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Zustellung III: Öffentliche Zustellung, oder: Anordnung durch Beschluss, nicht nur durch Verfügung

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Die dritte Entscheidung, der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.02.2021 – III-2 RVs 5/21 – befasst sich mit Fragen in Zusammenhang mit der öffentlichen Zustellung.

Der Angeklagte ist vom AG verurteilt worden. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen, nachdem er in der Berufungshauptverhandlung ohne Entschuldigung ausgeblieben war.  Dagegen der Antrag des Angeklagaten, ihm wegen der Versäumung der Berufungshauptverhandlung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Revision mit dem Antrag wegen Versäumung der einmonatigen Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Begründungsfrist gibt es, die beiden anderen Anträge bleiben ohne Erfolg. Hier nur die Ausführungen des OLG zur öffentlichen Zustellung:

“2. Die mangelnde Antragsbegründung ist allerdings unschädlich, wenn sich ein Wiedereinsetzungsgrund aus aktenkundigen Tatsachen ergibt. Denn aktenkundige Tatsachen brauchen nicht vorgetragen zu werden (vgl. BVerfG NJW 1995, 2544; OLG Köln NStZ-RR 2002, 142, 143; MüKo-Valerius a.a.O. § 45 Rdn. 5). Der Wille des Angeklagten zur Fortführung des Verfahrens kommt bereits durch den Wiedereinsetzungsantrag, der (hier verspätet) mit anderen Erwägungen begründet wurde, eindeutig zum Ausdruck.

In der Rechtsprechung ist weitgehend anerkannt, dass in entsprechender Anwendung der §§ 329 Abs. 7 Satz 1, 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch demjenigen gewährt werden kann, der nicht wirksam zum Termin der Berufungshauptverhandlung geladen wurde und deshalb zu Unrecht als säumig behandelt worden ist (vgl. OLG Hamm NStZ 1982, 521; OLG Hamburg NStZ-RR 2001, 302; OLG Köln NStZ-RR 2002, 142; OLG Brandenburg BeckRS 2011, 8101; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 329 Rdn. 41 m.w.N.).

Vorliegend ist zwar anhand der Akten ein Ladungsmangel festzustellen (dazu II.2.a). Dieser Ladungsmangel war jedoch nicht kausal für das Nichterscheinen des Angeklagten (dazu II.2.b), so dass eine Wiedereinsetzung auch unter diesem Gesichtspunkt ausscheidet.

a) Eine ladungsfähige Anschrift des Angeklagten, der nach dem erstinstanzlichen Urteil in die Türkei zurückgekehrt ist, war in dem Berufungsverfahren nicht bekannt. Das Landgericht hat daher die öffentliche Zustellung der Ladung angeordnet (§ 40 Abs. 1 StPO).

Dies ist lediglich in der Weise geschehen, dass die Vorsitzende der Strafkammer in der Ladungsverfügung betreffend den Angeklagten den Zusatz „gegen öffentliche Zustellung“ vermerkt hat. Die Anordnung der öffentlichen Zustellung erfordert indes gemäß § 37 Abs. 1 StPO, § 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen Gerichtsbeschluss, der – jedenfalls kurz – zu begründen ist. Eine Verfügung des Vorsitzenden genügt nicht und macht die Zustellung unwirksam (vgl. OLG Hamm JMBl NRW 1958, 262; KMR-Ziegler, StPO, 102. Lfg. 2020, § 40 Rdn. 19; KK-Maul a.a.O. § 40 Rdn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. § 40 Rdn. 6).

b) Ein Ladungsmangel als solcher rechtfertigt jedoch noch nicht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungshauptverhandlung. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Ladungsmangel kausal für das Nichterscheinen des Angeklagten war (vgl. OLG Köln NStZ-RR 2002, 142; OLG Hamm NStZ-RR 2008, 380; NStZ-RR 2009, 314; OLG Brandenburg BeckRS 2011, 8101; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 7902; KG BeckRS 2017, 134409). Der Ladungsmangel muss verhindert haben, dass der erscheinungswillige Angeklagte an der Verhandlung teilnehmen konnte. Es besteht kein Anlass, einem Angeklagten, der ohnehin nicht erscheinen wollte oder sich aus anderen Gründen an der Teilnahme gehindert sah, wegen eines Ladungsmangels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

An der erforderlichen Kausalität fehlt es hier. Der Verteidiger hat zu Beginn der Berufungshauptverhandlung erklärt, dass ihm der Angeklagte mitgeteilt habe, dass er sich noch in der Türkei befinde und heute nicht erscheinen werde. Diese Erklärung des Verteidigers impliziert, dass der Angeklagte – offenbar durch telefonischen Kontakt mit dem Verteidiger – sogar Kenntnis von dem Termin hatte. Der dem Angeklagten nicht bekannte Umstand, dass die öffentliche Zustellung statt durch einen Gerichtsbeschluss lediglich im Rahmen der Ladungsverfügung angeordnet wurde, war jedenfalls nicht ursächlich für sein Nichterscheinen.

Soweit das OLG Köln in einer jüngeren Entscheidung (NStZ-RR 2015, 317) bei einer wirksamen öffentlichen Zustellung nicht tragend als obiter dictum bemerkt hat, dass das Kausalitätserfordernis nicht für den Fall der öffentlichen Zustellung gelte, da ansonsten Ladungsmängel bei dieser Zustellungsform nahezu stets folgenlos blieben, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn das Instrument der Wiedereinsetzung dient nicht einer umfassenden Rechtskontrolle.

Um einen für das Nichterscheinen nicht kausalen Ladungsmangel erfolgreich beanstanden zu können, steht dem Angeklagten das Rechtsmittel der Revision zur Verfügung. Auf eine entsprechende Verfahrensrüge bleibt auch ein solcher Ladungsmangel nicht folgenlos, da ein Verwerfungsurteil, das nur bei ordnungsgemäßer Ladung hätte ergehen dürfen, bei einem Ladungsmangel der Aufhebung unterliegt, ohne dass es auf die Kausalität für das Nichterscheinen des Angeklagten ankommt.”

Im Übrigen: Verteidiger scheint ein “Künstler” gewesen zu sein. 🙂

Zur Pauschgebühr im Loveparadeverfahren, oder: Mehr als 40 EUR/Stunde für Einarbeitung gibt es nicht

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Am “Gebührenfreitag” stelle ich zunächst eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Pauschgebühr vor, und zwar den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.03.2021 – III-3 AR 90/20.

Pauschgebühr und OLG Düsseldorf, mahnt ahnt: Da kann nichts Gutes kommen. Denn ich erinnere: Da waren die, die zunächst die sog. 500-Blatt-Formel“ propagiert haben (OLG Düsseldorf, RVGreport 2016, 99 = StRR 2015, 359 = JurBüro 2015, 637 = Rpfleger 2015, 668; RVGreport 2016, 178; RVGreport 2016, 138), diesen Lichtblick in der Pauschgebührrechtsprechung, dann aber sehr schnell – nach einem Wechsel im Senatsvorsitz – wieder einkassiert haben (OLG Düsseldorf RVGreport 2017, 10; 2017, 57; 2018, 213). Von daher: Die Entscheidung v. 31.03.2021, die nach dem Loveparadeverfahren ergangen ist, überrascht nicht. Jedenfalls mich nicht.

Zur Sache: Die Kollegin Zipperer, die mir den Beschluss geschickt hat, war Nebenklägerbeistand im Loveparade-Verfahren. Sie hat nach Abschluss des Verfahrens eine Pauschgebühr nach § 51 RVG in Höhe von 285.000 EUR für das gesamte Verfahren beantragt. Hilfsweise hat sie Pauschgebühren für einzelne Verfahrensabschnitte, nämlich anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG eine Pauschgebühr von 108.180 EUR, anstelle der Verfahrensgebühr Nr. 4112 VV RVG eine Pauschgebühr von 38.351,98 EUR sowie eine Pauschgebühr von 140.962,50 EUR anstelle von Terminsgebühren Nrn. 4114, 4116, 4118 VV RVG geltend gemacht. Die Hauptverhandlung in dem Verfahren hat in der Zeit vom 8.12. 2017 bis zum 4.5.2020 an insgesamt 184 Sitzungstagen stattgefunden, von denen die Antragstellerin an 169 Tagen teilgenommen hat. Das OLG hat anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG eine Pauschgebühr von 40.000 gewährt:

Das OLG verweist zunächst auf die Rechtsprechung des BVerfG und seine Rechtsprechung zu § 51 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 68, 237, 255; BVerfG NJW 2007, 3420; BVerfG NJW 2019, 3370 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.06.2015, III-3 AR 65/14, und vom 19.04.2018, III-3 AR 256-259/16). Und dann:

1. In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Staatskasse vom 29. Januar 2021, und unter Beachtung der von dem Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze, sieht auch der Senat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschvergütung lediglich anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG gemäß § 51 RVG als gegeben an, und zwar in der vorgeschlagenen Höhe von 40.000 Euro.

In seinen Entscheidungen vom 25. Juli 2020 (III-3 AR 37/19), vom 8. Oktober 2020 (III-3 AR 39/20), vom 22. Oktober 2020 (III-3 AR 65120) und 11. Januar 2021 (III-3 AR 78/20) hatte der Senat die jeweils gewährte Pauschvergütung von 40.000 Euro auf einen von den ebenfalls im Loveparade-Verfahren tätigen Pflichtverteidigern bzw. Nebenklägerbeiständen plausibel und glaubhaft vorgetragenen Einarbeitungsaufwand von ca. 1000 Stunden gestützt. Im vorliegenden Verfahren geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerin sich ebenfalls mit einem ähnlichen Zeitaufwand in die auch für sie identischen Verfahrensakten eingearbeitet hat. Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie sei mit dieser Arbeit sogar 1.500 Stunden beschäftigt gewesen, ist dieser deutliche Mehraufwand nicht nachvollziehbar. Es erscheint nicht rechtfertigt, die bisherige Gleichbehandlung zahlreicher Verteidiger und Nebenklägerbeistände in diesem Punkt aufzugeben und der Antragstellerin eine über 40.000 Euro hinausgehende Pauschgebühr anstelle der gesetzlichen Grundgebühr nach Nr. 4100 VV RVG zuzubilligen.

2. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus eine Pauschgebühr anstelle der gesetzlichen Terminsgebühren nach Nr. 4114 VV RVG beansprucht, sind die Voraussetzung des § 51 RVG nicht erfüllt.

Mit Blick auf die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung (vgl. oben Ziffer 1. 1.) stellt der Senat darauf ab, ob die Höhe des Entgelts für die im Rahmen der Hauptverhandlung entfaltete Tätigkeit wegen für längere Zeit währender ausschließlicher oder fast ausschließlicher Inanspruchnahme für den Pflichtverteidiger von existenzieller Bedeutung ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss Vom 23. Juni 2015, III-3 AR 65/14, sowie vom 19. April 2018, III-3 AR 256-259/16) beurteilt sich dies im Kern nach der Dichte der Hauptverhandlungstage, und zwar mit Blick auf die hiervon _abhängenden grundsätzlichen Möglichkeiten des Pflichtverteidigers zum Engagement in anderen Mandaten. Die Bejahung einer jedenfalls fast ausschließlichen Inanspruchnahme durch die Haupt-verhandlung kommt unter Zugrundelegung einer fünftägigen Arbeitswoche grundsätzlich nicht schon bei Prozesswochen mit zwei ganztägigen Verhandlungen, sondern erst bei solchen mit jedenfalls drei ganztägigen Verhandlungen in Betracht. In Wochen mit dreitägiger Verhandlung ergibt sich unter Zubilligung einer Vor- und Nachbereitungszeit von insgesamt einem weiteren Tag, der in einem derartigen Umfangsverfahren grundsätzlich angemessen erscheint, eine etwa 80-prozentige — und damit fast ausschließliche — Auslastung als Pflichtverteidiger.

Im Loveparade-Verfahren hat die Hauptverhandlung nicht für „längere Zeit” an zumindest drei Tagen in der Woche stattgefunden. Nur einmal (20. November bis 20. Dezember 2018) wurde über einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Kalenderwochen an jeweils drei Tagen in der Woche verhandelt. Allerdings hat die Antragstellerin an diesem Sitzungsblock nicht durchgängig teilgenommen. Nach ihrem eigenen Vortrag (Anlage 1 zum Pauschgebührenantrag vom 28. Dezember 2020) hat sie an den Sitzungen vom 4., 5. und 6. Dezember 2018 nicht teilgenommen, sondern an ihrer Stelle Rechtsanwältin pp. Aber selbst abgesehen davon ist hier von einer Unzumutbarkeit im Sinne von § 51 Abs. 1 RVG der gesetzlichen Terminsgebühren nicht auszugehen, und zwar bereits mit Blick auf die zeitliche Länge der gesamten Hauptverhandlung in der Zeit vom 8. Dezember 2017 bis zum 4. Mai 2020. In dieser Zeit hat die Antragstellerin an 169 von insgesamt 184 Verhandlungstagen teilgenommen. Dafür steht der Antragstellerin jeweils eine Terminsgebühr zu, die zudem für einen Großteil der Hauptverhandlungstage noch durch die Längengebühren nach Nrn. 4116 und auch 4117 VV RVG erhöht war. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die 169 Sitzungstage der Antragstellerin wegen zahlreicher, oft mehrwöchiger Sitzungsunterbrechungen über einen Zeitraum von 125 Wochen erstreckt haben. Somit hat sie pro Woche durchschnittlich nur an 1,35 Sitzungen teilgenommen. Selbst unter Anrechnung einer dieser durchschnittlichen wöchentlichen Sitzungsanzahl angemessenen Vor- und Nachbereitungszeit von einem halben Tag ergibt sich, dass die Antragstellerin dadurch noch nicht einmal zur Hälfte ihrer gesamten Arbeitszeit ausgelastet war. Eine etwa 80-prozentige (vier Arbeitstagen entsprechende) — und damit fast ausschließliche — Auslastung der Antragstellerin wird selbst unter ergänzender Berücksichtigung ihrer Anreise aus Neunkirchen am Sand zu den Sitzungsblöcken nicht erreicht. Gegen eine jedenfalls fast ausschließliche Befassung der Antragstellerin mit dem Loveparade-Verfahren spricht zudem ihr eigener Vortrag, während der laufenden Verhandlung seien ihr für die Bearbeitung anderer Mandate „gerade einmal 249,8 Tage oder 1,9 Tag(e) pro Woche” verblieben. In der Gesamtbetrachtung kann von einer – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorauszusetzenden – Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz nicht ausgegangen werden.

3. Im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen konnte der Antragstellerin eine pauschalierte (Haupt-) Verfahrensgebühr nach Nr. 4112 VV RVG ebenfalls nicht zuerkannt werden. Bei einer Verhandlungsdichte von durchschnittlich nur 1,35 Sitzungen pro Woche ist nicht anzunehmen, dass die Arbeitskraft der Antragstellerin durch weitere Tätigkeiten aus dem Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr jedenfalls fast ausschließlich in Anspruch genommen wurde.”

Dazu nur Folgendes:

1. Mich überrascht, wie schnell das OLG den Vortrag der Kollegin, sie habe 1.500 Stunden für die Einarbeitung gebraucht, vom Tisch wischt. Da reicht ein einfaches „Nicht nachvollziehbar“ und der Hinweis auf die Gleichbehandlung mit anderen Antragstellern, der mich nun gar nicht überzeugt. Wenn man darauf abgestellt hätte, dass die Antragstellerin zu der höheren Einarbeitungszeit nicht ausreichend vorgetragen hat, könnte ich es noch verstehen, dass das OLG es bei den 40.000 EUR belässt. Nur zur Erinnerung: Das macht dann bei 1.000 Stunden, von denen das OLG ausgeht, einen Stundensatz von 40 EUR aus. Dafür würde ein Handwerker kaum tätig werden.

2. Hinsichtlich der Terminsgebühren kann man sicherlich streiten, ob die von der Antragstellerin geltend gemachte Pauschgebühr angemessen war, was sich ohne genaue Kenntnis der durchschnittlichen Hauptverhandlungsdauer kaum beurteilen lässt. Jedenfalls erscheint es mir aber zu kurz gegriffen, insoweit nur auf die Anzahl der Hauptverhandlungstage abzustellen und die Dauer der einzelnen Hauptverhandlungen überhaupt nicht in den Blick zu nehmen. Da hilft der Hinweis auf die „Längenzuschläge“ nur wenig. Man hätte an der Stelle dann doch vielleicht ein paar Worte des OLG zur Frage des sog. Gesamtgepräges des Verfahrens erwartet. Das ist eine Überlegung, die bei anderen OLG schon eine Rolle gespielt hat (vgl. OLG Celle RVGreport 2011, 177 = StRR 2011, 240; OLG Hamm JurBüro 2007, 308; OLG Hamm, Beschl. v. 2.1.2007 – 2 (s) Sbd. IX 150/06). Geholfen hätte vielleicht auch ein Einmalbetrag oder eine Art „Übergangsgeld“, der in der Rechtsprechung des OLG Koblenz eine Rolle spielt (RVGreport 2017, 217; Beschl. v. 17.9.2019 und v. 19.12.2019 – 1 AR 97/19). Von alle dem nichts, sondern nur kühle Rechnerei, warum die „Auslastung“ nicht hoch genug war.

“Viel” Nutzungsausfall, oder: Reparatur hat 159 Tage gedauert

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Und als zweite zivilrechtliche Entscheidung dann das OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2021 – 1 U 77/20.

Es geht um Nutzungsausfall-. Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend, der sich am 11.06.2018 ereignete. Zur Ermittlung der an ihrem Kraftfahrzeug durch den Unfall hervorgerufenen Schäden gab die Klägerin am 29.06.2008 ein Gutachten der DEKRA in Auftrag, welches am 02.07.2018 erstellt und der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2018 übersandt wurde. In dem Gutachten wurden Reparaturkosten in Höhe von 10.464,61 netto (12.452,89 Euro brutto), eine Wertminderung in Höhe von 1.400,00 Euro und eine Reparaturzeit von vier Tagen bei einem Nutzungsausfallbetrag von 79,00 Euro pro Tag ausgewiesen. In dem Schreiben vom 23.07.2018 wurden die Bruttoreparaturkosten, die Wertminderung, ein Nutzungsausfallschaden in Höhe von 316,00 Euro (4 Tage x 79,00 Euro), Kosten der Begutachtung in Höhe von 772,55 Euro sowie eine Auslagenpauschale von 40,00 Euro geltend gemacht, mithin ein Gesamtbetrag von 14.981,44 Euro. Hinzu kamen außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 Euro. Mit Schreiben vom 01.08.2018 wies die Beklagte die Ansprüche der Klägerin zurück mit der Begründung, dass nach Angaben des Beifahrers des bei ihr versicherten Fahrzeugs dieses bei gelber Ampelschaltung in den Kreuzungsbereich eingefahren sei, sodass keine Eintrittspflicht bestehe.

Am 09.08.2018 erteilte die Klägerin der Firma M. GmbH einen Reparaturauftrag mit der Maßgabe, dass mit der Reparatur erst nach eindeutiger Klärung der Haftungsfrage begonnen werden solle. Nachdem die Klägerin am 14.08.2018 über die Ordnungsbehörde erfahren hatte, dass der Fahrer des bei der Beklagten versicherten Fahrzeugs seinen Einspruch gegen einen gegen ihn wegen des Unfalls erlassenen Bußgeldbescheid zurückgenommen hatte, wurde am selben Tag mit der Reparatur begonnen. Während der Zeit der Reparatur nutzte die Klägerin einen Pkw X., der jedenfalls auch durch ihren Sohn genutzt wurde. In den Zeiträumen vom 10.09.2018 bis zum 20.09.2018 und vom 15.10.2018 bis zum 05.11.2018, in denen sich der Sohn mit dem Fahrzeug im Urlaub befand, nutzte die Klägerin einen Mietwagen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2019 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die bereits im Schreiben vom 23.07.2018 genannten Forderungen geltend, allerdings mit der Maßgabe, dass nunmehr ein Nutzungsausfall für 159 Tage zu je 79,00 Euro, mithin 12.561,00 Euro, sowie zusätzlich die Erstattung zweier Mietwagenrechnungen in Höhe von zusammen 2.093,59 Euro für die Urlaubszeiträume ihres Sohnes, also 31 Tage, gefordert wurde. Der eingeforderte Gesamtbetrag erhöhte sich dadurch auf 29.283,24 Euro. Anwaltskosten wurde nunmehr in Höhe von 1.358,86 Euro gefordert. Es wurde eine Frist zur Zahlung bis zum 31.01.2019 gesetzt.

Die Beklagte zahlte in der Folge an die Klägerin einen Betrag von 16.707,44 Euro, verweigerte jedoch eine Zahlung auf den Nutzungsausfallanspruch für 159 Tage. Auch Anwaltskosten wurden nicht erstattet. Mit der Klage macht die Klägerin die Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 12.561,00 Euro sowie die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend.

Zur langen Reparaturdauer trägt die Klägerin vor, dass ein Airbag-Modul für die Beifahrerseite längere Zeit nicht geliefert worden sei, ohne dass das Fahrzeug nicht betrieben werden dürfe. Bei Lieferung des Moduls habe sich dann herausgestellt, dass auch der Kabelbaum der Beifahrertür defekt gewesen sei, weswegen dieser habe nachbestellt und eingebaut werden müssen.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte beim OLG teilweise Erfolg.

Hier die Leitsätze zu der Entscheidung:

  1. Verzögerungen bei der Reparatur des unfallbeschädigten Kfz, die nicht vom Geschädigten zu vertreten sind, gehen zu Lasten des Schädigers. Insofern kann von dem Geschädigten eine Nutzungsausfallentschädigung auch für einen längeren Zeitraum (hier: 104 Tage) beansprucht werden.

  2. Hat die Werkstatt die Verzögerung mit Lieferschwierigkeiten bei Ersatzteilen (hier: Airbag-Modul für die Beifahrerseite) begründet, trifft den Geschädigten keine dahingehende Schadenminderungspflicht, selbst bei anderen Werkstätten oder bei dem Fahrzeughersteller nach der Verfügbarkeit der Ersatzteile zu forschen. Er darf sich vielmehr grundsätzlich darauf verlassen, dass die von ihm beauftragte Werkstatt sich unter Ausschöpfung aller verfügbaren Möglichkeiten um die zeitnahe Beschaffung der Ersatzteile bemühen wird.

  3. Der Geschädigte muss sich zur Verkürzung der Ausfallzeit grundsätzlich nicht mit einer Teilreparatur seines Kfz zufrieden geben.

  4. Dem Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung steht nicht entgegen, dass dem Geschädigten während der Ausfallzeit seines Kfz von einem Familienmitglied ein anderes Kfz zur Verfügung gestellt worden ist. Insofern handelt es ich um die freiwillige Leistung eines Dritten, die den Schädiger nicht entlastet.

StGB III: Computerbetrug, oder: Onlineticketkauf unter unbefugter Kreditkartennutzung

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Und nach der etwas schwereren “StGB-Kost” in den letzten beiden Postings dann zum Tagesschluss nocht etwas “Leichteres”, nämlich den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2020, III-2 RVs 85/20.

Es geht um die Strafbarkeit von Computerbetrug (§ 263a StGB). Dazu hatte das LG als Berufungsgericht folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

“Der Angeklagte verschaffte sich auf unbekanntem Wege eine Vielzahl von Kreditkartendaten, wobei die Kreditkarten und Kreditkartennummern tatsächlich existierten. Unter unbefugter Verwendung der Kreditkartennummern kaufte der Angeklagte in der Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 8. Februar 2019 über die Internetplattform der Deutschen Bahn AG in mindestens 35 Fällen Online-Tickets für Fahrten mit deren Zügen (Gesamtpreis: 8.660,95 Euro). Eine besondere Kundenauthentifizierung fand seinerzeit nicht statt. Die Online-Tickets wurden ohne Zwischenschaltung eines Menschen an die jeweils von dem Angeklagten mitgeteilte Email-Adresse übersandt. Dieser wollte die Online-Tickets entweder selbst für Bahnfahrten benutzen oder an Dritte veräußern.

Die Deutsche Bahn AG buchte die Entgelte für die Online-Tickets von dem für die jeweilige Kreditkarte eingerichteten Konto des rechtmäßigen Karteninhabers ab. Da die Abbuchungen mit Ausnahme eines Falles von dem rechtmäßigen Karteninhaber als unberechtigt beanstandet wurden, erfolgte in 34 Fällen jeweils eine Rückbuchung.

Da nicht mehr feststellbar war, ob und inwieweit die Online-Tickets tatsächlich für Zugfahrten benutzt worden waren, ist die Strafkammer zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die an ihn übermittelten Online-Tickets nicht für Zugfahrten verwendet wurden. Vor diesem Hintergrund hat die Strafkammer darauf abgestellt, dass im Hinblick auf eine missbräuchliche Verwendung der Online-Tickets zumindest eine schadensgleiche Vermögensgefährdung zum Nachteil der Deutschen Bank AG entstanden sei.”

Dagegen die Revision des Angeklagten, die (insoweit) keinen Erfolg hatte:

“Der Erörterung bedarf allein der Umstand, dass das Landgericht (lediglich) eine schadensgleiche Vermögensgefährdung angenommen hat. Zwar trägt auch diese Bewertung den Schuldspruch wegen Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB). Richtigerweise ist hier indes auf einen bereits entstandenen Vermögensschaden abzustellen.

Für den Eintritt eines Vermögensschadens zu Lasten der Deutschen Bahn AG kommt es nicht darauf an, ob die Online-Tickets tatsächlich für Zugfahrten benutzt wurden. Auch ist unerheblich, dass die Züge, die mit den Online-Tickets hätten genutzt werden können, ohnehin gefahren sind. Denn es liegt die Konstellation eines vertraglichen Austauschverhältnisses vor, bei dem der Vertragspartner, der eine entgeltliche Leistung erbringt oder bereitstellt, nicht die von dem anderen Vertragspartner geschuldete Gegenleistung erhält (vgl. Hefendehl in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2019, § 263 Rdn. 487 f.).

Mit der Bereitstellung des gebuchten Online-Tickets ist jeweils ein Personenbeförderungsvertrag zwischen dem Angeklagten als Besteller und der Deutschen Bahn AG zustande gekommen (vgl. Sliwick-Born in: BeckOGK Zivilrecht, Stand: Oktober 2020; Art. 4 Bahngastrechte-VO Rdn. 32; Pohar NZV 2003, 257, 261). Als Gegenleistung für den Erwerb der die Nutzungsberechtigung verkörpernden Online-Tickets war der fällige Fahrpreis zu entrichten. Die Inanspruchnahme der Nutzungsberechtigung durch Benutzung der verkehrenden Züge oblag dem Ticketinhaber.

Das von dem Angeklagten jeweils geschuldete Entgelt ist dem Vermögen der Deutschen Bahn AG nicht zugewachsen. Die zu Lasten der rechtmäßigen Kreditkarteninhaber erfolgten Abbuchungen sind storniert worden (Chargeback). Soweit dies in einem Fall bisher nicht geschehen ist, besteht jedenfalls eine Rückzahlungsverpflichtung.

In der Literatur ist unter normativen oder funktionalen Gesichtspunkten anerkannt, dass beim “Leistungsbetrug” ein Vermögensschaden des Leistenden eintritt, wenn sich der Täter Leistungen (etwa von Verkehrsbetrieben, Sporteinrichtungen, Theatern, Ausstellungen) erschleicht, für die üblicherweise ein Entgelt zu entrichten ist (vgl. hierzu: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 263 Rdn. 39a; Tiedemann in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2012, § 263 Rdn. 189; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 263 Rdn. 139; Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 263 Rdn. 315). Eines Rückgriffs auf eine normative oder funktionale Betrachtungsweise bedarf es für die Feststellung eines Vermögensschadens vorliegend indes nicht, da der Deutschen Bahn AG nach Bereitstellung der Online-Tickets jeweils die vertraglich geschuldete Gegenleistung versagt blieb (vgl. zum Vermögensschaden bei Austauschverträgen: BGH StV 2020, 754 = BeckRS 2019, 41324). Der wirtschaftliche Wert der dem Angeklagten übermittelten Online-Tickets entspricht dem tariflichen Fahrpreis.

Für die Schadensbewertung ist unerheblich, inwieweit bei der Deutschen Bahn AG nach Maßgabe des § 9 Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO) tariflich eine Fahrpreiserstattung wegen Nichtbenutzung des Fahrausweises vorgesehen ist (vgl. Tiedemann a.a.O.). Denn die Berücksichtigung dieses Aspektes würde dem Schutzzweck der Betrugsnormen widersprechen. Eine Fahrpreiserstattung kann von vornherein nur einem rechtmäßigen Ticketinhaber zugutekommen, der den Fahrpreis entrichtet hat.”

OWi III: Urteilsformel bei der Geschwindigkeitsüberschreitung, oder: Keine Überladung

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Und die dritte Entscheidung stammt dann noch einmal vom OLG Düsseldorf. Das hat im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.10.2020 – 2 RBs 129/20 – zu den Anforderungen an die Urteilsformel Stellung genommen. Die Staatsanwaltschaft hatte eine Ergänzung der amtsgerichtlichen Urteilsformel beantragt. Das OLG hat den Antrag – nach Zulassung der Rechtsbeschwerde – abgelehnt:

Der Erörterung bedarf lediglich der Antrag der Generalstaatsanwaltschaft auf Ergänzung der Urteilsformel, dem nicht zu entsprechen ist.

1. Gemäß § 71 Abs. 1 OWiG, § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ist in dem Urteil die rechtliche Bezeichnung der Tat anzugeben. Auch in Bußgeldsachen ist die Tat in der Urteilsformel, sofern nicht gesetzliche Überschriften zu verwenden sind, mit Worten anschaulich und verständlich zu bezeichnen. Die angewendeten Vorschriften sind erst nach der Urteilsformel aufzuführen (vgl. OLG Düsseldorf [1. Senat für Bußgeldsachen] NZV 2000, 382; NZV 2001, 89, 90). Indes ist die Urteilsformel von allem freizuhalten, was nicht unmittelbar der Erfüllung ihrer Aufgaben, nämlich der Mitteilung von Schuldspruch und zu vollstreckendem Rechtsfolgenausspruch, dient (vgl. BGH NStZ 1983, 524; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 260 Rdn. 20).

Vorliegend hat der Betroffene ordnungswidrig gehandelt (§ 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO), indem er entgegen Nr. 49 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO die durch Zeichen 274 angeordnete zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat. Diese Regelung wird jedenfalls bei einer Herabsetzung (hier: 30 km/h) der allgemein festgelegten Höchstgeschwindigkeit nicht durch § 3 Abs. 3 StVO verdrängt (vgl. BayObLG NZV 1999, 50; OLG Hamm VRS 97, 212, 213; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 3 StVO Rdn. 56). Für die Verwirklichung des auf die Missachtung des Vorschriftzeichens abstellenden Tatbestands („Wer ein Fahrzeug führt, darf nicht schneller als mit der jeweils angegebenen Höchstgeschwindigkeit fahren.“) und damit den Schuldspruch kommt es mangels eines entsprechenden Merkmals nicht darauf an, ob die durch Zeichen 274 angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung innerhalb oder außerhalb geschlossener Ortschaften zu beachten war.

Diese Unterscheidung gehört hier nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat und hat lediglich Bedeutung für die Zumessung der Rechtsfolgen nach Maßgabe der Regelsätze für Geldbußen und die Anordnung eines Fahrverbots (Tabelle 1, Anhang zu Nr. 11 BKat). Tatmodalitäten, die keinen eigenen Tatbestand beschreiben und lediglich die Zumessung der Rechtsfolgen betreffen, sind indes nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. statt vieler: BGH NStZ 1999, 205; Ott in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. 2019, § 260 Rdn. 31).

Abgesehen davon würde die Urteilsformel selbst mit der beantragten Ergänzung („wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften“) aus sich heraus nicht die Einordnung in eine der Stufen der vorgenannten Regelsatztabelle ermöglichen. Denn dazu müssten auch die Art des Kraftfahrzeugs (Pkw, Lkw, Kraftomnibus etc.) und die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h in der Urteilsformel mitgeteilt werden.

2. Die in der Antragsschrift nicht näher begründete Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft, der Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ sei erforderlich, damit das Urteil vollstreckbar und im Fahreignungsregister eintragungsfähig ist, kann nicht nachvollzogen werden.

Die Rechtsfolgen (Geldbuße von 160 Euro und einmonatiges Fahrverbot) sind in der Urteilsformel eindeutig bestimmt. Die Vollstreckbarkeit des Urteils hängt nicht von der beantragten Ergänzung der Urteilsformel ab. Dem Senat ist kein Fall bekannt, in dem ein Urteil nicht hätte vollstreckt werden können, weil der Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ oder „außerhalb geschlossener Ortschaften“ in der Urteilsformel nicht enthalten war. Ein solcher Fall ist in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft auch nicht aufgezeigt worden.

Auch für die Eintragungsfähigkeit im Fahreignungsregister ist nicht erforderlich, dass die Urteilsformel den Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ enthält. Dieses Sachverhaltselement kann bei der Mitteilung an das Kraftfahrt-Bundesamt den Urteilsgründen entnommen werden. Für eine Privilegierung durch Aufnahme in die Urteilsformel besteht gegenüber den weiteren mitzuteilenden Sachverhaltselementen, wozu neben der Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h (unter Angabe der zulässigen und der nach Toleranzabzug festgestellten Geschwindigkeit in km/h) und der Kraftfahrzeugart auch das Datum der Tat, der Tatort und die Art der Verkehrsbeteiligung gehören, kein Anlass. Erforderlichenfalls kann zur Abklärung der mitzuteilenden Sachverhaltselemente auch auf den Bußgeldbescheid und den sonstigen Akteninhalt zurückgegriffen werden, was beim Absehen von Urteilsgründen (§ 77b OWiG) ohnehin notwendig ist.

In der Literatur (vgl. Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs-OWi-Verfahren, 2. Aufl. 2014, Kapitel 3, A. Geschwindigkeitsüberschreitungen, XII. Tenorierung, abrufbar bei juris) ist zur Frage der Tenorierung etwa vorgeschlagen worden, die Verurteilung „wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um mehr als 23 km/h“ auszusprechen. Abgesehen davon, dass der zusätzliche Informationswert bei diesem Beispiel gering ist, weil die für die Einordnung in eine der Stufen der Tabelle 1, Anhang zu Nr. 11 BKat, erforderliche Kraftfahrzeugart nicht benannt worden ist und auch die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung nach oben offen bleibt, hält es der Senat nicht für sachgerecht, die rechtliche Bezeichnung der Tat in der Urteilsformel mit einzelnen Sachverhaltselementen zu überfrachten.

Die Urteilsformel ist nicht der Ort, um dort die für die Eintragung im Fahreignungsregister erforderlichen Sachverhaltselemente zu beschreiben. Bezogen auf die Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung in km/h, die Kraftfahrzeugart, das Datum der Tat, den Tatort und die Art der Verkehrsbeteiligung ist eine Ergänzung der Urteilsformel auch nicht beantragt worden. Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb ein bei Missachtung des Zeichens 274 nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat gehörendes Sachverhaltselement („innerhalb geschlossener Ortschaften“) isoliert in der Urteilsformel hervorgehoben werden sollte. Ein Erkenntnisgewinn ergibt sich daraus nicht.

Die Übermittlungsstandards für das Fahreignungsregister (vgl. BAnz AT vom 11. Juli 2018 B9-B11 und BAnz AT vom 8. Juli 2019 B5-B6) erfordern besondere Kenntnisse der mit den Mitteilungen an das Kraftfahrt-Bundesamt befassten Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft, die dem gerichtlich festgestellten Sachverhalt etwa auch eine Tatbestandsnummer nebst Punktzahl aus dem Bundeseinheitlichen Tatbestandskatalog – dieser stellt als schlichte Verwaltungsvorschrift des Kraftfahrt-Bundesamtes keine eigenständige Rechtsgrundlage dar (vgl. OLG Hamm BeckRS 2016, 18440) – zuzuordnen haben. Bei der Bearbeitung kann auf die Urteilsgründe sowie auf den Bußgeldbescheid und den gesamten Akteninhalt zurückgegriffen werden. Es ist für die Eintragungsfähigkeit ohne Belang, ob die Urteilsformel bei einer Verurteilung wegen (fahrlässiger oder vorsätzlicher) Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit den Zusatz „innerhalb geschlossener Ortschaften“ oder „außerhalb geschlossener Ortschaften“ enthält. Dies gilt umso mehr, als die weiteren mitzuteilenden Sachverhaltselemente ohnehin nicht aus einer solchen geringfügig ergänzten Urteilsformel hervorgehen.

3. Angesichts dessen ist anzumerken, dass ein solcher Zusatz auch dann entbehrlich erscheint, wenn sich die zulässige Höchstgeschwindigkeit aus der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 3 StVO ergibt.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Bezeichnungen „innerhalb geschlossener Ortschaften“ und „außerhalb geschlossener Ortschaften“ bei der allgemeinen Festlegung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausdrücklich Niederschlag im Tatbestand der Norm gefunden haben. Während die zulässige Höchstgeschwindigkeit „innerhalb geschlossener Ortschaften“ für alle Kraftfahrzeuge gleichermaßen 50 km/h beträgt (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO), richtet sich die zulässige Höchstgeschwindigkeit „außerhalb geschlossener Ortschaften“ nach den in § 3 Abs. 3 Nr. 2 lit. a bis c StVO bezeichneten Kraftfahrzeugarten, so dass in diesem Fall der Zusatz „außerhalb geschlossener Ortschaften“ streng genommen noch um die Kraftfahrzeugart zu erweitern wäre, um die Tat rechtlich differenziert zu bezeichnen.

Aus praktischen Erwägungen ist in den verkehrsrechtlichen Massenverfahren demgegenüber zu bevorzugen, in der Urteilsformel allein den Obersatz des § 3 Abs. 3 StVO („zulässige Höchstgeschwindigkeit“) im Sinne einer Überschrift aufzugreifen und den Tenor nicht weiter zu fassen als bei einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit unter Missachtung des Zeichens 274. Für die rechtliche Bezeichnung des konkreten Unterfalls genügt – wie bei der Verwendung einer vorhandenen Überschrift – die Angabe der entsprechenden Norm in der Liste der angewendeten Vorschriften (z.B. § 3 Abs. 3 Nr. 2 lit. c StVO).”