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StGB III: Computerbetrug, oder: Onlineticketkauf unter unbefugter Kreditkartennutzung

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Und nach der etwas schwereren “StGB-Kost” in den letzten beiden Postings dann zum Tagesschluss nocht etwas “Leichteres”, nämlich den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2020, III-2 RVs 85/20.

Es geht um die Strafbarkeit von Computerbetrug (§ 263a StGB). Dazu hatte das LG als Berufungsgericht folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

“Der Angeklagte verschaffte sich auf unbekanntem Wege eine Vielzahl von Kreditkartendaten, wobei die Kreditkarten und Kreditkartennummern tatsächlich existierten. Unter unbefugter Verwendung der Kreditkartennummern kaufte der Angeklagte in der Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 8. Februar 2019 über die Internetplattform der Deutschen Bahn AG in mindestens 35 Fällen Online-Tickets für Fahrten mit deren Zügen (Gesamtpreis: 8.660,95 Euro). Eine besondere Kundenauthentifizierung fand seinerzeit nicht statt. Die Online-Tickets wurden ohne Zwischenschaltung eines Menschen an die jeweils von dem Angeklagten mitgeteilte Email-Adresse übersandt. Dieser wollte die Online-Tickets entweder selbst für Bahnfahrten benutzen oder an Dritte veräußern.

Die Deutsche Bahn AG buchte die Entgelte für die Online-Tickets von dem für die jeweilige Kreditkarte eingerichteten Konto des rechtmäßigen Karteninhabers ab. Da die Abbuchungen mit Ausnahme eines Falles von dem rechtmäßigen Karteninhaber als unberechtigt beanstandet wurden, erfolgte in 34 Fällen jeweils eine Rückbuchung.

Da nicht mehr feststellbar war, ob und inwieweit die Online-Tickets tatsächlich für Zugfahrten benutzt worden waren, ist die Strafkammer zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die an ihn übermittelten Online-Tickets nicht für Zugfahrten verwendet wurden. Vor diesem Hintergrund hat die Strafkammer darauf abgestellt, dass im Hinblick auf eine missbräuchliche Verwendung der Online-Tickets zumindest eine schadensgleiche Vermögensgefährdung zum Nachteil der Deutschen Bank AG entstanden sei.”

Dagegen die Revision des Angeklagten, die (insoweit) keinen Erfolg hatte:

“Der Erörterung bedarf allein der Umstand, dass das Landgericht (lediglich) eine schadensgleiche Vermögensgefährdung angenommen hat. Zwar trägt auch diese Bewertung den Schuldspruch wegen Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB). Richtigerweise ist hier indes auf einen bereits entstandenen Vermögensschaden abzustellen.

Für den Eintritt eines Vermögensschadens zu Lasten der Deutschen Bahn AG kommt es nicht darauf an, ob die Online-Tickets tatsächlich für Zugfahrten benutzt wurden. Auch ist unerheblich, dass die Züge, die mit den Online-Tickets hätten genutzt werden können, ohnehin gefahren sind. Denn es liegt die Konstellation eines vertraglichen Austauschverhältnisses vor, bei dem der Vertragspartner, der eine entgeltliche Leistung erbringt oder bereitstellt, nicht die von dem anderen Vertragspartner geschuldete Gegenleistung erhält (vgl. Hefendehl in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2019, § 263 Rdn. 487 f.).

Mit der Bereitstellung des gebuchten Online-Tickets ist jeweils ein Personenbeförderungsvertrag zwischen dem Angeklagten als Besteller und der Deutschen Bahn AG zustande gekommen (vgl. Sliwick-Born in: BeckOGK Zivilrecht, Stand: Oktober 2020; Art. 4 Bahngastrechte-VO Rdn. 32; Pohar NZV 2003, 257, 261). Als Gegenleistung für den Erwerb der die Nutzungsberechtigung verkörpernden Online-Tickets war der fällige Fahrpreis zu entrichten. Die Inanspruchnahme der Nutzungsberechtigung durch Benutzung der verkehrenden Züge oblag dem Ticketinhaber.

Das von dem Angeklagten jeweils geschuldete Entgelt ist dem Vermögen der Deutschen Bahn AG nicht zugewachsen. Die zu Lasten der rechtmäßigen Kreditkarteninhaber erfolgten Abbuchungen sind storniert worden (Chargeback). Soweit dies in einem Fall bisher nicht geschehen ist, besteht jedenfalls eine Rückzahlungsverpflichtung.

In der Literatur ist unter normativen oder funktionalen Gesichtspunkten anerkannt, dass beim “Leistungsbetrug” ein Vermögensschaden des Leistenden eintritt, wenn sich der Täter Leistungen (etwa von Verkehrsbetrieben, Sporteinrichtungen, Theatern, Ausstellungen) erschleicht, für die üblicherweise ein Entgelt zu entrichten ist (vgl. hierzu: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 263 Rdn. 39a; Tiedemann in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2012, § 263 Rdn. 189; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 263 Rdn. 139; Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 263 Rdn. 315). Eines Rückgriffs auf eine normative oder funktionale Betrachtungsweise bedarf es für die Feststellung eines Vermögensschadens vorliegend indes nicht, da der Deutschen Bahn AG nach Bereitstellung der Online-Tickets jeweils die vertraglich geschuldete Gegenleistung versagt blieb (vgl. zum Vermögensschaden bei Austauschverträgen: BGH StV 2020, 754 = BeckRS 2019, 41324). Der wirtschaftliche Wert der dem Angeklagten übermittelten Online-Tickets entspricht dem tariflichen Fahrpreis.

Für die Schadensbewertung ist unerheblich, inwieweit bei der Deutschen Bahn AG nach Maßgabe des § 9 Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO) tariflich eine Fahrpreiserstattung wegen Nichtbenutzung des Fahrausweises vorgesehen ist (vgl. Tiedemann a.a.O.). Denn die Berücksichtigung dieses Aspektes würde dem Schutzzweck der Betrugsnormen widersprechen. Eine Fahrpreiserstattung kann von vornherein nur einem rechtmäßigen Ticketinhaber zugutekommen, der den Fahrpreis entrichtet hat.”

OWi III: Urteilsformel bei der Geschwindigkeitsüberschreitung, oder: Keine Überladung

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Und die dritte Entscheidung stammt dann noch einmal vom OLG Düsseldorf. Das hat im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.10.2020 – 2 RBs 129/20 – zu den Anforderungen an die Urteilsformel Stellung genommen. Die Staatsanwaltschaft hatte eine Ergänzung der amtsgerichtlichen Urteilsformel beantragt. Das OLG hat den Antrag – nach Zulassung der Rechtsbeschwerde – abgelehnt:

Der Erörterung bedarf lediglich der Antrag der Generalstaatsanwaltschaft auf Ergänzung der Urteilsformel, dem nicht zu entsprechen ist.

1. Gemäß § 71 Abs. 1 OWiG, § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ist in dem Urteil die rechtliche Bezeichnung der Tat anzugeben. Auch in Bußgeldsachen ist die Tat in der Urteilsformel, sofern nicht gesetzliche Überschriften zu verwenden sind, mit Worten anschaulich und verständlich zu bezeichnen. Die angewendeten Vorschriften sind erst nach der Urteilsformel aufzuführen (vgl. OLG Düsseldorf [1. Senat für Bußgeldsachen] NZV 2000, 382; NZV 2001, 89, 90). Indes ist die Urteilsformel von allem freizuhalten, was nicht unmittelbar der Erfüllung ihrer Aufgaben, nämlich der Mitteilung von Schuldspruch und zu vollstreckendem Rechtsfolgenausspruch, dient (vgl. BGH NStZ 1983, 524; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 260 Rdn. 20).

Vorliegend hat der Betroffene ordnungswidrig gehandelt (§ 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO), indem er entgegen Nr. 49 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO die durch Zeichen 274 angeordnete zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat. Diese Regelung wird jedenfalls bei einer Herabsetzung (hier: 30 km/h) der allgemein festgelegten Höchstgeschwindigkeit nicht durch § 3 Abs. 3 StVO verdrängt (vgl. BayObLG NZV 1999, 50; OLG Hamm VRS 97, 212, 213; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 3 StVO Rdn. 56). Für die Verwirklichung des auf die Missachtung des Vorschriftzeichens abstellenden Tatbestands („Wer ein Fahrzeug führt, darf nicht schneller als mit der jeweils angegebenen Höchstgeschwindigkeit fahren.“) und damit den Schuldspruch kommt es mangels eines entsprechenden Merkmals nicht darauf an, ob die durch Zeichen 274 angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung innerhalb oder außerhalb geschlossener Ortschaften zu beachten war.

Diese Unterscheidung gehört hier nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat und hat lediglich Bedeutung für die Zumessung der Rechtsfolgen nach Maßgabe der Regelsätze für Geldbußen und die Anordnung eines Fahrverbots (Tabelle 1, Anhang zu Nr. 11 BKat). Tatmodalitäten, die keinen eigenen Tatbestand beschreiben und lediglich die Zumessung der Rechtsfolgen betreffen, sind indes nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. statt vieler: BGH NStZ 1999, 205; Ott in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. 2019, § 260 Rdn. 31).

Abgesehen davon würde die Urteilsformel selbst mit der beantragten Ergänzung („wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften“) aus sich heraus nicht die Einordnung in eine der Stufen der vorgenannten Regelsatztabelle ermöglichen. Denn dazu müssten auch die Art des Kraftfahrzeugs (Pkw, Lkw, Kraftomnibus etc.) und die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h in der Urteilsformel mitgeteilt werden.

2. Die in der Antragsschrift nicht näher begründete Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft, der Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ sei erforderlich, damit das Urteil vollstreckbar und im Fahreignungsregister eintragungsfähig ist, kann nicht nachvollzogen werden.

Die Rechtsfolgen (Geldbuße von 160 Euro und einmonatiges Fahrverbot) sind in der Urteilsformel eindeutig bestimmt. Die Vollstreckbarkeit des Urteils hängt nicht von der beantragten Ergänzung der Urteilsformel ab. Dem Senat ist kein Fall bekannt, in dem ein Urteil nicht hätte vollstreckt werden können, weil der Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ oder „außerhalb geschlossener Ortschaften“ in der Urteilsformel nicht enthalten war. Ein solcher Fall ist in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft auch nicht aufgezeigt worden.

Auch für die Eintragungsfähigkeit im Fahreignungsregister ist nicht erforderlich, dass die Urteilsformel den Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ enthält. Dieses Sachverhaltselement kann bei der Mitteilung an das Kraftfahrt-Bundesamt den Urteilsgründen entnommen werden. Für eine Privilegierung durch Aufnahme in die Urteilsformel besteht gegenüber den weiteren mitzuteilenden Sachverhaltselementen, wozu neben der Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h (unter Angabe der zulässigen und der nach Toleranzabzug festgestellten Geschwindigkeit in km/h) und der Kraftfahrzeugart auch das Datum der Tat, der Tatort und die Art der Verkehrsbeteiligung gehören, kein Anlass. Erforderlichenfalls kann zur Abklärung der mitzuteilenden Sachverhaltselemente auch auf den Bußgeldbescheid und den sonstigen Akteninhalt zurückgegriffen werden, was beim Absehen von Urteilsgründen (§ 77b OWiG) ohnehin notwendig ist.

In der Literatur (vgl. Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs-OWi-Verfahren, 2. Aufl. 2014, Kapitel 3, A. Geschwindigkeitsüberschreitungen, XII. Tenorierung, abrufbar bei juris) ist zur Frage der Tenorierung etwa vorgeschlagen worden, die Verurteilung „wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um mehr als 23 km/h“ auszusprechen. Abgesehen davon, dass der zusätzliche Informationswert bei diesem Beispiel gering ist, weil die für die Einordnung in eine der Stufen der Tabelle 1, Anhang zu Nr. 11 BKat, erforderliche Kraftfahrzeugart nicht benannt worden ist und auch die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung nach oben offen bleibt, hält es der Senat nicht für sachgerecht, die rechtliche Bezeichnung der Tat in der Urteilsformel mit einzelnen Sachverhaltselementen zu überfrachten.

Die Urteilsformel ist nicht der Ort, um dort die für die Eintragung im Fahreignungsregister erforderlichen Sachverhaltselemente zu beschreiben. Bezogen auf die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h, die Kraftfahrzeugart, das Datum der Tat, den Tatort und die Art der Verkehrsbeteiligung ist eine Ergänzung der Urteilsformel auch nicht beantragt worden. Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb ein bei Missachtung des Zeichens 274 nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat gehörendes Sachverhaltselement („innerhalb geschlossener Ortschaften“) isoliert in der Urteilsformel hervorgehoben werden sollte. Ein Erkenntnisgewinn ergibt sich daraus nicht.

Die Übermittlungsstandards für das Fahreignungsregister (vgl. BAnz AT vom 11. Juli 2018 B9-B11 und BAnz AT vom 8. Juli 2019 B5-B6) erfordern besondere Kenntnisse der mit den Mitteilungen an das Kraftfahrt-Bundesamt befassten Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft, die dem gerichtlich festgestellten Sachverhalt etwa auch eine Tatbestandsnummer nebst Punktzahl aus dem Bundeseinheitlichen Tatbestandskatalog – dieser stellt als schlichte Verwaltungsvorschrift des Kraftfahrt-Bundesamtes keine eigenständige Rechtsgrundlage dar (vgl. OLG Hamm BeckRS 2016, 18440) – zuzuordnen haben. Bei der Bearbeitung kann auf die Urteilsgründe sowie auf den Bußgeldbescheid und den gesamten Akteninhalt zurückgegriffen werden. Es ist für die Eintragungsfähigkeit ohne Belang, ob die Urteilsformel bei einer Verurteilung wegen (fahrlässiger oder vorsätzlicher) Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit den Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ oder „außerhalb geschlossener Ortschaften“ enthält. Dies gilt umso mehr, als die weiteren mitzuteilenden Sachverhaltselemente ohnehin nicht aus einer solchen geringfügig ergänzten Urteilsformel hervorgehen.

3. Angesichts dessen ist anzumerken, dass ein solcher Zusatz auch dann entbehrlich erscheint, wenn sich die zulässige Höchstgeschwindigkeit aus der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 3 StVO ergibt.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Bezeichnungen „innerhalb geschlossener Ortschaften“ und „außerhalb geschlossener Ortschaften“ bei der allgemeinen Festlegung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausdrücklich Niederschlag im Tatbestand der Norm gefunden haben. Während die zulässige Höchstgeschwindigkeit „innerhalb geschlossener Ortschaften“ für alle Kraftfahrzeuge gleichermaßen 50 km/h beträgt (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO), richtet sich die zulässige Höchstgeschwindigkeit „außerhalb geschlossener Ortschaften“ nach den in § 3 Abs. 3 Nr. 2 lit. a bis c StVO bezeichneten Kraftfahrzeugarten, so dass in diesem Fall der Zusatz „außerhalb geschlossener Ortschaften“ streng genommen noch um die Kraftfahrzeugart zu erweitern wäre, um die Tat rechtlich differenziert zu bezeichnen.

Aus praktischen Erwägungen ist in den verkehrsrechtlichen Massenverfahren demgegenüber zu bevorzugen, in der Urteilsformel allein den Obersatz des § 3 Abs. 3 StVO („zulässige Höchstgeschwindigkeit“) im Sinne einer Überschrift aufzugreifen und den Tenor nicht weiter zu fassen als bei einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit unter Missachtung des Zeichens 274. Für die rechtliche Bezeichnung des konkreten Unterfalls genügt – wie bei der Verwendung einer vorhandenen Überschrift – die Angabe der entsprechenden Norm in der Liste der angewendeten Vorschriften (z.B. § 3 Abs. 3 Nr. 2 lit. c StVO).”

OWi II: Qualifizierter Rotlichtverstoß/Haltelinie, oder: Google Maps oder Google Earth sind “allgemeinkundig”

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Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Düsseldorf. Im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.01.2021 – IV-2 RBs 191/20 – hat das OLG über die Verurteilung wegen eines Roltichtverstoßes entschieden. Das AG hat den Betroffenen wegen fahrlässigen Missachtens des Rotlichts einer Lichtzeichenanlage verurteilt. Das OLG hat die Verurteilkung gehalten, wobei es interessante Ausführungen zu den Urteilsgründen macht:

“Zu der Beanstandung, das Amtsgericht habe bei der Feststellung der schon länger als eine Sekunde andauernden Rotlichtphase nicht auf das Überfahren der Haltelinie abgestellt, bemerkt der Senat:

Zutreffend ist, dass für die Berechnung einer qualifizierten Rotlichtzeit von mehr als einer Sekunde der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem die Haltelinie überfahren wird (vgl. BayObLG NZV 1994, 200; OLG Köln NZV 1995, 327; OLG Frankfurt NJW 1995, 1229; OLG Celle VRS 91, 312; OLG Oldenburg ZfSch 1996, 433; OLG Hamm DAR 2008, 35). Dem wird die getroffene Feststellung, dass die Lichtzeichenanlage „zum Zeitpunkt des Passierens der Lichtzeichenanlage“ für den Betroffenen schon länger als eine Sekunde Rotlicht zeigte, nicht gerecht.

Indes darf diese Formulierung nicht isoliert betrachtet werden. Das Amtsgericht hat nämlich ferner festgestellt, dass die beiden Polizeibeamten, die das Verkehrsgeschehen an der Ampelkreuzung im Rahmen einer gezielten Verkehrsüberwachung beobachteten, seit dem Umspringen der Lichtzeichenanlage auf Rotlicht bereits ca. drei Sekunden gezählt hatten (Zeuge H: „einundzwanzig, zweiundzwanzig, dreiundzwanzig“ bzw. Zeuge B: „eins Mississippi, zwei Mississippi, drei Mississippi“), bevor der sich durch Aufheulen des Motors ankündigende Pkw des Betroffenen in deren Blickfeld erschien und die Rotlicht zeigende Lichtzeichenanlage passierte.

Der Abstand der Haltelinien von Lichtsignalanlagen soll in der Regel 3,50 m betragen, mindestens aber 2,50 m (vgl. Richtlinien für die Markierung von Straßen, Teil 1 Abmessungen und geometrische Anordnung von Markierungszeichen, Nr. 4.6.3, VkBl. 1993, 728). In Nr. IV.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu den §§ 39 bis 43 StVO (VwV-StVO) ist bestimmt, dass Markierungen nach den Richtlinien für die Markierung von Straßen (RMS) auszuführen sind. Schon nach diesen für die Straßenverkehrsbehörde verbindlichen Vorschriften liegt mangels straßenbaulicher Besonderheiten (etwa einer zwischen Haltelinie und Lichtzeichenanlage einmündenden Seitenstraße) nahe, dass der Abstand zwischen Haltelinie und Lichtzeichenanlage vorliegend jedenfalls nicht wesentlich von der maßgeblichen Richtlinie abweicht und im Bereich weniger Meter einzuordnen ist.

Die konkrete örtliche Gegebenheit lässt sich durch Rückgriff auf im Internet allgemein zugängliche Luftbildaufnahmen (Google Maps oder Google Earth) leicht feststellen und ist daher als allgemeinkundig anzusehen. Allgemeinkundige Tatsachen stehen der Kenntnisnahme durch das Rechtsbeschwerdegericht offen, ohne dass es ihrer Darlegung im tatrichterlichen Urteil bedarf (vgl. BGHSt 49, 34, 41 = NJW 2004, 1054, 1056; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 337 Rdn. 25). Allgemeinkundig sind alle Tatsachen und Erfahrungssätze, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne Weiteres Kenntnis haben oder über die sie sich aus allgemein zugänglichen Quellen unschwer unterrichten können (vgl. Eschelbach in: BeckOK, StPO, 38. Edition, § 261 Rdn. 27 m.w.N.). Zu den Quellen der Allgemeinkundigkeit gehören auch Homepage-Abfragen und sonstige Erkenntnisse aus dem Internet (vgl. KG Kommunikation & Recht 2009, 807, 808; OLG Düsseldorf [3. Senat für Bußgeldsachen] BeckRS 2011, 6244). Dementsprechend können nicht nur im Internet abrufbare Straßenkarten und Stadtpläne, sondern auch die bei Google Maps oder Google Earth abrufbaren Luftbildaufnahmen als Quelle für allgemeinkundige Erkenntnisse zu örtlichen Gegebenheiten herangezogen werden (vgl. FG Hamburg BeckRS 2015, 95121).

Die Luftbildaufnahme der von dem Betroffenen in Oberhausen in Fahrtrichtung Innenstadt überquerten Ampelkreuzung B-Straße / D-Straße kann bei Google Maps unter Benutzung der Zoomfunktion in derart hoher Auflösung abgerufen werden, dass die Fahrbahnmarkierungen, insbesondere die für den Betroffenen maßgebliche Haltelinie, und der dortige Standort der Lichtzeichenanlage deutlich erkennbar sind. Der Abstand zwischen Haltelinie und Lichtzeichenanlage ist kürzer als die aus der Vogelperspektive abgebildeten Pkws und beträgt in Relation hierzu jedenfalls nicht mehr als 4,00 m.

Bei diesem geringen Abstand ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Polizeibeamten mit ihrer jeweiligen Methode bereits drei Sekunden seit Beginn der Rotlichtphase gezählt hatten, bevor der durch Aufheulen des Motors zunächst phonetisch wahrnehmbare Pkw des Betroffenen für sie sichtbar wurde und die Rotlicht zeigende Lichtzeichenanlage passierte, zwangsläufig, dass die Rotlichtphase schon beim Überfahren der Haltelinie länger als eine Sekunde andauerte.”

OWi I: Antrag auf gerichtliche Entscheidung, oder: Konformitätsbescheinigung und Konformitätserklärung

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Urheber KarleHorn

Heute dann mal wieder ein OWi-Tag.

Und den eröffne ich mit dem  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.01.2021 – 2 RBs 1/21, der im Wesentlichen zwei Punkte behandelt, nämlcih die Statthaftigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) und die Frage eines Beweisverwertungsverbotes, weil das AG die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung zu einem Messgerät nicht beigezogen hat.

Dazu das OLG:

“1. a) Dass die Bußgeldbehörde einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Falle der Nichtabhilfe dem nach § 68 OWiG zuständigen Gericht vorzulegen hat, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 62 Abs. 2 Satz 2 OWiG, § 306 Abs. 2 StPO) und bedarf keiner – so die Antragsschrift – “Grundsatzentscheidung”.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Verteidiger im Verfahren der Bußgeldbehörde keinen statthaften Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG gestellt hatte. Er hatte mit Einlegung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid um Übersendung diverser Unterlagen (u. a. Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung) und der digitalen Falldaten gebeten. Am Ende der Einspruchsschrift vom 11. Mai 2020 heißt es:

“Wir gehen davon aus, dass eine Übersendung der Falldaten bis zum 25.05.2020 erfolgt. Sollte eine Übersendung bis dahin nicht erfolgen, stellen wir bereits jetzt den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 Abs. 2 OWiG.”

Eine Daten-CD mit der digitalen Falldatei, Messfoto-Screenshots und Unterlagen zur Historie des verwendeten Messgerätes (PoliScan M1 HP, Softwareversion 3.7.4) hat der Verteidiger erhalten. Gegenstand des vorab gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) war die “Übersendung der Falldaten”, das Messgerät betreffende Unterlagen (u. a. Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung) waren hier nicht benannt.

Ohnehin ging der bei der Bußgeldbehörde vorab gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) ins Leere, da keine Anordnung, Verfügung oder sonstige Maßnahme der Bußgeldbehörde vorlag, gegen die sich der Rechtsbehelf hätte richten können. Gegen eine Entscheidung, die noch gar nicht erlassen worden ist, kann in statthafter Weise kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf eingelegt werden (vgl. BGH NJW 1974, 66, 67; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., vor § 296 Rdn. 4), und zwar auch nicht vorsorglich mit künftiger Wirkung (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1986, 935; OLG Bamberg BeckRS 2017, 102375).

b) Auch zur Frage des von dem Betroffenen geltend gemachten Beweisverwertungsverbotes, das bereits der erforderlichen tatsächlichen Grundlage entbehrt, bedarf es keiner Rechtsfortbildung…….

Zu dem Punkt stellt das OLG in seinem Leitsatz fest:

Der Umstand, dass das Messgerät geeicht war, impliziert, dass der Eichbehörde die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung vorgelegen haben und das Messgerät ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht worden ist.

 

Manipulierter Verkehrsunfall, oder: Wenn der Richter von sich aus zum Ermittler von Indizien wird

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In der zweiten Entscheidung, die ich heute vorstelle, dem OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.11.2020 – 11 W 35/20, geht es auch um einen mutmaßlich manipulierten Unfall/Versicherungsfall. Der Kläger macht beim LG Schadensersatz wegen eines Verkehrsunfalls, den der Beklagte schuldhaft verursacht haben soll, geltend. Der Beklagte hat im Verfahren behauptet, der Kläger habe den Unfall absichtlich herbeigeführt. Dazu hat er zahlreiche Indizien, wie z.B. Spurwechselunfall, Geschwindigkeitserhöhung durch den Kläger, älteres Fahrzeugmodell des Klägers mit zahlreicher Sonderausstattung, Abrechnung auf Gutachtenbasis, mehrfache und erhebliche Vorschäden am klägerischen Fahrzeug, vorgetragen, die seiner Meinung nach für einen fingierten Unfall sprechen. Der mit der Sache befasste Richter recherchierte daraufhin im gerichtsinternen Verfahrensregister den Nachnamen des Klägers. Nach Erhalt mehrerer Treffer zu vergleichbaren Verfahren forderte er die Akten an. Er weist dann die Parteien darauf hin, dass er beabsichtige, das Verfahren gemäß § 149 Abs. 1 ZPO auszusetzen und die Akte der Staatsanwaltschaft mit der Bitte um Einleitung von Ermittlungen gegen den Kläger zuzuleiten. Grundlage für die von ihm in dem Beschluss für einen provozierten Verkehrsunfall angeführten Indizien waren u. a. Erkenntnisse aus den beiden beigezogenen Verfahrensakten.

Der Kläger lehnt daraufhin den Richter als befangen ab. Dieser führte in seiner dienstlichen Stellungnahme aus, dass er aufgrund des vom Beklagten erhobenen massiven Vorwurfs frühzeitig habe klären wollen, ob dieser berechtigt oder aus der Luft gegriffen sei. Er habe den Parteien frühzeitig einen entsprechenden Hinweis geben wollen, um den Rechtsstreit bestmöglich auf der sachlichen Ebene zu halten. Das LG hat das Befangenheitsgesuch zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Klägers hatte beim OLG Erfolg:

“Die gemäß § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1 ZPO statthafte und nach § 569 ZPO fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist begründet.

 Nach § 42 Abs. 2 ZPO ist die Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Darunter sind Gründe zu verstehen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Nicht erforderlich ist, dass der Richter tatsächlich befangen ist; unerheblich ist, ob er sich für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (Vollkommer, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 32. Aufl. 2017, § 42 Rn. 9 m. w. N.).

Aus Sicht des Klägers liegen bei vernünftiger Betrachtung genügend objektive Gründe vor, die die Befürchtung wecken können, Richter am Landgericht R. stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Diese objektiven Gründe sind darin zu sehen, dass der abgelehnte Richter unzulässigerweise von Amts wegen ermittelt hat, um dadurch belastende Indizien zum Nachteil des Klägers zu finden.

Im Zivilprozess herrscht der Beibringungsgrundsatz. Das Gericht ermittelt den Sachverhalt nicht von Amts wegen, sondern legt seiner Entscheidung nur das Tatsachenmaterial zugrunde, was von den Parteien vorgetragen wird. Der Richter kann jedoch durch Fragen und Hinweise auf eine weitere Konkretisierung und Ergänzung hinwirken (vgl. Greger in Zöller, Kommentar zur ZPO, 33. Auflage, Vor § 128 Rn. 10 und 10a). Abweichend von diesem Grundsatz dürfen aber Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, auch ohne Behauptung durch die Parteien zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden (vgl.: BGH, VersR 2007, 1087; OLG Zweibrücken, BeckRS 2014, 13307; Prütting in MüKo, Kommmentar zur ZPO, 6. Auflage, § 291 Rn. 13; Dötsch, MDR 2011, 1017).

In diesem Fall war es so, dass keine der Parteien sich auf die beigezogenen Akten berufen hatte. Es handelte sich bei dem Inhalt der beigezogenen Akten auch nicht um sogenannte offenkundige Tatsachen, § 291 ZPO. Der Akteninhalt war weder allgemeinkundig noch gerichtskundig. Die Akten konnten daher nicht ohne Verletzung des Beibringungsgrundsatzes in das Verfahren eingebracht werden.

Denn offenkundige Tatsachen sind einerseits solche, die einer größeren Anzahl von Personen bekannt oder für diese ohne Weiteres (z.B. aus allgemein zugänglichen Nachschlagewerken, Zeitschriften etc.) zuverlässig wahrnehmbar sind (Saenger, ZPO, 2019, § 291 Rn 3). Bei den beigezogenen Gerichtsakten handelt es sich nicht um allgemein zugängliche Quellen und bei ihrem Inhalt nicht um allgemeinkundige Tatsachen.

Offenkundig sind andererseits zwar auch solche Tatsachen, die das erkennende Gericht, etwa in einem früheren Verfahren oder aufgrund dienstlicher Mitteilungen, amtlich wahrgenommen hat, sog. gerichtskundige Tatsachen (Saenger, a.a.O. § 291 ZPO Rn. 4; BAG, Urteil vom 28.10.2010, NZA-RR 2011, 378). Nicht gerichtskundig in diesem Sinne sind jedoch Tatsachen, die dem erkennenden Gericht erst durch neu erworbenes Wissen (etwa durch gezieltes Studium) bekannt werden. So ist es nicht ausreichend, wenn die betreffende Tatsache lediglich ohne Weiteres aus Akten desselben Gerichts ersichtlich, dem erkennenden Gericht aber nicht positiv bekannt ist, sog. aktenkundige Tatsache (Saegner, a.a.O. § 291 ZPO Rn. 5, 6; Huber in Musielak/Voit, Kommentar zu ZPO, 17. Auflage 2020, § 291 ZPO, Rn. 2; Bacher in BeckOK, ZPO, Stand 01.09.2020, § 291 Rn. 6; Prütting in MüKo, ZPO, 2020, § 291 Rn. 9). Ebenfalls genügt es nicht, wenn der Richter die Tatsache selbst positiv nicht gekannt hat, sondern nur weiß, dass es dazu gerichtliche Akten in seiner Behörde gibt, durch deren Einsicht er sich die Kenntnis verschaffen kann. Damit wäre die Grenze zum Urkundenbeweis überschritten, die einen entsprechenden Beweisantritt voraussetzt (BAG, Urteil vom 28.10.2010, a.a.O.:, OLG Jena, Beschluss vom 13.09.2001, Az.: 6 W 519/01, recherchiert nach JURIS).

Die Beteiligung des Klägers an anderen Verkehrsunfällen war dem prozessleitenden Richter aus seiner bisherigen amtlichen Tätigkeit nicht bekannt. Er hat hiervon auch nicht etwa im Rahmen einer Vorprüfung seiner Kammerzuständigkeit erfahren, weil es nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts etwa auf eine entsprechende Vorbefassung ankäme. Eine gerichtskundige Tatsache lag somit nicht vor.

Vielmehr hat sich der abgelehnte Richter ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme zur Abklärung des von dem Beklagten erhobenen Vorwurfs eigenständig auf die Suche nach weiteren, den Kläger belastenden Indizien gemacht, die er dann auch in seinem Hinweisbeschluss zum Nachteil des Klägers verwertet hat. Die amtswegige Ermittlung durch die Nachforschung im gerichtsinternen Register und das Sammeln von Indizien zum Nachteil des Klägers stellen ausreichende objektive Gründe dar, die auch nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.

Aus der von Seiler in Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 2020, § 291 Rn. 2, zitierten Entscheidung des BGH (Urteil vom 14.07.1954, NJW 1954, 1656) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es reicht nach dieser Entscheidung – entgegen Seiler – nicht, wenn die Tatsache ohne Weiteres aus den Akten desselben Gerichts ersichtlich ist. Auch in dieser Entscheidung stellt der BGH darauf ab, dass der Richter das verwerten darf, was ihm im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit – auch in anderen Verfahren – bekannt geworden ist, ebenso wie er die Kenntnis von Urteilen anderer Kollegen verwerten darf. Die Entscheidung besagt aber nicht, dass sich ein Richter in Verfahren, in denen der Beibringungsgrundsatz herrscht, von sich aus auf die Suche nach weiteren Umständen begeben darf, die sich aus anderen Akten des Gerichts ergeben könnten.