfahrten angefallenen Aufwendungen der Einziehungsbeteiligten dem Abzugsverbot nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG unterliegen (vgl. zur Neuregelung eingehend BeckOK OWiG/Meyberg aaO OWiG § 29a Rn. 3a f, 35a, 43 ff.).

a) Aufgrund der Neugestaltung des § 29a OWIG ist nach der Vorstellung des Reformgesetzgebers das erlangte Etwas, dessen Wert nach § 29a OWIG n.F. der Einziehung unterliegen kann, nunmehr in zwei Schritten zu ermitteln, wobei in einem ersten Schritt das Erlangte im Sinne von § 29a Abs. 1, Abs. 2 OWiG rein gegenständlich und einem zweiten Schritt der Wert bzw. Umfang des Erlangten auf der Grundlage einer wertenden Betrachtungsweise zu bestimmen ist (Gesetzesentwurf Bundesregierung, BT-Drs. 18/9525, S. 105 unter Verweis auf S. 67, S. 62).

In Ausgestaltung dieser im zweiten Schritt anzustellenden wertenden Betrachtungsweise, die der Gesetzgeber als „Konkretisierung des Bruttoprinzips“ verstanden wissen will (vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 62), ist in § 29a Abs. 3 OWiG im Einzelnen geregelt, inwieweit Gegenleistungen und sonstige Aufwendungen in Abzug zu bringen sind.

§ 29a Abs. 3 OWiG sieht hierzu grundsätzlich vor, dass bei der Bestimmung des Werts des Erlangten die Aufwendungen des Täters oder des „anderen“ (gemeint ist nach dem Regelungszusammenhang derjenige Dritte, der – wie hier – aufgrund des Handelns des Täters etwas erlangt hat) in Abzug gebracht werden müssen (§ 29a Abs. 3 Satz 1 OWiG). Etwas anderes gilt nur, soweit die Aufwendungen „für“ die Vorbereitung oder Begehung der Tat selbst getätigt worden sind (ausnahmsweises Abzugsverbot nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers enthält das Tatbestandsmerkmal „für“ dabei eine subjektive Komponente. Er hatte dabei ausgehend von dem für das Abschöpfungsrecht von ihm fruchtbar gemachten Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB, wonach (nur) das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse, bei der Ausgestaltung des Abzugsverbots Fallgestaltungen im Auge, bei denen der Täter oder Teilnehmer (zu den Auswirkungen des im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Einheitstäterbegriffs auf die Neufassung des § 29a OWiG: Beschlussempfehlung und Bericht zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 18/11640 S. 91) Aufwendungen willentlich und bewusst für die Vorbereitung oder Begehung einer Tat aufwendet oder einsetzt (BT-Drs. 18/9525, S. 105, 55, 67 a.E., 68; BT-Drs. 18/11640, S. 78 f., 91; hierzu auch Köhler NStZ 2017, 497 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 73d Rn. 5). Nach dem Verständnis des Gesetzgebers sind insoweit nunmehr solche Aufwendungen bei der Bestimmung des Erlangten abzuziehen, die zwar für ein verbotenes Geschäft angefallen sind, bei denen der Täter (oder Teilnehmer) das Verbotene des Geschäfts jedoch lediglich fahrlässig verkannt hat, so dass die Aufwendungen nicht „bewusst (vorsätzlich)“ für eine Straftat getätigt wurden (vgl. zur neuen Rechtslage nach § 29a OWiG n.F. bereits Senat, Beschluss vom 21.11.2017 – 2 Rb 4 Ss 699/17-, juris Rn. 26; BT-Drs. 18/9525, S. 67 ff., 69 oben [zur Neugestaltung des § 73d StGB, dem das Abzugsverbot nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG entlehnt ist]; BT-Drs. 18/11640, S. 78 f., 91; vgl. dazu Köhler NStZ 2017, 497 ff. [mit Fallbeispielen]).

b) Gemessen an diesen Maßstäben tragen die Feststellungen des Amtsgerichts dessen Annahme, der Abzug von Aufwendungen komme nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG von vorneherein nicht in Betracht, nicht. Es fehlt an tragfähigen Feststellungen zu der im Abzugsverbot (§ 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG) durch das Tatbestandsmerkmal „für“ vorausgesetzten subjektive Komponente. Insoweit durfte das Amtsgericht nicht – wie hier geschehen – sowohl die Frage etwaiger Verantwortlichkeiten des damaligen Geschäftsführers der Einziehungsbeteiligten als auch die Frage, inwieweit die Fahrer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hatten, offenlassen.

1) Vor dem Hintergrund, dass Gegenstand der Einziehung vorliegend bei der Einziehungsbeteiligten aus den Überladungsfahrten entstandenen Vorteile waren und sie die Adressatin der Einziehungsanordnung ist, hätte es im Ausgangspunkt nahegelegen, bei der Prüfung der subjektiven Komponente des Abzugsverbots nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG zunächst auf das bei der Einziehungsbeteiligten vorhandene Vorstellungsbild abzustellen. Da es sich vorliegend bei der Einziehungsbeteiligten um eine juristische Person handelte, wäre insoweit auf das Wissen der zum Zeitpunkt der Ausführung der Taten verantwortlichen Geschäftsführungsorgane abzustellen gewesen, deren Kenntnisstand sich die Einziehungsbeteiligte zurechnen lassen muss (insoweit zu Recht Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 17 Rn. 1118).

Unter diesem Gesichtspunkt wäre der Einziehungsbeteiligten eine Geltendmachung naheliegend getätigter Aufwendungen wie Benzinkosten und zur Entlohnung der Fahrer aufgewendete Geldbeträge nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG daher dann verwehrt gewesen, wenn eines der damaligen geschäftsführenden Organe „bewusst und willentlich“ in die Überladungsfahrten verstrickt war, also aus dessen Sicht gezielt oder zumindest unter billigender Inkaufnahme der Überladung in die Fahrten investiert worden war (in vergleichbarem Sinne Köhler, NStZ 2017, 497, 509, zu einer von einem gutgläubigen Werkzeug zugunsten eines „Dritten“ ausgeführten Gewässerverunreinigung). Mit Blick darauf, dass nach den bisherigen Feststellungen auch der damalige Geschäftsführer frühzeitig über das Problem der Überladungen informiert wurde, liegt ein entsprechendes Bewusstsein jedenfalls für nachfolgende Fahrten nicht fern.

2) Unabhängig von etwaigen Kenntnisständen auf der Geschäftsführungsebene hätte es ebenfalls nahegelegen, bei der Prüfung des Abzugsverbots nach § 29a Abs. 3 Satz 2 OWiG der Frage nachzugehen, inwieweit jedenfalls die von der Einziehungsbeteiligten eingesetzten Fahrer als „Täter“ der Überladungsfahrten „bewusst und willentlich“ die Überladung der Fahrzeuge in Kauf genommen hatten. Denn angesichts der vom Amtsgericht an anderer Stelle getroffenen Feststellung, dass die Fahrer regelmäßig von Seiten der Einziehungsbeteiligten angewiesen wurden, nicht überladen zu fahren und sie zudem vom Wiegemeister der Firma Y beim Abladen stets auf die Überladungen hingewiesen wurden, lagen deren bewusste Verstöße gegen das Überladungsverbot durchaus nahe.

3) Den Kenntnisstand der Fahrer müsste sich die Einziehungsbeteiligte als Drittbegünstigte in Bezug auf die Abzugsfähigkeit angefallener Aufwendungen auch zurechnen lassen (so anhand von Fallbeispielen zu Recht Köhler NStZ 2017, 497, 508 f., der unter anderem den Rechtsgedanken der §§ 131, 166 BGB heranzieht; vgl. auch BeckOK OWiG/Meyberg aaO OWiG § 29a Rn. 48). Die von Hellmann insoweit vertretene Auffassung, das Abzugsverbot dürfe nur in Fällen „schuldhafter Verstrickung“ des Einziehungsadressaten selbst greifen, weswegen Hellmann eine Zurechnung schuldhaften Handelns nur auf entsprechendes Handeln von verantwortlichen Leitungspersonen, nicht aber von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene oder Dritten erstrecken will (Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht aaO Rn. 1118 f.; einschränkend auch KK-OWiG/Mitsch, 5. Aufl. 2018, OWiG § 29a Rn. 48; hiergegen zu Recht BeckOK OWiG/Meyberg aaO mit Nachweis zur Rechtsprechung des BVerfG) überzeugt mit Blick auf die Rechtsnatur der Einziehung, die auch nach der Reform gerade keine Strafe oder strafähnliche Sanktion beinhaltet (BeckOK OWiG/Meyberg aaO OWiG § 29a Rn. 48, 7 f.), nämlich nicht.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass Fallgestaltungen denkbar sind, in denen die strikte Anwendung des Abzugsverbots im Einzelfall gleichwohl mit besonderen Härten verbunden sein kann. Solchen Härten kann jedoch mit Blick darauf, dass die Einziehung nach § 29a OWiG (anders als im Strafrecht) dem Wortlaut in § 29a Abs. 1, Abs. 2 OWiG nach („kann“) als Opportunitätsentscheidung ausgestaltet ist und die Bußgeldbehörde bzw. der Tatrichter infolge dessen jeweils ein eigenes Ermessen dahingehend auszuüben haben, ob und in welcher Höhe die Einziehung vorzunehmen ist (BeckOK OWiG/Meyberg aaO OWiG § 29a Rn. 77 ff. m.w.N.), im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ausreichend Rechnung getragen werden.”

Ich weiß, ist nicht ganz einfach :-), steckt aber ggf. eine Menge Geld für den Mandanten drin.