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OWi III: Drogenfahrt und Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Strafzumessung?

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Und die dritte Entscheidung kommt dann auch aus Dortmund. Ist zwar keine unmittelbare Owi-Entscheidung, § 24a StVG hat aber beim AG Dortmund, Urt. v. 19.11.2019 – 729 Ds-253 Js 1513/19-256/19 – eine Rolle gespielt. Es nimmt Stellung zur Strafzumessung beim Fahren ohne Fahrerlaubnis, wenn zudem auch noch eine Owi nach § 24a StVG verwirklicht worden ist. Das AG meint – hier die Leitsätze:

1. Bei der Strafzumessung im Rahmen des § 21 StVG ist auch die Tatsache, dass neben dem Fahren ohne Fahrerlaubnis noch eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG verwirklicht wurde, die wegen § 21 OWiG zurücktritt, strafschärfend zu werten.

2. Besitzt der Angeklagte keine Fahrerlaubnis besitzt und wird eine solche auch zeitnah nicht erwerben, bedarf es für den Fall einer Fahrverbotsanordnung nach § 25 StVG keiner Entscheidung zu einer Schonfrist nach § 25 Abs. 2 a StVG.

Einziehung (hier im BtM-Verfahren), oder: Berücksichtigung bei der Strafzumessung

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Bei der zweiten Entscheidung des Tages handelt es sich um eine Strafzumessungsentscheidung des BGH in Zusammenhang mit der Einziehung 8§§ 73 ff. StGB).

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel (998,02 Gramm Kokaingemisch) sowie des zur Tatbegehung genutzten Pkw angeordnet.

Der BGH hebt im BGH, Beschl. v. 05.11.2019 – 2 StR 447/19 – den Strafausspruch auf. Begründung:

“2. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung.

a) Die Einziehung des für den Drogentransport umgebauten und zur Tatbegehung genutzten Pkws des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 Var. 2, Abs. 3 Satz 1 StGB gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat aber den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (Senat, Beschluss vom 12. März 2013 – 2 StR 43/13, StV 2013, 565; SSW-StGB/Heine, 4. Aufl., § 74 Rn. 3). Wird dem Täter ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert auf der Grundlage von § 74 Abs. 1 StGB entzogen, ist dies ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 – 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169; Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14 Rn. 7, jeweils mwN). Daran ist auch nach der Änderung des § 74 StGB durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I, S. 872) festzuhalten (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526).

Die Urteilsgründe lassen rechtsfehlerhaft nicht erkennen, dass das Landgericht diesen inneren Zusammenhang zwischen Einziehungsentscheidung und Strafbemessung bedacht hat. Zwar hat die Strafkammer – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 74f StGB – zutreffend gesehen, dass der Wert des dem Angeklagten entzogenen Vermögens um die Kosten für den Rückbau bzw. die Unbrauchbarmachung des im Fahrzeug eingebauten Hohlraumverstecks zu mindern ist. Feststellungen zum Marktwert oder zu wertbestimmenden Faktoren des Kraftfahrzeugs ohne das Drogenversteck, oder dazu, dass die Rückbaukosten den Zeitwert des Pkw im Wesentlichen aufzehren oder übersteigen, sind indes nicht getroffen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt haben könnte.

b) Der Wegfall des Strafausspruchs muss wegen des beschriebenen inneren Zusammenhangs auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung hinsichtlich des Pkw führen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993 – 1 StR 585/93, StV 1994, 76; Senat, Beschluss vom 12. März 2013 – 2 StR 43/13, StV 2013, 565). Die Einziehungsentscheidung betreffend das sichergestellte Betäubungsmittelgemisch hat Bestand.”

Strafzumessung III: Verschlechterungsverbot, oder: Geltung auch für Einzelstrafen/Einziehungsentscheidung

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Und die dritte Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. v. 22.10.2019 – 1 StR 434/19 – hat auch mit Strafzumessung zu tun. In ihm geht es um eine Verletzung des Verschlechterungsverbotes (§§ 331, 358 StPO).

Das LG hatte den Angeklagten in einem ersten Rechtsgang wegen sieben Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hatte es sichergestelltes Bargeld und den Wert von Taterträgen eingezogen. Dieses Urteil hat der BGH auf Revision des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen in drei Fällen im Schuldspruch, im gesamten Strafausspruch sowie in den gesamtschuldnerischen Einziehungsanordnungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen (Beschl. v. 20.09.2018 – 1 StR 316/18). Im zweiten Rechtsgang hat das LG dann eine Tat nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den Angeklagten über den rechtskräftigen Schuldspruch hinaus wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen verurteilt. Zudem hat es alle Einzelstrafen neu zugemessen, eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten gebildet und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet.

Dagegen die (erneute) Revision des Angeklagten, die einen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) hatte:

“1. Das Landgericht hat gegen das Verschlechterungsverbot verstoßen, indem es im Fall D.II. der Urteilsgründe (vormals Fall B.7.) eine Einzelstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt hat. Im ersten Rechtsgang hatte die Strafkammer für diese Tat eine Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. Das Verschlechterungsverbot gilt auch für die Einzelstrafen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 – 1 StR 313/02 Rn. 21, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; KK-Paul, 8. Aufl., § 331 Rn. 3 mwN). Daher war – wie auch vom Generalbundesanwalt beantragt – der Strafausspruch im Fall D.II. der Urteilsgründe aufzuheben. Der Senat hat die Freiheitsstrafe indes nicht auf das gesetzliche Mindestmaß von einem Jahr (§ 29a Abs. 1 BtMG), sondern entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf zwei Jahre und sechs Monate herabgesetzt. Denn das Landgericht hätte ohne den Rechtsfehler nicht auf eine niedrigere als die in dem früheren Urteil verhängte Einzelstrafe erkannt.

Um jede Beschwer des Angeklagten auszuschließen, hat der Senat die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe um das geminderte Maß der Einzelstrafe, also um drei Monate herabgesetzt (vgl. zu dieser Verfahrensweise BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 – 4 StR 113/01 Rn. 4).

2. Das Landgericht hat mit seiner Einziehungsentscheidung ebenso wenig das Verschlechterungsverbot beachtet.

a) Das erste Tatgericht hatte 44.295 Euro Bargeld sowie dem Wert nach 63.205 Euro als Taterträge eingezogen. Den Gesamtbetrag in Höhe von 107.500 Euro hat das Landgericht zwar formal unterschritten, indem es allein die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 68.000 Euro angeordnet hat. Diese Anordnung verstößt hier aber gleichwohl gegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO, auch wenn bei der Prüfung eine Gesamtschau der jeweils verhängten Rechtsfolgen geboten ist (vgl. zu Letzterem BGH, Beschluss vom 11. November 1970 – 4 StR 66/70, BGHSt 24, 11, 14; KK-Paul, 8. Aufl., § 331 Rn. 4; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 32). Der Angeklagte und die mit ihm als Gesamtschuldnerin haftende Nichtrevidentin D. hatten in der ersten Hauptverhandlung auf die Herausgabe des Bargelds verzichtet. Dessen Einziehung im früheren Urteil nach § 73 Abs. 1 StGB war daher zumindest entbehrlich (vgl. näher BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 3 StR 307/18, BGHSt 63, 314 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 20. März 2019 – 3 StR 67/19 Rn. 6 ff. mwN). Infolge ihres unwiderruflichen Verzichts erhalten der Angeklagte und die Nichtrevidentin D. das Bargeld – mag es den neuen Feststellungen zufolge auch nicht durch die angeklagten Taten erlangt sein – nicht zurück (vgl. auch UA S. 34 f.). Die wirtschaftliche Belastung verbleibt ihnen also selbst ohne förmliche Einziehung des Bargelds. Deren Anordnung im früheren Urteil ist deshalb beim Vergleich der Rechtsfolgen hinwegzudenken. Maßgeblich ist allein die ursprünglich geringere Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Januar 2019 – 1 StR 591/18 Rn. 13).

Der damit verbundene Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot entfällt nicht durch dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltene Anordnungen (vgl. LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 36), wie sie hier nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO in Betracht kommen.

b) Der Betrag, den das erste Tatgericht als den Wert von Taterträgen eingezogen hatte (63.205 Euro), ist zudem um weitere 30.000 Euro zu mindern. Ein solcher Abzug entspricht dem damals festgestellten Wert der Taterträge im aufgehobenen Fall B.6. der ersten Urteilsgründe. Diese Tat hat das Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Insoweit war eine Einziehung im hiesigen Verfahren nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2018 – 1 StR 326/18 Rn. 7) und ist auch nicht erfolgt (§ 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO; UA S. 35). Der nach § 358 Abs. 2 StPO zulässige Einziehungsbetrag bei den verbliebenen Taten, an denen das – tatbezogene (vgl. LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 358 Rn. 11 mwN) – Verschlechterungsverbot zu messen ist, verringert sich indes um jene 30.000 Euro, die im ersten Rechtsgang noch auf die eingestellte Tat entfallen waren. Dafür spricht auch, dass insoweit die selbständige Einziehung vorgesehen ist, die einem etwaigen eigenen Verfahren vorbehalten ist (§ 76a Abs. 3 StGB, § 435 StPO). Diese Regelungen schränken das Verschlechterungsverbot nicht etwa ihrerseits ein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 – 5 StR 387/18, BGHSt 64, 48 Rn. 18 ff. mwN).

c) Der Senat hat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Einziehungsausspruch auf den zulässigen Höchstbetrag von 33.205 Euro reduziert. Eine solche Korrektur ist auch bei der Nichtrevidentin D. veranlasst. Sie ist ebenso wie der Angeklagte von dem Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot betroffen, der in den Anwendungsbereich von § 357 Satz 1 StPO fällt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2000 – 2 StR 171/00 Rn. 7 mwN).”

Strafzumessung II: Abseitige sexuelle Interessen?, oder: Verteidigung, keine Herabwürdigung

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Die zweite Strafzumessungsetnscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 4 StR 546/19 – vom 4. Strafsenat des BGH. Er beinhaltet einen Klassiker/Dauerbrenner, der immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des BGH zur Strafzumessung ist, nämlich:

“Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, begangen an seiner Ehefrau, zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Strafkammer hat strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte in seiner Einlassung das Opfer in besonderer Weise verächtlich gemacht habe, indem er ihm abseitige sexuelle Interessen unterstellt habe. Nach den Feststellungen hatte sich der Angeklagte dahin eingelassen, dass seine Ehefrau den Höhepunkt beim Geschlechtsverkehr nur erreicht habe, wenn er sie gedrosselt habe. Auch am Morgen des Tattages habe er mit ihr verkehrt, dabei habe er sie zu heftig gedrosselt, was er zunächst nicht bemerkt habe. Mit der Behauptung regelmäßiger Strangulationspraktiken beim Geschlechtsverkehr sollte der Vorwurf der vorsätzlichen Tötung entkräftet werden. Insoweit stellt sie sich als zulässiger Teil der Verteidigung des Angeklagten dar und diente nicht lediglich dem Zweck, das Tatopfer herabzuwürdigen, so dass sie nicht straferschwerend gewertet werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Juni 1989 – 1 StR 272/89, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 6; vom 29. März 1994 – 1 StR 71/94, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 13; vom 22. September 2011 – 2 StR 313/11, juris Rn. 4).”

Strafzumessung III: Drei Fälle Leistungserschleichung ==> 4 Monate, oder: Da zuckt selbst das BayObLG

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Und als dritte Entscheidung des Tages dann noch den BayObLG, Beschl. v. 21.05.2019 – 203 StRR 594/19. Er nimmt Stellung zur Frage: Welche Strafe ist bei Bagatelldelikten angemessen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Leistungserschleichung in drei Fällen (Gesamtschaden: 9 €) zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Rechtsfolgen beschränkt worden war, hat das LG den Angeklagten mit Urteil vom 22.11.2018 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten (Einzelstrafen je zwei Monate) verurteilt (ist eben Bayern).

Das BayObLG meint:

“Die Revision ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO) und hat mit der Sachrüge insoweit Erfolg, als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Monate zu reduzieren ist.
Die Verhängung der Einzelstrafen von jeweils zwei Monaten und der daraus gebildeten viermonatigen Gesamtfreiheitsstrafe halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, da sie angesichts der geringen Schadenshöhe und fehlender weiterer besonderer strafschärfender Kriterien keinen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht mehr darstellen. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters und das Revisionsgericht kann die Entscheidung nur auf Rechtsfehler nachprüfen. Darunter fällt aber auch die Überprüfung, ob sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, ob sie also in grobem Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 07.07.2014, 2 OLG 2 Ss 170/14 – unveröffentlicht, OLG Hamm Beschluss vom 06.03.2014, III-1 RVs 10/14 – juris; BGH Beschluss vom 15.04.2014, 2 StR 626/13 – juris; Fischer, StPO, 66. Auflage, § 46 Rn 146, 149a).

Bei einer Verurteilung wegen eines Bagatelldelikts, wie etwa Leistungserschleichung, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verhängung einer auch nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzzeitigen Freiheitsstrafe, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB vorliegen. In der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung von Handlungs- und Erfolgsunwert kann nämlich ein Weniger an Erfolgsunwert (hier: geringe Schadenshöhe) durch ein Mehr an Handlungsunrecht (hier: vielfache, teils einschlägige Vorstrafen, der Angeklagte stand unter Bewährung) ausgeglichen werden. Beim Angeklagten handelt es sich um einen hartnäckigen Rechtsbrecher, der sich in der Vergangenheit weder durch Geldstrafen noch durch eine Vielzahl von Freiheitsstrafen, die zum Großteil auch vollzogen wurden, beeindrucken ließ. In derartigen Fällen ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.06.1994, 2 BvR 710/94 – juris).

Allerdings wird bei Bagatelldelikten die Dauer der Freiheitsstrafe dadurch begrenzt, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zur geringen Schadenshöhe stehen muss. Die verhängte Strafe darf sich daher weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320). Bei Leistungserschleichungen mit geringer Schadenshöhe ist auch bei hartnäckigen Wiederholungstätern, abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen, in der Regel die Verhängung der einmonatigen Mindeststrafe geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Die im vorliegenden Fall verhängten, darüber liegenden Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe stellen im vorliegenden Fall aufgrund Fehlens besonderer Erschwernisgründe somit keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar.

Auf den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft ist die Rechtsfolge vom Senat herabzusetzen (§ 354 Abs. 1a Satz 2 StPO). Angesichts der vom Berufungsgericht angeführten Strafzumessungserwägungen ist aus dem Strafrahmen des § 265a Abs. 1 StGB auf Einzelstrafen von jeweils einem Monat und eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten zu erkennen.
(…)”

Immer noch ganz schön heftig….