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Glaubhaftmachung bei der Wiedereinsetzung, oder: Ggf. kann die eigene Versicherung ausreichen

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Die zweite Entscheidung der Woche kommt vom VerfGH Berlin. Über den VerfGH, Beschl. v. 09.05.2019 – VerfGH 96/18 – hat ja auch bereits HRRS berichtet. Über die Berichterstattung bin ich auf den Beschluss aufmerksam geworden.

Im Beschluss geht es einmal mehr um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts:

“Die Staatsanwaltschaft Berlin ermittelte gegen den Beschwerdeführer, einen Rechtsanwalt, wegen des Tatvorwurfs der Beleidigung, derer er sich bei Gelegenheit einer mündlichen Verhandlung in einer familienrechtlichen Angelegenheit schuldig gemacht haben soll. Der Beschwerdeführer teilte bereits im Ermittlungsverfahren mit, dass er sich selbst anwaltlich vertrete, und beantragte Akteneinsicht. Die Staatsanwaltschaft korrespondierte daraufhin mit ihm unter seiner Kanzleianschrift, indes unterblieb die Notierung des Verteidigers auf dem Aktendeckel.

Eine Einstellung des Verfahrens gegen eine Auflage (§ 153a Abs. 1 StPO) lehnte der Beschwerdeführer ab, weil er eine Hauptverhandlung erstrebe und einen Freispruch erwarte. Er halte sein Verhalten für nicht strafbar; „angebliche Schmähungen“ innerhalb eines Verfahrens seien außerhalb des Verfahrens nicht justiziabel.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft erließ das Amtsgericht gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen des Tatvorwurfs der Beleidigung. Die Richterin ordnete mittels formularmäßiger Verfügung die Zustellung an den Angeklagten an und strich den ebenfalls vorgedruckten Verfügungspunkt aus, der eine formlose Übersendung an den Verteidiger vorsieht. Daraufhin wurde der Strafbefehl dem Beschwerdeführer am 28. März 2018 während eines Urlaubs unter seiner privaten Anschrift zugestellt. Die Mitteilung der Zustellung an die Kanzleianschrift unterblieb.

Nach Rückkehr aus dem Urlaub am 9. April 2018 sichtete der Beschwerdeführer zwar unverzüglich seine Post in der Kanzlei, nicht aber die private Post, da er sich noch einige Tage in der Wohnung seiner Freundin aufhielt. Nachdem er den Strafbefehl vorgefunden hatte, beantragte er mit Telefax vom 16. April 2018 Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den Strafbefehl, da ihm der Strafbefehl erst am 13. April 2018 zur Kenntnis gelangt sei. Diese Umstände versichere er anwaltlich. Zudem stelle sich die Zustellung an die private Anschrift als Umgehung der anwaltlichen Vertretung dar. Er habe angesichts der Mitteilung der eigenen anwaltlichen Vertretung gegenüber der Staatsanwaltschaft auch nicht mit Zustellungen an seine private Anschrift rechnen müssen.

Durch Beschluss vom 2. Mai 2018 verwarf das Amtsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist als unzulässig, da kein Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft gemacht sei. Die eigene eidesstattliche Versicherung sei nicht ausreichend. Der Strafbefehl habe außerdem zwar dem Verteidiger zugestellt werden können, aber nicht müssen. Damit sei auch der Einspruch gegen den Strafbefehl als unzulässig, weil verspätet zu verwerfen.

Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers, mit der er ausführte, dass er ungeachtet der zulässigen Zustellung an seine Privatanschrift gemäß § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO unter seiner Kanzleianschrift über den Strafbefehl hätte informiert werden müssen. Dann hätte er am 9. April 2018 noch innerhalb der Einspruchsfrist Kenntnis vom Strafbefehl erlangt, sodass er noch fristgerecht hätte Einspruch erheben können. Zudem habe ihm für die Glaubhaftmachung der Kenntnisnahme vom Strafbefehl am 13. April 2018 kein anderes Beweismittel als die eigene eidesstattliche Versicherung zur Verfügung gestanden.

§ 145a Abs. 3 Satz 2 StPO lautet:

Wird eine Entscheidung dem Beschuldigten zugestellt, so wird der Verteidiger hiervon zugleich unterrichtet, auch wenn eine Vollmacht bei den Akten nicht vorliegt; dabei erhält er formlos eine Abschrift der Entscheidung.

Das Landgericht verwarf die sofortige Beschwerde als unbegründet. Zwar werde im Falle einer entgegen § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO unterlassenen Benachrichtigung des Verteidigers allgemein ein Wiedereinsetzungsgrund im Sinne des § 44 StPO angenommen, da der Betroffene sich darauf verlassen können solle, dass der Verteidiger Kenntnis von der Zustellung erlange. Doch liege „der hiesige Fall bereits grundsätzlich anders“, da der Beschuldigte mit dem Verteidiger identisch sei. „Sinn und Zweck“ der Pflicht zur Benachrichtigung des Verteidigers erfülle sich daher nicht. Daher komme es auch nicht darauf an, dass die anwaltliche Versicherung eigener Wahrnehmungen im Falle der Selbstverteidigung ohnehin nicht möglich sei.

Das Amtsgericht Tiergarten und das Landgericht Berlin hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Präsident des Amtsgerichts Tiergarten hat erklärt, die Entscheidung sei von der geschäftsplanmäßig zuständigen Richterin getroffen worden, und im Übrigen von einer Stellungnahme abgesehen. Das Landgericht hat von einer Stellungnahme abgesehen.

Der VerfGH Berlin hat aufgehoben und an das AG Tiergarten zurückverwiesen. Hier der Leitsatz der Entscheidung:

Wenn zum Nachweis eines für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand maßgeblichen Umstandes kein anderes Beweismittel ersichtlich ist als die eigene Versicherung des Antragstellers, so ist es mit der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn ein Gericht eine solche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung grundsätzlich nicht anerkennt. Denn in einer solchen Konstellation kommt der Ausschluss einer Erklärung des Antragstellers als Mittel der Glaubhaftmachung einer Versagung des Rechtsschutzes insgesamt gleich.

Und HRRS hat der Entscheidung noch zwei weitere Leitsätze gegeben:

1. Auch bei einem sich selbst verteidigenden Angeklagten ist die gemäß § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO vorgeschriebene Benachrichtigung des Verteidigers am Kanzleisitz angesichts der in Kanzleien üblicherweise getroffenen Vorkehrungen zur Wahrung von Fristen keine sinnlose Doppelung.

2. Erfolgt bei einem sich selbst verteidigenden Rechtsanwalt die Zustellung eines Strafbefehls an der Privatanschrift und wird die Benachrichtigung am Kanzleisitz unterlassen, so begründet dieser Verstoß gegen § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO die Wiedereinsetzung gemäß § 44 StPO, sofern der Fristverstoß auf der unterlassenen Benachrichtigung beruht.

OWi III: Verwerfung des Einspruchs, auch wenn der Betroffene plötzlich krank ist?, oder: Was das AG aber prüfen muss

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Und als dritte OWi-Entscheidung dann noch eine Entscheidung zu § 74 OWiG, also “unentschuldigtes Ausbleiben, und damit auch ein “Dauerbrennerthema”. Es handelt sich um den OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 84/17. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Termin zur Hauptverhandlung war bestimmt auf den 02.05.2017 bestimmt. Am Terminstag beantragt der Verteidiger erneut Terminsaufhebung und legte ein Attest vom 01.06.2017 vor. Aus diesem ging hervor, dass der Betroffene reise- und verhandlungsunfähig sei. Als Ursache hierfür werden die Auswirkungen einer medikamentösen Behandlung nach einer Knieendoprothesen-Operation genannt. Im Termin verwirft das AG gemäß § 74 Abs. 2 OWiG. Das OLG Zweibrücken hat aufgehoben:

“2. Das Rechtsmittel dringt mit der den Anforderungen gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügenden Verfahrensrüge durch. Die Verteidigung macht mit Erfolg geltend, das Tatgericht habe bei Erlass des Verwerfungsurteils Entschuldigungsvorbringen nicht hinreichend berücksichtigt.

Gemäß § 74 Abs. 2 OWiG hat das Gericht den Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung der Hauptverhandlung fernbleibt, ohne von der Verpflichtung zum Erscheinen entbunden worden zu sein…….

Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Betroffener ohne genügende Entschuldigung ausbleibt ist nicht, ob er sich durch eigenes Vorbringen genügend entschuldigt hat, sondern vielmehr, ob er tatsächlich entschuldigt ist, das heißt, ob sich aus den Umständen, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt und im Wege des Freibeweises feststellbar waren, eine ausreichende Entschuldigung ergibt (Seitz in Göhler, a.a.O., § 74 Rn. 31). Im Falle des Nichterscheinens wegen einer Erkrankung oder ähnlicher Umstände liegt ein Entschuldigungsgrund vor, wenn die damit verbundenen Einschränkungen oder Beschwerden nach deren Art und Auswirkung eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar machen, wobei Verhandlungsunfähigkeit nicht gegeben sein muss (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. August 2016, Az. (2 B) 53 Ss-OWi 491/16, zitiert nach juris; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 281). Der Tatrichter muss dabei eine ärztliche Bescheinigung nicht ungeprüft anerkennen. Bloße Zweifel an der Aussagekraft eines Attests dürfen jedoch nicht ohne weiteres zu Lasten des Betroffenen gehen. Vielmehr hat der Tatrichter in solchen Fällen von Amts wegen den Umständen nachzugehen, die Zweifel an der Entschuldigung begründen können, und den Sachverhalt aufzuklären (Senat, Beschluss vom 7. April 2005, Az. 1 Ss 40/05, m.w.N., zitiert nach juris).

Den insoweit geltenden Prüfungs- und Begründungsanforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

Der Verteidiger hat mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 die Aufhebung des Hauptverhandlungstermins beantragt, da der Betroffene verhandlungs- und reiseunfähig sei. Dazu legte er am Tag der Hauptverhandlung, dem 2. Juni 2017, um 8:18 Uhr per Fax ein privatärztliches Attest vom 1. Juni 2017 vor. Aus diesem geht hervor, dass der Betroffene reise- und verhandlungsunfähig sei. Als Ursache hierfür werden die Auswirkungen einer medikamentösen Behandlung nach einer Knieendoprothesen-Operation genannt.

Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen u. a. ausgeführt, hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dem Betroffenen die Terminswahrnehmung aus zwingenden medizinischen Gründen nicht zumutbar gewesen sei, seien den bislang vorgelegten ärztlichen Unterlagen nicht in ausreichendem Maße zu entnehmen. Maßgeblich für die Beurteilung der konkreten Anforderungen an den erforderlichen Nachweis seien stets die Gesamtumstände des zu prüfenden Einzelfalls. Eine ausreichende Entschuldigung durch Vorlage eines ärztlichen Attests sei daher dann nicht anzunehmen, wenn der Betroffene – wie hier – wiederholt kurzfristig vor dem Hauptverhandlungstermin erkranke. Dies gelte umso mehr dann, wenn der Betroffene die ärztliche Bescheinigung, die ihm jeweils am Tag vor dem Termin ausgestellt worden sei, erst kurz vor Beginn der Hauptverhandlung vorlege. Durch dieses Verhalten sei das Gericht außer Stande gesetzt, vor einer Entscheidung über die mögliche Verwerfung eines Einspruchs Zweifel an der Richtigkeit der Entschuldigung zu prüfen, indem es etwa im Wege des Freibeweises den zu behandelnden Arzt telefonisch befrage.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, die Frage, ob das Fernbleiben eines Betroffenen in der Hauptverhandlung entschuldigt ist oder nicht, müsse stets im Lichte der Gesamtumstände des zu prüfenden Einzelfalls beurteilt werden. Trotzdem war der Betroffene zur Glaubhaftmachung oder gar zum Nachweis der vorgebrachten Entschuldigungsgründe aber nicht verpflichtet. Erforderlich ist allein der schlüssige Vortrag eines Sachverhaltes, der geeignet ist, das Ausbleiben genügend zu entschuldigen und welcher gegebenenfalls weitere gerichtliche Ermittlungen im Freibeweisverfahren zulässt. Hierfür ist die Vorlage ärztlicher Bescheinigungen wie Atteste, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen oder Krankschreibungen grundsätzlich ausreichend; sie haben so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, bis ihre Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht (OLG Bamberg, Beschluss vom 14. Januar 2009, Az. 2 Ss OWi 1623/08, m.w.N., zitiert nach juris). Liegen danach Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung vor, darf der Einspruch nur verworfen werden, wenn sich das Gericht die Überzeugung verschafft hat, dass Entschuldigungsgründe tatsächlich nicht gegeben sind (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. August 2016, a.a.O.). Bleibt zweifelhaft, ob ein Verwerfungsgrund vorliegt, darf der Einspruch nicht verworfen werden (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. März 2006, Az. 1 Ss 257/05; KG Berlin, Beschluss vom 22. März 2002, Az. 3 Ws (B) 48/02; jeweils zitiert nach juris). Dies gilt auch, wenn – wie hier – ein Verlegungs- bzw. Aussetzungsantrag verbunden mit der Vorlage eines ärztlichen Attests erst gut 40 Minuten vor Sitzungsbeginn bei Gericht per Fax eingeht. Auch in diesem Fall ist es – beispielsweise während einer Sitzungsunterbrechung – möglich, telefonisch den Inhalt des Attests bei dem ausstellenden Arzt oder beim Betroffenen persönlich zu hinterfragen.

Und: Das OLG gibt dem AG Hilfestellung, wie man in solchen Sachen verfährt:

“Für die weitere Behandlung der Sache wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Einem Betroffenen kann zur Glaubhaftmachung einer Erkrankung nicht, wie hier mit Verfügung vom 10. Mai 2017 geschehen, auferlegt werden, ein amtsärztliches Attest beizubringen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. März 2006, a.a.O., m.w.N.). Der amtsärztliche Dienst führt Begutachtungen von Einzelpersonen im Auftrag nach gesetzlichen Vorschriften durch. Auftraggeber können beispielsweise Gerichte, Behörden, öffentlich-rechtliche Institutionen und vergleichbare Einrichtungen sein. Grundsätzlich ist ein schriftlicher Untersuchungsauftrag erforderlich.

Der Betroffene selbst kann daher kein amtsärztliches Attest einholen.

2. Der Bußgeldrichter ist keineswegs hilflos den Erklärungen über eine Krankheit, die der Teilnahme an der Hauptverhandlung entgegensteht, ausgesetzt.

a) Zum einen kann er, wenn er dafür Anlass sieht, bereits in der Ladung zur Hauptverhandlung darauf hinweisen, dass er zur Prüfung der Frage, ob eine genügende Entschuldigung für ein Fernbleiben vorliegt, nur dann ein Attest als ausreichend ansieht, wenn es die Krankheit mit den Symptomen schildert. Kommt der Betroffene – wozu er jedoch nicht verpflichtet ist – dem nach, kann der Richter seine Entscheidung anhand des Attests treffen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, Az. 1 Ss 111/99).

b) Der Bußgeldrichter kann ergänzend und aufklärend mit dem Arzt, der das Attest ausgestellt hat, (telefonisch) Rücksprache halten. Hierbei teilt der Senat die Ansicht, dass man in der Vorlage des Attests eine auf den vorgebrachten Entschuldigungsgrund beschränkte Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht erblicken kann (so auch: Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, a.a.O., m.w.N.). Im Rahmen der Rücksprache mit dem Arzt kann der Inhalt des Attests kritisch hinterfragt werden. Beispielsweise kann der Arzt dazu befragt werden, wann und in welchem Umfang eine Untersuchung des Betroffenen erfolgt ist, bevor das Attest ausgestellt wurde. Der Arzt kann gegebenenfalls auch darauf hingewiesen werden, dass es möglich ist, ihn als Zeuge zu laden sowie darauf, dass auch seine Vereidigung möglich ist (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 59 Abs. 1 StPO, vgl. Lampe in KK zum OWiG, 5. Aufl., § 46 Rn. 55). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch ein Hinweis auf die Strafbarkeit des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse gemäß § 278 StGB angezeigt sein.

c) Der Richter kann darüber hinaus mit dem Betroffenen selbst telefonisch Verbindung aufnehmen und den Grund für sein Fernbleiben hinterfragen oder – soweit dies eine sachdienliche Aufklärung verspricht – die Polizei mit der Überprüfung des Entschuldigungsgrundes beauftragen.
d)
Alternativ oder zusätzlich kann auch ein weiterer Arzt beauftragt werden, der sachverständig nach Untersuchung des Betroffenen dahin beraten soll, ob die Teilnahme an der Hauptverhandlung für den Betroffenen zumutbar ist.

e) Das Ergebnis dieser Aufklärungsbemühungen muss dem Betroffenen nicht zur Kenntnis gebracht werden, bevor die Entscheidung, ob eine genügende Entschuldigung für das Fernbleiben anzunehmen ist, getroffen wird. Zudem können Vereitelungsbemühungen eines Betroffenen, die einer Aufklärung entgegenstehen, im Rahmen der Gesamtwürdigung, ob eine genügende Entschuldigung vorliegt, zu Lasten des Betroffenen gewertet werden. Dabei ist es durchaus vertretbar, dass umso geringere Anforderungen an den Nachweis ungenügend entschuldigten Fernbleibens zu stellen sind, je häufiger sich die Frage in dem betreffenden Verfahren oder bezüglich des in Rede stehenden Betroffenen stellt (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, a.a.O.). Im Urteil müssen dann entsprechende Feststellungen zum Verfahrensablauf getroffen werden.”

Und nochmals: Wiedereinsetzungsantrag, oder: Ist das denn so schwer, Herr Kollege?

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Am vergangenen Mittwoch hatte ich über den  BGH, Beschl. v. 13.01.2016 – 4 StR 452/15 – berichtet (vgl. dazu Wiedereinsetzungsantrag: Ist das denn so schwer, Herr Kollege?); bei dem Beitrag hatte ich mir wegen zwei Schreibfehlern übrigens Kritik von einem Kollegen (?) eingefangen. Aber, was soll es? Ich lege – auch am Rosenmontag – nach. Denn beim Stöbern in meinem Blogordner bin ich auf den OLG Hamm, Beschl. v. 12.11.2015 – 3 Ws 379/15 – gestoßen, der auch eine Wiedereinsetzungsproblamtik behandelt. Der Beschluss ist in doppelter Hinsicht interessant.

Zunächst der Zeitablauf: Es wird unter dem 02.09.2015 Beschwerde gegen einen Beschluss vom 08.08.2015 eingelgt und die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde beantragt. Im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs hat der Verteidiger dann mehrfach Fristverlängerungen beantragt, das OLG hat sechs Wochen bis zu seiner Entscheidung “zugewartet”. Und dann kommt noch mal ein zweiwöchiger Fristverlängerungsantrag des Verteidigers vom 10.11.2015, der aber – so das OLG lediglich Absichtsbekundungen enthält. Das OLG ist es jetzt dan  leid und entscheidet: “Ein weiteres Zuwarten mit der Entscheidung war nach dem Verstreichen von sechs Wochen mit Blick auf die fehlende Glaubhaftmachung nicht mehr geboten.” Nun, irgendwann ist Schluss.

Vor allem, wenn es auch sonst nicht passt, so wie hier, denn:

“Der Antrag auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde ist bereits unzulässig, weil er entgegen den Erfordernissen gem. §§ 44, 45 Abs. 1 u. Abs. 2 StPO keine Umstände darlegt, aus denen sich ein mangelndes Verschulden des Verurteilten an der Einhaltung der einwöchigen Rechtsmittelfrist ergibt. Trotz mehrfacher Fristverlängerung mangelt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung der Tatsachen zur Begründung des fehlenden Eigenverschuldens. Eine Glaubhaftmachung ist auch nicht ausnahmsweise wegen Offenkundigkeit entbehrlich.

Soweit der Beschwerdeführer durch Schreiben seines Verteidigers vom 2. September 2015 eine Zeugin für die Tatsache benannt hat, dass er zum Zeitpunkt der Zustellung an der Zustelladresse nicht mehr wohnhaft gewesen sei, reicht dies als Mittel der Glaubhaftmachung nicht aus. In Betracht kommen zur Glaubhaftmachung grundsätzlich alle Mittel, die geeignet sind, die Wahrscheinlichkeit des Vorbringens darzutun, etwa die eidesstattliche Versicherung von Zeugen (Meyer-Goßner/Schmitt, 58. Aufl., § 45 Rdnr. 8). Die bloße Benennung eines Zeugen ohne weitere Ausführungen – wie vorliegend erfolgt – reicht dagegen allein nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 05. August 2010 – 3 StR 269/10 –, juris).”

Das kann doch alles nicht so schwierig sein? Oder doch?

Berufungsverwerfung: Privatärztliches Attest reicht zur Entschuldigung

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Ich habe vor einigen Tagen über den KG, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 Ws (B) 264/15 – 122 Ss 73/15 berichtet (vgl. Arztpraxis nicht erreichbar – ok, dann verwerfe ich eben…) sowie über den KG, Beschl. v. 29.06.2015 – 3 Ws (B) 222/15 —162 Ss 36/15, vgl. dazu Niemand anwesend?, ok, dann verwerfe ich eben nach 2 Minuten….) berichtet. In den Kontext passt ganz gut der OLG Köln, Beschl. v. 03.02.2015 – 1 RVs 3/15. Der hat auch eine Verwerfungsproblematik zum Inhalt, allerdings nicht im Bußgeldverfahren, sondern im Berufungsverfahren (§ 329 Abs. 1 StPO). Es geht um die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung des krankheitsbedingten entschuldigten Fernbleibens von der Hauptverhandlung.

Der Angeklagte war in der Hauptverhandlung ausgeblieben. Seine Berufung ist dann nach § 329 Abs. 1 StPO a.F. verworfen worden. Dagegen hat der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu vorgetragen, dass er  – so die Ausführungen im OLG, Beschluss -, “am 08.09.2014 verhandlungsunfähig gewesen sei. Dieser leide “seit geraumer Zeit an einer nicht näher bezeichneten somatoforme(n) Störung, einer Gastritis, einer Achalasie, sowie an einer anankastischen Persönlichkeitsstörung.” Hierbei handele es sich um eine chronische Erkrankung, die mit täglichem Erbrechen einhergehe und zu einem starken Gewichtsverlust des Mandanten geführt habe, der aktuell nur noch 46 kg wiege. Am Verhandlungstag sei der Mandant fiebrig, bettlägerig und aufgrund von akuten Brechzuständen nicht in der Lage gewesen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Zur Glaubhaftmachung hat er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Hausarztes Dr. med. C vom 10.09.2014 für die Zeit vom 08.09.2010 bis zum 10.09.2010 vorgelegt, die eine “Somatoforme Störung, nicht näher bezeichnet, G. {F45.9G}” ausweist (Bl. 127 d. A.), sowie eine ausführliche ärztliche Bescheinigung vom 17.06.2014, welche sämtliche bislang erhobenen Diagnosen, die Anamnese und Medikationen beschreibt (Bl. 124 ff. d. A.). ….“.

Das LG hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen, das OLG hat dann Wiedereinsetzung gewährt. Es verweist nochmals darauf, dass der Begriff der genügenden Entschuldigung nicht eng ausgelegt werden dürfe. Eine Entschuldigung sei dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seiner öffentlich-rechtlichen Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d. h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolge dessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden könne.  Eine krankheitsbedingte Verhinderung liegt nicht etwa erst dann vor, wenn Verhandlungsunfähigkeit begründet ist. Zur Glaubhaftmachung der Krankheit genügt in der Regel die Vorlage eines privatärztlichen Attestes. Und dann:

Gemessen an diesen Maßstäben hat der Angeklagte sein Fernbleiben am 8. September 2014 mit den vorgelegten Unterlagen hinreichend entschuldigt.

Dem Gesamtzusammenhang der vorgelegten Atteste und Bescheinigungen vom 17. Juni 2014, 10. September 2014 und 17. September 2014 ist zu entnehmen, dass die gravierende chronische Erkrankung des Angeklagten – somatoforme Störung, nicht näher bezeichnet, G. {F45.9G}, die sich beim Angeklagten u.a. auch in einer Gastritis, einer Achalasie der Speiseröhre, Gewichtsabnahme und Brechzuständen äußert – seit 2013 und auch am 8. September 2014 vorgelegen hat. Ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. September 2014 war der Angeklagte vom 8. bis zum 10. September 2014 arbeitsunfähig aufgrund ebendieser Diagnose. Alle vorgelegten Bescheinigungen sind vom Hausarzt des Angeklagten ausgestellt worden, bei dem er sich seit 2005 in Behandlung befindet. Der Verteidiger hat zudem mitgeteilt, der Angeklagte sei am Verhandlungstag fiebrig und bettlägerig und aufgrund von akuten Brechzuständen nicht in der Lage gewesen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Gerade diese Brechzustände sind Folgen der beim Angeklagten bestehenden chronischen Erkrankung. Die ärztliche Bescheinigung vom 17. Juni 2014 bescheinigt dem Angeklagten seit 2012 Schluckbeschwerden und Erbrechen. Da die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. September 2014 dieselbe Diagnose der chronischen Erkrankung enthält, kann hieraus geschlossen werden, dass der Angeklagte am Terminstag tatsächlich an den vom Verteidiger mitgeteilten körperlichen Beschwerden litt. Dabei führt insbesondere das Erbrechen zur Unzumutbarkeit der Terminswahrnehmung. Anhaltspunkte für die Annahme, es handele sich um durch Täuschung erschlichene oder erbetene “Gefälligkeitsatteste” (vgl. SenE v. 25.04.2002 – Ss 38/02 -), sind nicht ersichtlich.

Nach allem hat der Angeklagte die Unzumutbarkeit einer Teilnahme an der Hauptverhandlung ausreichend glaubhaft gemacht.

Und: Das OLG hat nicht nur Wiedereinsetzung gewährt, sondern das Verfahren auch gleich eingestellt, weil kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vorgelegen hat. Das ist doch mal ein Erfolg, wobei ich mir nicht ganz sicher bin, ob das OLG einstellen konnte/durfte oder nicht hätte zurückverweisen müssen. Denn duch die Wiedereinsetzung ist die Revision des Angeklagten gegen das Urteil gegenstandslos, insoweit konnte/durfte das OLG also gar nicht prüfen. Habe ich jetzt aber nicht zu Ende gedacht. Und den Angeklagten wird es eh nicht interessieren.

Bei 43.000 Blatt Kopien/6.500 € Kopierkosten reicht die anwaltliche Versicherung nicht (mehr)?

RVG KasseIn einem Verfahren beim LG Köln haben sich der Pflichtverteidiger und die Rechtspflegeri um die Festsetzung der Kopierkosten gestritten. Da ging es allerdings (mal nicht) um Peanuts, sondern um rund 6.500 € für rund 43.000 Blatt Kopien. Der Rechtspflegerin reichte bei der Summe nicht allein die anwaltliche Versicherung des Pflichtverteidigers über die Erstellung der Kopien, sondern sie wollte mehr, und zwar zur Glaubhaftmachung die Vorlage der Kopien. Der Pflichtverteidiger hat sich geweigert, die Rechtspflegeri nicht festgesetzt – und so kam die Sache dann ans OLG. Das hat der Rechtspflegerin – wie auch schon das LG – Recht gegeben. Im OLG Köln, Beschl. v. 18.12.2013 – 2 Ws 686/13 – heißt es dazu:

„Es verstößt nicht gegen §§ 46, 55 Abs. 5 S. 1 RVG, § 104 Abs. 2 ZPO wenn das Gericht zur Glaubhaftmachung der angefallenen Auslagen die Vorlage der Kopien verlangt. Im Rahmen seiner Antragstellung nach § 55 Abs. 1 RVG hat der Rechtsanwalt seine Kostenansätze gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 RVG i. V. m. § 104 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Nach § 104 Abs. 2 S. 2 ZPO genügt hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenen Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann, § 104 Abs. 2 S. 2 ZPO. Daraus folgt im Umkehrschluss aber, dass für die sonstige Kostenfestsetzung die Mittel der Glaubhaftmachung keiner Einschränkung unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf, JurBüro 2009, 370/371) und die bloße anwaltliche Versicherung nach allgemeiner Ansicht – der die Kammer sich anschließt – nicht zwangsläufig reicht (vgl. Mayer/Kroiß, RVG, 6. Auflage 2013, § 55, Rn. 32; OLG Düsseldorf a. a. O.; AG Halle, Beschluss vom 31.05.2013, Az. 103 II 972/13, zit. nach Juris; AG Konstanz NJW-RR 2007, 209; LG Aachen AnwBl. 1999, 58.). Danach kann das Gericht im Einzelfall trotz Vorliegens einer anwaltlichen Versicherung die Vorlage der Kopien zur Glaubhaftmachung des Anfalls der Auslagen verlangen. Glaubhaftmachung bedeutet nämlich, dass an die Stelle des Vollbeweises, eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung tritt. Für diese gilt der Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens; Grundlage der Entscheidung ist ein den konkreten Umständen angepasstes Maß an Glaubhaftigkeit, d. h. die Sicherheit der Feststellung muss von den Folgen der zu treffenden Entscheidung abhängig gemacht werden (Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 294, Rn. 6). Die anwaltliche Versicherung wird insbesondere dann zum Tragen kommen und ausreichend sein, wenn objektive Mittel nicht zur Verfügung stehen (AG Halle, Beschluss vom 31.05.2013, Az. 103 II 972/13, zit. nach Juris). Wenn aber wie hier Sachbeweise für die Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, kann die Vorlage dieser objektiv überprüfbaren Unterlagen verlangt werden. Dies gilt umso mehr in Fällen, in denen die in Rede stehenden Auslagen wie vorliegend fast die Hälfte des festzusetzenden Gesamtbetrages ausmachen und daher ein besonderes Interesse der Überprüfung besteht, um eine unangebrachte Belastung der Staatskasse zu verhindern.”

An dieser Stelle dazu zwei Dinge:

  • Ich verstehe nicht so ganz, warum der Verteidiger “mit dem Kopf durch die Wand wollte” und einfach auf die anwaltliche Versicherung verwiesen hat, dass diese Kosten entstanden sind, zu verweisen. Denn das der Verteidiger hier ja getan und alle „Friedensangebote“ der Rechtspflegerin abgelehnt. Die hatte sich sogar bereit erklärt, in die Kanzleiräume des Verteidigers zu kommen und dort zu prüfen. Auch zu einer stichprobenartigen Vorlage der Kopien war der Verteidiger offenbar nicht bereit. Mit dieser sturen Haltung ist der Verteidiger dann gescheitert. M.E. zu Recht, denn den §§ 46, 55 Abs. 5 Satz 1 RVG, § 104 Abs. 2 ZPO lässt sich eben nicht entnehmen, dass die anwaltliche Versicherung immer ausreichend ist. Vielmehr kommt es auf den Einzelfall an (vgl. auch AnwKomm-RVG/Volpert, a.a.O., § 55 Rn. 16 m.w.N.). Und da meine ich, wird man bei Fotokopierkosten in der hier geltend gemachten Höhe schon mal näher nachfragen dürfen. Der Verteidiger hat es m.E. dann in der Hand, wie er reagiert. Er kann die gemachten Fotokopien vorlegen, wobei er allerdings seine Verschwiegenheitspflicht beachten muss. Steht die der Vorlage eines Teils der Fotokopien entgegen, wird man es als ausreichend ansehen müssen, wenn nur der „nicht kontaminierte Teil“ vorgelegt und im Übrigen die anwaltliche Versicherung abgegeben wird, dass darüber hinaus weitere Fotokopien angefertigt worden sind.
  • Und: Dem Verteidiger hilft im Übrigen auch nicht das Hinweis darauf, dass ggf. das Gericht durch Beschluss im Verfahren nach § 46 Abs. 2 RVG festgestellt hat, dass das Anfertigen von Fotokopien in der Höhe erforderlich ist (§ 46 Abs. 2 Satz 1 RVG). Es ist zwar richtig, diesen Weg zu gehen, um im Kostenfestsetzungsverfahren mit dem Kostenbeamten nicht mehr über die Frage der Notwendigkeit der Kopien streiten zu müssen. Die Frage der grundsätzliche Erforderlichkeit der Kopien, um die es im Verfahren nach § 46 Abs. 2 RVG geht, ist aber von der Frage, ob ihre tatsächliche Entstehung nach §§ 55 Abs. 5 RVG, 104 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht ist, zu trennen.

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2014 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…