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Strafzumessung III: “Nicht ohne eigene Schuld”, oder: Die Ohrfeige als nicht angemessene Reaktion

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Die dritte und letzte Entscheidung des Tages kommt dann auch vom 3. Strafsenat des BGH. Es ist der BGH, Beschl. v. 19.12.2018 – 3 StR 391/18. Das LG hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Nach den Feststellungen des LG-Urteils schuldete der Angeklagte dem Geschädigten H.  aus dem Kauf einer Hose 20 €. Deswegen stellte der Zeuge H.  am 15.09.2017 im Beisein des  A.  den Angeklagten zur Rede und forderte ihn auf, den restlichen Kaufpreis zu bezahlen. Als der Angeklagte entgegnete, er könne nicht zahlen, verlangte H.  die Hose zurück. Der Angeklagte lehnte auch dieses ab. Der alkoholisierte H.  ärgerte sich darüber und rangelte mit dem Angeklagten, dem es gelang, den Zeugen wegzuschubsen. Dieser versetzte aus Verärgerung dem Angeklagten eine schmerzende Ohrfeige. Zu einem weiteren Angriff setzte H.  nicht an, was auch der Angeklagte erkannte. Dennoch stieß er, “nicht ausschließbar, weil er aufgrund der erhaltenen Ohrfeige zornig war und sich hierdurch herabgesetzt fühlte”, dem Zeugen sein Klappmesser in den Oberbauch und durchtrennte innerhalb der Wunde willentlich mit einer weiteren Schnittbewegung den linksseitigen Bauchmuskel.

Das LG hat bei der Strafzumessung die Voraussetzungen des 213 Alternative 1 StGB abgelehnt: Der Angeklagte habe durch seine Ankündigung, weder den Kaufpreis zu bezahlen noch die Hose zurückzugeben, die Ohrfeige herausgefordert; H.  s körperlicher Angriff sei verständlich. Nach Abwägung der strafmildernden Umstände mit den straferschwerenden Gründen hat das Landgericht keinen minder schweren Fall nach § 224 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB angenommen. Dabei hat es zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, er habe “den Zeugen H.  wahrheitswidrig einer – gemeinsam mit  A.  begangenen – gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB unter Vornahme mehrerer Schläge bezichtigt”. Das beanstandet der BGH:

“1. Diese Strafzumessungserwägungen halten sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Bereits die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei nicht ohne eigene Schuld in die Auseinandersetzung mit H.  geraten, so dass 213 Alternative 1 StGB nicht anwendbar sei, begegnet durchgreifenden Bedenken.

aa) Nicht “ohne eigene Schuld” handelt der Täter, der das Opfer zu seinem Verhalten herausfordert. Das ist nicht schon bei jeder Handlung des Täters der Fall, die ursächlich für die ihm zugefügte Misshandlung gewesen ist. Vielmehr muss er dem Opfer genügende Veranlassung gegeben haben; dessen Verhalten muss eine verständliche Reaktion auf vorangegangenes Tun des Täters gewesen sein. Dabei ist die Verständlichkeit auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu prüfen (BGH, Beschlüsse vom 9. August 1988 – 4 StR 221/88, BGHR StGB § 213 Alternative 1 Verschulden 1; vom 2. Oktober 1985 – 3 StR 376/85, StV 1986, 200; vom 26. April 1985 – 2 StR 181/85, StV 1985, 367; vom 22. Juli 1981 – 3 StR 254/81, juris 4).

Die Ohrfeige ist hier nicht als angemessene Reaktion des Geschädigten auf die Leistungsverweigerung des Angeklagten zu werten. Es ist überzogen und nicht mehr verständlich, dass der Zeuge H.  zum Durchsetzen seiner Forderung zunächst eine Rangelei begann und den Angeklagten schließlich sogar ohrfeigte, mithin Gewalt ausübte.

bb) Die Ohrfeige ist nach den Umständen des vorliegenden Falles als ausreichend schwere Provokation zu werten. Sie griff nicht lediglich nur geringfügig in die körperliche Unversehrtheit des Angeklagten ein, sondern erreichte wegen der erlittenen Schmerzen die erforderliche Erheblichkeit für eine Misshandlung im Sinne des 223 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 2017 – 1 StR 436/17, NStZ-RR 2018, 20, 21; vom 13. Januar 2016 – 1 StR 581/15, StraFo 2016, 167).

b) Zum als straferschwerend gewürdigten Umstand, den Zeugen H.  zu Unrecht der gefährlichen Körperverletzung bezichtigt zu haben, hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

“Grundsätzlich ist es einem Angeklagten nicht verwehrt, sich gegen den Vorwurf der Körperverletzung mit der Behauptung zu verteidigen, er habe in Notwehr gehandelt. Soweit damit Anschuldigungen gegen Dritte verbunden sind, werden die Grenzen eines zulässigen Verteidigungsverhaltens dadurch nicht überschritten. Eine wahrheitswidrige Notwehrbehauptung kann erst dann straferschwerend gewertet werden, wenn Umstände hinzukommen, nach denen sich dieses Verteidigungsverhalten als Ausdruck einer zu missbilligenden Einstellung darstellt (BGH, NStZ-RR 2013, 170, 171; vgl. auch Senat, NStZ 2010, 692; BGH, NStZ-RR 1999, 328). Vorliegend lag in der unzutreffenden Behauptung des Angeklagten, er habe nur deshalb mit dem Messer in der Hand nach dem Zeugen H.  geschlagen, weil dieser ihn nach mehreren unter Beteiligung      A.  s ausgeführten Schlägen erneut anzugreifen versucht habe (UA S. 10), keine über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende, herabwürdigende Ehrverletzung des Geschädigten, die strafschärfend berücksichtigt hätte werden können; auch eine über das zulässige Verteidigungsverhalten hinausgehende, rechtsfeindliche Gesinnung ist den Angaben nicht zu entnehmen (vgl. BGH,NStZ-RR 1999, 328, 329; Senat, NStZ 2010, 692). Die Falschbelastung des Zeugen H.  hätte deshalb nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden dürfen.”…”

Strafzumessung II: Ausbeuterische und dirigistische Zuhälterei, oder: Man handelt immer “gewerbsmäßig”

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 3 StR 198/18, hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei  verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Der BGH beanstandet die vom LG ausgeworfenen Einzelstrafen wegen eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot:

“a) Im Fall A.II.3. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten der ausbeuterischen und dirigistischen Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung schuldig gesprochen. Bei der Strafzumessung hat es den Strafrahmen des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB in der bis zum 14. Oktober 2016 geltenden Fassung (aF) zugrunde gelegt. Einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF hat es verneint und dabei ebenso wie bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Damit hat es einen Umstand, der schon Merkmal des gesetzlichen (Qualifikations-) Tatbestandes des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB aF ist, bei der Strafzumessung berücksichtigt und gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.
b) Im Fall A.II.6. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung verurteilt und einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF angenommen. Die Erwägungen zur Strafzumessung sind so zu verstehen, dass die Strafkammer auch hier zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Zwar hat sich der darin liegende Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot in diesem Fall bei der Strafrahmenwahl nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Es ist jedoch – ebenso wie im Fall A.II.3. der Urteilsgründe – nicht auszuschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn sie die Vorschrift des § 46 Abs. 3 StGB im Rahmen der konkreten Strafzumessung beachtet hätte.”

Strafzumessung I: Wenn das Rechtsempfinden und Sicherheitsgefühl der Bevölkerung empfindlich gestört wird, oder: Geht nicht.

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Ich habe länger keine Entscheidungen zur Strafzumessung vorgestellt. Das hole ich heute nach.

Den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 19.12.2018 – 1 StR 477/18. Der Angeklagte ist wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Strafzumessung des LG passt dem BGH insgesamt nicht:

“1. Die Strafbemessung (Strafrahmenbestimmung und Festsetzung der konkreten Strafe) ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, sie von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106 und vom 16. April 2015 – 3 StR 638/14, NStZ-RR 2015, 240 jeweils mwN; Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 mwN).

2. Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs hält die Strafzumessung vorliegend revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat bei der Bemessung der Strafe rechtsfehlerhaft zu Lasten des Angeklagten darauf abgestellt, dass die am „helllichten Tag“ in einem zur Tatzeit „stark frequentierten“ Park begangene Tat geeignet sei, „das Rechtsempfinden und Sicherheitsgefühl der Bevölkerung empfindlich zu stören“ (UA S. 16, 17).

Schon die strafschärfende Berücksichtigung von Tatzeit und Tatort begegnet durchgreifenden Bedenken, weil es sich hierbei – soweit nicht die Besonderheiten des Falles ausnahmsweise eine andere Betrachtung rechtfertigen – um ambivalente Umstände handelt, die für sich gesehen nichts über die Schuld des Täters besagen (LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 127). Besondere Umstände, aus denen sich gerade mit Blick auf Zeit und Ort der Tat eine schwerere Schuld des Angeklagten ergibt und die daher geeignet wären, eine höhere Strafe zu rechtfertigen, werden vom Landgericht weder benannt noch sind solche sonst ersichtlich.

Mit der strafschärfend berücksichtigten Wertung, die Tat sei geeignet, das Rechtsempfinden und Sicherheitsgefühl der Bevölkerung empfindlich zu stören, hat zudem eine Erwägung Eingang in die Strafzumessung gefunden, die besorgen lässt, dass sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft von generalpräventiven Erwägungen zur Verteidigung der Rechtsordnung (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 803, 809) leiten ließ und damit der erforderliche Bezug zur konkreten Tat und ihren tatsächlichen Bezügen aus dem Blick geraten ist. Die Annahme, die Tat sei geeignet, das Rechtsempfinden und Sicherheitsgefühl der Bevölkerung empfindlich zu stören, ist im Übrigen auch nicht hinreichend belegt.

b) Gleiches gilt für die strafschärfend in die Strafzumessung eingeflossene Erwägung des Landgerichts, in der Herstellung des Videoclips von dem Geschädigten komme eine Verrohung der Sitten zum Ausdruck, der in aller Deutlichkeit Grenzen zu setzen seien. Zwar ist die strafschärfende Erwägung, dass von dem Geschädigten ein Videoclip gefertigt wurde, zulässig und wegen der damit für den Geschädigten verbundenen zusätzlichen Demütigung sogar naheliegend. Der weitere hieran angeschlossene Gesichtspunkt, dass dem in aller Deutlichkeit Grenzen zu setzen seien, ist jedoch ebenfalls rein generalpräventiv und in seiner Notwendigkeit nicht näher belegt.

Zudem enthalten diese Ausführungen eine moralisierende Äußerung, die in der Strafzumessung zu unterbleiben hat (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018 – 2 StR 173/17; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 46 Rn. 107 mwN; Schäfer/ Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1444 mwN).

c) Das Landgericht hat schließlich die Schuld des Angeklagten bestimmende strafmildernde Erwägungen bei der Bemessung der Strafe unberücksichtigt gelassen.

Zwar ist eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen weder vorgeschrieben noch möglich, die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände sind aber gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO in den Urteilsgründen darzulegen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106 und vom 2. August 2012 – 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336, 337 jeweils mwN). Dem wird das landgerichtliche Urteil nicht in vollem Umfang gerecht.

Die Strafkammer hat nämlich nicht in die Strafzumessung einfließen lassen, dass der Angeklagte durch – teilweise wahrheitswidrige – Erzählungen der Zeugin R. in seinem Vorstellungsbild von der Person des Geschädigten als gewaltbereitem und gewalterfahrenem Menschen voreingestellt war. Dies lässt die unvermittelte und massive Einwirkung auf den Geschädigten durch den Angeklagten weniger unverständlich erscheinen. Denn der Angeklagte wollte nach seiner durch die Zeugin bewirkten Fehlvorstellung die Zeugin R. bei der Abwehr des Versuchs des Geschädigten unterstützen, sich entgegen der bestehenden Umgangsregelung Umgang mit dem Kind zu verschaffen.

Strafzumessung III: Langer Abstand von 5 Jaharen zwischen Taten und Urteil nicht bedacht, oder: LückenhaftJahren

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Und die dritte Entscheidung ist dann ebenfalls eine vom BGH, und zwar erneut ein Beschluss vom 4. Strafsenat, und zwar der BGH, Beschl. v. 06.12.2018 – 4 StR 424/18 (vgl. dazu bereits: Nochmals: Der nach Zurückverweisung nicht verlesene Anklagesatz, oder: Kein Hellseher). 

Der BGH bestandet die Strafzumessungserwägungen des LG als lückenhaft:

“Das Landgericht hat nicht erkennbar bedacht, dass zwischen den verfahrensgegenständlichen Taten und dem Urteil ein langer zeitlicher Abstand von rund fünf Jahren liegt. Ein erheblicher zeitlicher Abstand zwischen Tat und Urteil ist neben dem strafmildernd wirkenden Gesichtspunkt überdurchschnittlich langer Verfahrensdauer und dem rechtsfehlerfrei festgestellten Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK ein bestimmender Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1998 – 3 StR 561/98, NStZ 1999, 181, 182) und gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO in den Urteilsgründen zu erörtern (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – 2 StR 344/14, juris Rn. 49; Beschlüsse vom 29. September 2015 – 2 StR 128/15, NStZ-RR 2016, 7; vom 27. Mai 2008 – 3 StR 157/08, juris Rn. 7).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass sich der aufgezeigte Rechtsfehler auf die Höhe der Einzelstrafen und die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. Da es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 353 Rn. 23). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bislang getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

Die Kompensationsentscheidung bleibt von der Aufhebung unberührt. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird erforderlichenfalls zu prüfen haben, ob die Kompensation zu erhöhen ist.”

Strafzumessung I: es bestand “die Gefahr, dass das Marihuana in den Verkehr gelangt, oder: Falsch

Heute dann ein “Strafzumessungstag”, den ich mit dem BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – 4 StR 401/18 76 – eröffne. Nichts besonderes, aber die Entscheidung ist deshalb einen Hinweis wert, weil das, was der BGH beanstandet hat, immer wieder falsch gemacht wird.

Es geht um eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Da merkt der BGH an:

“Die allein bei der Strafrahmenwahl angestellte strafschärfende Erwägung, es habe „die Gefahr“ bestanden, „dass das Marihuana in den Verkehr gelangt“ ist, begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Gefahr, dass Betäubungsmittel in den Verkehr gelangen, kennzeichnet – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hingewiesen hat – den Normalfall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und ist daher kein tauglicher Strafschärfungsgrund (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Mai 2018 – 4 StR 100/18).”

Gebracht hat es allerdings nichts, denn der BGH hat (mal wieder) ausgeschlossen, “dass die Strafrahmenwahl auf dieser rechtsfehlerhaften Erwägung beruht, da die Annahme eines minder schweren Falles angesichts der erheblichen Betäubungsmittelmenge und der teils einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten fern lag.” Muss man “glauben, das der BGH nähere Einzelheiten nicht mitteilt.