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Strafzumessung II: Drei “Klassiker” vom BGH, oder: Die Strafzumessungsrechtsprechung interessiert nicht

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Und als zweites Posting dann einmal quer durch den “Strafzumessungsgarten”, also einige Entscheidungen des BGH aus der letzten Zeit. Im Grunde alles Klassiker – leider.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 27.01.2021 – 1 StR 396/20. Der Beschluss ist in einem Vergewaltigungsverfahren ergangen. Da hatte der BGh schon einmal wegen eines Fehlers bei der Strafzumessung aufheben müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.04.2020 – 1 StR 113/20) . Und dann im zweiten Durchgang gleich noch einmal:

” Der Strafausspruch hält wiederum rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nach Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte ausgeführt, dass die erneut verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren mit Blick auf die zusätzlich festgestellten, länger andauernden Verletzungsfolgen tat- und schuldangemessen, aber auch erforderlich und verhältnismäßig sei, „um auf den – immer noch uneinsichtigen – Angeklagten“ maßgeblich einzuwirken (UA S. 12).

Diese abschließende Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht bei der Straffindung rechtsfehlerhaft die Uneinsichtigkeit des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt hat. Eine Uneinsichtigkeit des Täters kann sich jedoch nur dann straferhöhend auswirken, wenn sein Verhalten auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 401/18 Rn. 7 mwN). Solche Umstände hat die Strafkammer nicht dargetan. Hinzu kommt, dass der Angeklagte vorliegend die Tatbegehung im Rahmen zulässigen Verteidigungsverhaltens im Wesentlichen bestritten hat, so dass ihm hieraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 2 StR 283/09 mwN). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Tatgeschehen im zweiten Rechtsgang bereits rechtskräftig festgestellt war.”

Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 1 StR 451/20 – ist “selbsterklärend”:

“Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl sowie bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser eine Scheinwaffe als Werkzeug bzw. Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nicht nur bei sich führte, sondern sie gezielt einsetzte und somit verwendete, indem er sie auf die Zeugin D. richtete. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört der geplante und umgesetzte Einsatz einer Scheinwaffe als Druckmittel bereits zum Regelfall der Tatbestandsverwirklichung des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. September 2019 – 4 StR 342/17 Rn. 10 und vom 4. August 1999 – 2 StR 342/99 Rn. 2). Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich dieser Wertungsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. Die Feststellungen sind davon nicht betroffen und können aufrechterhalten bleiben.”

Und die dritte Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 09.02.2021 – 6 StR 7/21 – ist auch “unschön”.

“Der Strafausspruch hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf die gleichfalls nur für den Strafausspruch relevante Verfahrensrüge kommt es daher nicht an. Das Landgericht hat dem Angeklagten angelastet, dass er die Tat bagatellisiert und keine Reue gezeigt habe. Diese Gesichtspunkte durfte die Strafkammer nicht straferschwerend berücksichtigen, weil er das Handeltreiben nicht eingeräumt hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 521/15; vom 8. Januar 2015 – 3 StR 543/14; vom 29. August 2012 – 4 StR 322/12; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 674).

Der Senat kann trotz der anderen gewichtigen Strafschärfungsgründe nicht ausschließen, dass dieser Fehler die Höhe der Freiheitsstrafe beeinflusst hat.”

Wenn man alles so liest, fragt man sich mal wieder, ob sich eigentlich niemand mit der Rechtsprechung des BGh zu § 46 StGB befasst.

Strafzumessung III: Der “große Altersunterschied” beim sexuellen Missbrauch, oder: Doppelverwertungsverbotes

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Und als dritte Entscheidung des Tages dann der BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 4 StR 500/19. Auch diesem Beschluss liegt eine Verurteilung u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kinder. Der BGH hat u.a. auch wegen eines Strafzumessungsfehlers aufgehoben, wegen der anderen Frage komme ich noch einmal auf die Entscheidung zurück. Zur Strafzumessung führt er aus:

3. Auch im verbleibenden Umfang unterliegt der Strafausspruch der Aufhebung.

a) Das Landgericht hat sowohl bei der Bestimmung des Strafrahmens für die Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes als auch bei der Strafzumessung in allen Einzelfällen den “großen Altersunterschied” zwischen der Nebenklägerin und dem Angeklagten (UA S. 47, 48) jeweils zu dessen Lasten gewertet. Diese Erwägung stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB dar, denn das Bestehen eines Altersgefälles zwischen Täter und Opfer als solchem ist in dem Schutzzweck des Tatbestandes des sexuellen Missbrauchs eines Kindes und der Schutzaltersgrenze von 14 Jahren angelegt. Eine nicht unerhebliche Höhe dieses Altersgefälles ist für Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes zumindest typisch (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 4 StR 186/17 mwN). Zwar war der Angeklagte nicht nur deutlich älter als die Geschädigte, er nahm ihr gegenüber auch eine Vaterstellung mit entsprechender Autorität ein. Diesen Umstand hat das Landgericht aber bereits durch die strafschärfend gewürdigte tateinheitliche Verwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen berücksichtigt. Der Senat kann daher letztlich nicht ausschließen, dass ohne den Rechtsfehler auf niedrigere Strafen erkannt worden wäre. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt und die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hiervon nicht berührt sind, können diese bestehen bleiben.”

Strafzumessung I: Minder schwerer Fall der sexuellen Nötigung, oder: “Vehemenz des Zungenkusses”

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Ich stelle heute dann drei Entscheidungen vor, die Strafzumessungsfragen behandeln. Den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Urt. v. 09.10.2019 – 1 StR 39/19. Das LG hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die keinen Erfolg hatte.

Der BGH führt zur Strafzumessung des LG aus:

3. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Die Strafkammer hat bei der Prüfung eines minder schweren Falls des § 177 Abs. 1, Abs. 5 StGB idF vom 13. November 1998 nach Erörterung zugunsten und zulasten des Angeklagten sprechender Umstände folgendes Resümee gezogen:

„Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei ein minder schwerer Fall nicht zu begründen, zumal weder ein Geständnis noch eine Entschuldigung von Seiten des Angeklagten bei dieser Bewertung berücksichtigt werden konnte.“.

Das Landgericht hat mit dieser Erwägung nicht etwa – wie der Generalbundesanwalt meint – das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes straferschwerend gewertet, was fehlerhaft wäre, sondern lediglich festgestellt, dass keine weiteren Milderungsgründe im Sinne eines Geständnisses oder einer Entschuldigung vorliegen, die gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falls hätten rechtfertigen können; denn die revisionsrichterliche Überprüfung der Strafzumessung hat sich am sachlichen Gehalt der Ausführungen des Tatgerichts, nicht an dessen – möglicherweise missverständlichen oder sonst unzureichenden – Formulierungen zu orientieren. Ob ein einzelner Umstand strafzumessungserheblich und ob die ihm vom Tatrichter beigelegte Bewertungsrichtung vertretbar ist, hängt insbesondere nicht davon ab, ob die Urteilsausführungen diesen Umstand positiv oder negativ umschreiben (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86 Rn. 18, BGHSt 34, 345, 349 f.).

Allein dem Hinweis der Strafkammer auf das Fehlen von Geständnis und Entschuldigung in Gestalt einer hypothetischen Erwägung, dass sie bei ihrem Vorliegen u.U. einen minder schweren Fall hätten begründen können, lässt sich hier in diesem Zusammenhang nicht die Wertung entnehmen, dass ihr Fehlen als Strafschärfungsgrund Berücksichtigung gefunden hat.

b) Soweit die Verteidigung eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots (§ 46 Abs. 3 StGB) rügt, weil die Strafkammer im Rahmen der konkreten Strafzumessung „die Vehemenz des Zungenkusses“ (UA S. 140) berücksichtigt und aufeinanderfolgende Handlungen des Angeklagten (dass dieser „trotz des jetzt für ihn bereits bekannten massiven Widerwillens der Zeugin dieser wieder einen massiven Zungenkuss aufgedrückt hat, sie über der Kleidung zuerst an ihren Busen packte, dann über den Oberkörper bis zuletzt in die Hose der Zeugin bis über die Schamhaargrenze griff und ihre Hand wieder über der Hose an seinem erigierten Penis gerieben hat“, UA S. 140) straferhöhend gewertet habe, trifft diese Beanstandung nicht zu. Die Gewichtung einer den Tatbestand erfüllenden Handlung in Gestalt der Intensität des Übergriffs oder verschiedenartiger aufeinanderfolgender sexueller Übergriffe verletzt § 46 Abs. 3 StGB nicht.

c) Dass die Strafkammer nicht strafmildernd eingestellt hat, dass die Zeugin den Raum schließlich jeweils habe verlassen können, ohne vom Angeklagten daran gehindert zu werden, ist – anders als die Revision meint – kein Rechtsfehler. Die Strafkammer hat nicht etwa sämtliche Strafzumessungs-, sondern nur die für die Strafe bestimmenden Strafzumessungsgründe zu benennen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Was als wesentlicher Strafzumessungsgrund anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls vom Tatrichter zu entscheiden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – 1 StR 226/17 Rn. 14 mwN). Zudem ist der Umstand, dass es nicht noch zu weiteren Straftaten in Gestalt einer Nötigung oder Freiheitsberaubung gekommen ist, kein Strafmilderungsgrund für die bereits begangene sexuelle Nötigung.

Strafzumessung II: “Ungestörte Entfaltung der Sexualität” verletzt, oder: Doppelverwertungsverbot

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In der zweiten Strafzumessungsentscheidung des Tages, dem BGH, Beschl. v. 30.07.2019 – 4 StR 194/19 – stellt der BGH einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot fest. Der Entscheidung liegt eine Verurteilung u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zugrunde. Da beanstandet der BGh den Strafausspruch insgesamt:

“3. Der gesamte Strafausspruch hält indes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt: „Der durch die oben zitierten Strafnormen bezweckte Schutz der ungestörten Entfaltung der Sexualität wurde durch das Verhalten des Angeklagten in empfindlicher Weise gestört (…). Zulasten des Angeklagten war zudem einzubeziehen, dass verschuldete Auswirkungen der Taten als nicht ausgeschlossen erscheinen und dass die Kindeseltern unter der Vorstellung leiden, dass die Kinder durch die Taten zusätzlich belastet sind und Unsicherheit besteht, ob und inwiefern dieser Umstand Auswirkungen in der Zukunft haben wird“. Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Juli 1998 – 4 StR 300/98, StV 1998, 656; vom 13. Juni 2000 – 4 StR 179/00, StV 2002, 74, 75; vom 20. August 2003 – 2 StR 285/03, NStZ-RR 2004, 41; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 379/13, juris Rn. 8; vom 26. August 2018 – 4 StR 320/18, juris Rn. 5), strafschärfend angelastet hat. Im Übrigen lassen diese Ausführungen auch besorgen, dass die Strafkammer verkannt hat, dass der Zweifelssatz uneingeschränkt auch für die Strafzumessung gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83, StV 1983, 456; vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85, StV 1986, 5; Beschluss vom 26. August 2018 – 4 StR 320/18, aaO). Kann das Gericht keine sicheren Feststellungen über Folgen der Tat treffen, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Eine zum Nachteil des Angeklagten auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1997 – 4 StR 601/96, NStZ 1997, 336, 337; vom 7. Juli 1998 und vom 20. August 2003, jeweils aaO). Das Landgericht hat entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht nur berücksichtigt, dass die Eltern der geschädigten Kinder bereits gegenwärtig unter der Unsicherheit leiden, sondern ausdrücklich daneben auch lediglich mögliche Spätfolgen zu Lasten auch des Angeklagten gewertet.”

Ich meine, dass gerade Verurteilungen wegen “Sexualstraftaten” besonders “anfällig” gegen Strafzumessungsfehler sind. Jedenfalls kommt es hier m.E. besonders häufig zu Aufhebungen des Rechtsfolgenausspruchs.

Strafzumessung II: Ausbeuterische und dirigistische Zuhälterei, oder: Man handelt immer “gewerbsmäßig”

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 3 StR 198/18, hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei  verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Der BGH beanstandet die vom LG ausgeworfenen Einzelstrafen wegen eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot:

“a) Im Fall A.II.3. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten der ausbeuterischen und dirigistischen Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung schuldig gesprochen. Bei der Strafzumessung hat es den Strafrahmen des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB in der bis zum 14. Oktober 2016 geltenden Fassung (aF) zugrunde gelegt. Einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF hat es verneint und dabei ebenso wie bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Damit hat es einen Umstand, der schon Merkmal des gesetzlichen (Qualifikations-) Tatbestandes des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB aF ist, bei der Strafzumessung berücksichtigt und gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.
b) Im Fall A.II.6. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung verurteilt und einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF angenommen. Die Erwägungen zur Strafzumessung sind so zu verstehen, dass die Strafkammer auch hier zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Zwar hat sich der darin liegende Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot in diesem Fall bei der Strafrahmenwahl nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Es ist jedoch – ebenso wie im Fall A.II.3. der Urteilsgründe – nicht auszuschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn sie die Vorschrift des § 46 Abs. 3 StGB im Rahmen der konkreten Strafzumessung beachtet hätte.”