Archiv der Kategorie: Strafzumessung

Strafzumessung II: “Ungestörte Entfaltung der Sexualität” verletzt, oder: Doppelverwertungsverbot

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In der zweiten Strafzumessungsentscheidung des Tages, dem BGH, Beschl. v. 30.07.2019 – 4 StR 194/19 – stellt der BGH einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot fest. Der Entscheidung liegt eine Verurteilung u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zugrunde. Da beanstandet der BGh den Strafausspruch insgesamt:

“3. Der gesamte Strafausspruch hält indes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt: „Der durch die oben zitierten Strafnormen bezweckte Schutz der ungestörten Entfaltung der Sexualität wurde durch das Verhalten des Angeklagten in empfindlicher Weise gestört (…). Zulasten des Angeklagten war zudem einzubeziehen, dass verschuldete Auswirkungen der Taten als nicht ausgeschlossen erscheinen und dass die Kindeseltern unter der Vorstellung leiden, dass die Kinder durch die Taten zusätzlich belastet sind und Unsicherheit besteht, ob und inwiefern dieser Umstand Auswirkungen in der Zukunft haben wird“. Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Juli 1998 – 4 StR 300/98, StV 1998, 656; vom 13. Juni 2000 – 4 StR 179/00, StV 2002, 74, 75; vom 20. August 2003 – 2 StR 285/03, NStZ-RR 2004, 41; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 379/13, juris Rn. 8; vom 26. August 2018 – 4 StR 320/18, juris Rn. 5), strafschärfend angelastet hat. Im Übrigen lassen diese Ausführungen auch besorgen, dass die Strafkammer verkannt hat, dass der Zweifelssatz uneingeschränkt auch für die Strafzumessung gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83, StV 1983, 456; vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85, StV 1986, 5; Beschluss vom 26. August 2018 – 4 StR 320/18, aaO). Kann das Gericht keine sicheren Feststellungen über Folgen der Tat treffen, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Eine zum Nachteil des Angeklagten auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1997 – 4 StR 601/96, NStZ 1997, 336, 337; vom 7. Juli 1998 und vom 20. August 2003, jeweils aaO). Das Landgericht hat entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht nur berücksichtigt, dass die Eltern der geschädigten Kinder bereits gegenwärtig unter der Unsicherheit leiden, sondern ausdrücklich daneben auch lediglich mögliche Spätfolgen zu Lasten auch des Angeklagten gewertet.”

Ich meine, dass gerade Verurteilungen wegen “Sexualstraftaten” besonders “anfällig” gegen Strafzumessungsfehler sind. Jedenfalls kommt es hier m.E. besonders häufig zu Aufhebungen des Rechtsfolgenausspruchs.

Strafzumessung I: Mittäterschaft beim bandenmäßigen Handel strafschärfend, oder: Geht das?

Heute mache ich dann mal wieder einen Strafzumessungstag.

Und in den starte ich mit dem BGH, Beschl. v.  21.05.2019 – 1 StR 114/19. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren mit dem Voruwrf des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Da hatte die Strafkammer strafschärfen berücksichtigt, dass die Taten “mittäterschaftlich” begangen worden sind. Man denkt da sofort an einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot. Aber: Der BGH sagt: Nein, das geht so:

Ergänzend bemerkt der Senat:

“Es verstößt nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen für die fünf Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils strafschärfend die mittäterschaftliche Begehungsweise berücksichtigt hat.

Zwar besagt allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns noch nichts über die Tatschuld des einzelnen Beteiligten. Gleichwohl kann dies nach den konkreten Umständen der Tatbeteiligung eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15 Rn. 5).

Vorliegend hat die Strafkammer die mittäterschaftliche Begehung nicht etwa pauschal strafschärfend bei der konkreten Strafzumessung herangezogen, sondern sie hat sie in Bezug zu dem konspirativen und professionellen Vorgehen des Angeklagten und der weiteren Mittäter gesetzt. Darüber hinaus hat sie ein Zusammenwirken des Angeklagten und mindestens eines weiteren Bandenmitglieds bei den Handelsgeschäften vor Ort festgestellt, wohingegen eine bandenmäßige Begehung im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG keine Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds bei der Tatausführung im Sinne eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens erfordert (Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30 Rn. 47). Zudem kann auch ein Gehilfe Bandenmitglied sein. Der Umstand der bandenmäßigen Begehung schließt daher eine strafschärfende Berücksichtigung der Mittäterschaft nicht aus. Ohnehin ist Bandenmitgliedschaft nicht etwa eine intensivere Form der Mittäterschaft, sondern ihr gegenüber ein „aliud“, dem eine besondere Gefährlichkeit innewohnt (vgl. hierzu Patzak aaO Rn. 9-13, 27).”

Strafzumessung I: Strafzumessung bei mehreren Angeklagten, oder: Gleichbehandlung?

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Heute bringe ich dann drei Strafzumessungsentscheidungen.

Ich eröffne den Bericht mit dem BGH, Urt. v. 05.06.2019 – 2 StR 40/19, das eine erfolgreiche Revision der Staatsanwaltschaft zum Gegenstand hat. Das LG hat die Angeklagten jeweils wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten W. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Dagegen richtet sich die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.

Die hatte Erfolg. Der BGH beanstandet u.a. eine zugunsten des Angeklagten F. falsche Strafrahmewahl.

“1. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten F.   weist einen durchgreifenden Rechtsfehler zu seinem Vorteil auf, weil die Gleichbehandlung der Angeklagten bei der Strafrahmenwahl nicht nachzuvollziehen ist.
a) Zwar ist bei mehreren Tatbeteiligten jeder nach dem Maß seiner Schuld abzuurteilen, so dass die Revision grundsätzlich nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung hinsichtlich verschiedener Täter gestützt werden kann. Anders liegt es jedoch ausnahmsweise, wenn es an einer nachvollziehbaren Begründung für eine Gleichbehandlung verschiedener Täter trotz erheblich unterschiedlicher Strafzumessungssachverhalte geht und die Berechtigung dieses Ergebnisses auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen geschlossen werden kann (vgl. für den umgekehrten Fall der Ungleichbehandlung bei gleicher Sachlage Senat, Beschluss vom 11. August 2010 – 2 StR 318/10, StV 2010, 677, 678).
b) Nach diesem Maßstab ist die Anwendung von § 250 Abs. 3 StGB auf den Angeklagten F.   rechtsfehlerhaft.
aa) Das Landgericht hat ausgeführt, erst „unter zusätzlicher Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte W.    bei der Begehung der Taten in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich im Sinne von § 21 StGB vermindert war“, sei die Anwendung des § 250 Abs. 3 StGB gerechtfertigt. Danach bleibt unverständlich, warum dies bei dem Angeklagten F.   möglich sein soll, obwohl bei diesem die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht vorlagen.
bb) Auch die sonstigen Feststellungen vermögen die Anwendung von § 250 Abs. 3 StGB auf den Angeklagten F.   trotz Fehlens eines vertypten Milderungsgrundes nicht zu erklären. Der zur Tatzeit 54-jährige Angeklagte F.   war Initiator der Tat, er ist deutlich älter als der zur Tatzeit 23-jährige Angeklagte W.     und wesentlich stärker vorbestraft; auch hat er die Tat kurz nach seiner letzten Haftentlassung begangen und war bei allen Teilakten der Tatbegehung führend. Demgegenüber reicht der Hinweis des Landgerichts, dem Angeklagten W.      sei der Geschädigte bis zur Tat „völlig unbekannt“ gewesen und er habe seinen Tatentschluss „ohne jeden nachvollziehbaren Grund“ gefasst, nicht aus, um die Gleichbehandlung bei der Anwendung des § 250 Abs. 3StGB trotz unterschiedlicher Sachlagen hinsichtlich des vertypten Milderungsgrundes nach § 21 StGB zu erklären.”

Und:

“2. Die Strafzumessung im engeren Sinne begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat wesentliche, im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmende Strafzumessungstatsachen zum Vorteil der Angeklagten außer Betracht gelassen.

Das Landgericht hat bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte F.   dem Geschädigten nicht nur Geld und Drogen weggenommen hat, sondern auch Waffen, nämlich zwei Teleskopschlagstöcke und einen Faustdolch. Dem Angeklagten W.     , der sich seinerseits Drogen verschafft hat, hat der Angeklagte F.    noch „vor Verlassen des Anwesens“ einen Teleskopschlagstock übergeben. Nach diesen Feststellungen verschafften sich beide Angeklagten Betäubungsmittel (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und sie führten bei der Tatbegehung Waffen mit sich (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB). Darin liegt jeweils ein bestimmender Strafzumessungsgrund, den das Landgericht nicht in seine Abwägung einbezogen hat.”

Bewährung III: Bewährungsversagung trotz Erstverbüßung?, oder: Kleines Bewährungs 1 x 1

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Und die letzte Bewährungsentscheidung kommt dann vom KG aus Berlin. Das nimmt im KG, Beschl. v. 28.02.2019 – (3) 161 Ss 20/19 (11/19) – zu der Frage Stellung, welche Anforderungen an die Entscheidung, Bewährung trotz zwischenzeitlich verbüßter Strafhaft zu versagen, zu stellen sind.

Das AG Tiergarten hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das LG Berlin die Freiheitsstrafe auf fünf Monate herabgesetzt, die begehrte Strafaussetzung zur Bewährung aber versagt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg:

“1. Zutreffend beanstandet die Revision mit der Sachrüge, dass sich das Landgericht bei der Begründung der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, dass der Angeklagte erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt, die er zudem erst nach der abgeurteilten Tat angetreten hat. Bereits die Generalstaatsanwaltschaft hat zu diesem Erörterungsmangel wie folgt ausgeführt:

„Hingegen kann die Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung keinen Bestand haben.

Das Urteil des Landgerichts lässt eine Auseinandersetzung darüber vermissen, ob und wie die erstmalige Verbüßung der Freiheitsstrafe auf den Angeklagten konkret eingewirkt hat und was daraus für den Angeklagten legalprognostisch zu folgern ist.

Der von der Strafhaft ausgehende Warneffekt lässt bei einem Erstverbüßer allgemein erwarten, dass das der bloßen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe nicht vergleichbare Erlebnis von deren Vollstreckung seine Wirkung nicht verfehlt und den Täter befähigt, künftigen Tatanreizen zu widerstehen (vgl. KG, Urteil vom 24. Juni 2010- (4) 1 Ss 214/10 (115/10); Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 21.02.2011 – (1) 53 Ss 229/10 (2/11) , juris Rz. 7).

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte trotz der Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von 1 Jahr 1 Monat und 1 Jahr 4 Monaten die hier abzuurteilende Straftat begangen hat und seit dem 20. Dezember 2017, mithin zum Zeitpunkt des Urteils seit über 11 Monaten, diese Strafen verbüßt. Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht sich aber erkennbar mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der von der Vollstreckung ausgehende Warneffekt eine Wirkung auf den Angeklagten erzielt hat und deshalb von einer Strafaussetzung zur Bewährung erwartet werden könnte, dass der Angeklagte die Chance nutzt und künftig keine Straftaten mehr begeht. Die Kammer hat ihre negative Sozialprognose neben der Tatsache, dass die Vorverurteilungen nicht zu einer Verhaltensänderung des Angeklagten geführt haben, lediglich auf seine sehr unsicheren Zukunftsaussichten und fehlende familiäre Bindungen gestützt. Deshalb ist zu besorgen (vgl. KG, Beschluss vom 16. Juli 2018 – (4) 121 Ss 104/18 (116/18) -), dass das Landgericht den bei einem Erstverbüßer zu erwartenden Warneffekt zum Nachteil des Angeklagten nicht hinreichend in den Blick genommen hat (vgl. KG, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 – (5) 121 Ss 52/15 (23/15) -, 30. November 2009 – (4) 1 Ss 473/09 (254/09) – und 24. Februar 2009 – (3) 1 Ss 451/08 (11/09) -; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 200).“

Dieser Bewertung der Generalstaatsanwaltschaft folgt der Senat.”

Ist an sich “kleines Bewährungs 1 x 1”.

Bewährung II: Maßgeblicher Prognosezeitpunkt, oder: “Schnee von gestern”

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Die zweite “Bewährungsentscheidung” kommt ebenfalls vom BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 30.04.2019 – 2 StR 545/18.

Das LG Frankfrut am Main hat den Angeklagten wegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 82 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Die Strafe ist nicht zur Bewährung ausgesetzt worden.

Das hat dem BGH missfallen:

“3. Hingegen hält die landgerichtliche Entscheidung, soweit die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt worden ist, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat dem Angeklagten keine günstige Legalprognose gestellt. Die Begründung, mit der die Strafkammer die Erwartung verneint hat, der Angeklagte werde sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte im Jahr 2004 bereits einmal wegen Steuerhinterziehung als Geschäftsführer einer im Baubereich tätigen Gesellschaft zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und kurze Zeit nach Ablauf der dortigen Bewährungszeit, aber vor dem Erlass der Strafe vier der hier zur Verurteilung gelangten Taten begangen habe. Soweit das Landgericht daraus folgert, dies zeige, dass sich der Angeklagte durch die bloße Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausreichend beeindrucken lasse, sondern hierzu der Vollzug der Strafe erforderlich sei, lässt dies bereits besorgen, dass die Strafkammer insoweit von einem unzutreffenden Prognosezeitpunkt ausgegangen ist. Dies gilt im Übrigen auch für die weitere Erwägung des Landgerichts, die (negative) Einschätzung durch die Strafkammer bestätige sich auch in dem rechtskräftig angeordneten Berufsverbot, dessen Anordnung die Annahme einer weiter bestehenden Gefahr der Begehung von Straftaten durch den Angeklagten voraussetze.

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB ist der der jetzigen Entscheidung (vgl. BGH, NJW 2003, 2841), nicht derjenige eines länger zurückliegenden Ereignisses oder einer vorangegangenen Entscheidung. Die Strafkammer durfte die genannten Umstände zwar in die erforderliche Gesamtwürdigung einbeziehen, aber nur in ihrer (eingeschränkten) Bedeutung für die vom Landgericht im Urteilszeitpunkt anzustellende Prüfung, ob der Angeklagte jetzt auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werde. Es liegt insoweit auf der Hand, dass allein der Umstand der Begehung von Straftaten im Jahre 2007 angesichts des langen Zeitablaufs nur geringe Aussagekraft für eine Legalprognose im Jahr 2018 besitzt und nicht – wie das Landgericht aber ausführt – „zeigt, dass sich der Angeklagte durch die bloße Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausreichend beeindrucken lässt, sondern hierzu der Vollzug der Strafe erforderlich ist.“ Dies mag im Jahre 2007 so gewesen sein, hätte indes für den maßgeblichen Zeitpunkt der im Jahre 2018 zu treffenden Entscheidung näherer Erläuterung bedurft.

bb) Das Landgericht hat sich ferner im Rahmen der Legalprognose gemäß § 56 Abs. 1 StGB weder erkennbar damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte die Bewährungszeit aus der im Jahr 2004 erfolgten Verurteilung ohne die Begehung neuer Straftaten überstanden hat, noch hat es ausdrücklich in den Blick genommen, dass sich der Angeklagte nach den letzten Taten im hiesigen Verfahren im März 2009 nicht mehr strafbar gemacht hat. Vor allem mit dem Umstand, dass sich der Angeklagte damit seit mehr als neun Jahren straffrei geführt hat, hätte sich die Strafkammer ausdrücklich befassen müssen. Denn Zeiten längerer Straffreiheit zwischen Tat und Aburteilung sind als „Verhalten nach der Tat“ – neben den vom Landgericht zu Recht in den Blick genommenen aktuellen Lebensumständen des Angeklagten – bedeutsame Prognoseindizien im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2016 – 5 StR 425/16; Senat Beschluss vom 8. Februar 2012 – 2 StR 136/11, NStZ-RR 2012, 170).

cc) Schließlich hätte das Landgericht die möglichen positiven Wirkungen des mit Urteil vom 6. April 2017 rechtskräftig angeordneten Berufsverbots bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. So wie mit einer Bewährungsaussetzung verbundene flankierende Maßnahmen die Voraussetzungen für eine günstige Legalprognose schaffen können (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – 4 StR 445/14, NStZ-RR 2015, 107 f.), kann sich auch aus einem (angeordneten) Berufsverbot eine günstige Prognose ergeben (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 216): Dies gilt insbesondere dann, wenn sich – wie offenbar hier – keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass der Angeklagte das Berufsverbot missachtet, und die ansonsten negative Legalprognose Verhalten im Zusammenhang mit vom Berufsverbot erfassten Tätigkeiten betrifft.

b) Die aufgezeigten Begründungsmängel wirken sich auch bei der Überprüfung der landgerichtlichen Annahme aus, es lägen keine besonderen Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vor.

Zu den nach § 56 Abs. 2 StGB zu berücksichtigenden Umständen können auch solche gehören, die schon für die Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen waren. Zudem kann auch die (mögliche) Erwartung, der Angeklagte werde sich künftig straffrei führen, für die Beurteilung, ob „besondere Umstände“ vorliegen, von Bedeutung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 4 StR 25/16). Hat der Tatrichter – wie hier das Landgericht – Umstände von Gewicht bei seiner Legalprognose unberücksichtigt gelassen (s. oben 3.a) bb) u. cc)), erweist sich damit auch die unter Außerachtlassung dieser Aspekte begründete Annahme, es fehle an „besonderen Umständen“, als durchgreifend rechtsfehlerhaft (vgl. etwa zur fehlenden Berücksichtigung eines angeordneten Berufsverbots BGH, NStZ 1997, 434).

Hinzu kommt, dass die Strafkammer weitere Aspekte, die in die insoweit vorzunehmende Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit einzubeziehen waren, nicht in den Blick genommen hat, etwa den erheblichen Abstand zwischen Tat und Aburteilung (vgl. BGHR, StGB § 56 Abs. 2 Besondere Umstände 13; BGH, NStZ 2009, 441) oder eine überlange Verfahrensdauer (BGH, NStZ-RR 2016, 9).”