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Strafzumessung II: Ausbeuterische und dirigistische Zuhälterei, oder: Man handelt immer “gewerbsmäßig”

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 3 StR 198/18, hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei  verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Der BGH beanstandet die vom LG ausgeworfenen Einzelstrafen wegen eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot:

“a) Im Fall A.II.3. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten der ausbeuterischen und dirigistischen Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung schuldig gesprochen. Bei der Strafzumessung hat es den Strafrahmen des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB in der bis zum 14. Oktober 2016 geltenden Fassung (aF) zugrunde gelegt. Einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF hat es verneint und dabei ebenso wie bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Damit hat es einen Umstand, der schon Merkmal des gesetzlichen (Qualifikations-) Tatbestandes des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB aF ist, bei der Strafzumessung berücksichtigt und gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.
b) Im Fall A.II.6. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung verurteilt und einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF angenommen. Die Erwägungen zur Strafzumessung sind so zu verstehen, dass die Strafkammer auch hier zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Zwar hat sich der darin liegende Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot in diesem Fall bei der Strafrahmenwahl nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Es ist jedoch – ebenso wie im Fall A.II.3. der Urteilsgründe – nicht auszuschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn sie die Vorschrift des § 46 Abs. 3 StGB im Rahmen der konkreten Strafzumessung beachtet hätte.”

Strafzumessung II: “das Eindringen erfolgte „zudem mit dem Glied“ des Geschädigten, oder: Doppelverwertungsverbot

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt auch vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 30.01.2019 – 4 StR 501/18. Die Angeklagte ist wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes und mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.Die Revision hatte hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

1. Der Strafausspruch weist einen durchgreifenden Rechtsfehler auf und hält deshalb revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen zwang die Angeklagte ihren zur Tatzeit 12 oder 13 Jahre alten Sohn mit Gewalt dazu, mit ihr den vaginalen Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Außerdem drückte sie einen seiner Finger in ihre Vagina, sodass dieser kurz eindrang. Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 entnommen und sowohl bei der Verneinung eines Absehens von der Regelwirkung als auch bei der konkreten Strafbemessung der Angeklagten zur Last gelegt, dass das Eindringen „zudem mit dem Glied“ des Geschädigten erfolgte (UA 28/29).

b) Damit hat das Landgericht gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Dabei sind die ein Regelbeispiel bestimmenden Umstände (hier die des Beischlafs im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB aF) grundsätzlich wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2004 – 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262 mwN). Danach war es der Strafkammer verwehrt, der Angeklagten nochmals anzulasten, dass sie eine Penetration ihrer Vagina mit dem Glied des Geschädigten erzwungen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 269/12, NStZ-RR 2012, 306).”

Strafzumessung II: U.a. die unzulässige Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens des Angeklagten

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Als zweite Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 28.08.2018 – 4 StR 320/18. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen „schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt. Auch hier “meckert” der BGH wegen der Strafzumessungserwägungen und stellt zwei Fehler fest. Nämlich:

“a) Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten „auch bedacht, dass der Geschädigte [L. Z. ] zwar nach der Therapie von seiner Mutter als fröhliches Kind bezeichnet wurde, aber dass dadurch keinesfalls eine vollständige Heilung eingetreten ist. Vielmehr kann die schwere Verletzung seiner Integrität auch Jahre später und immer wieder sein Leben beeinflussen und ihn belasten. Gleiches gilt auch für die beiden Schwestern, die Geschädigten M. und S. Z. .“ Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Juli 1998 – 4 StR 300/98, StV 1998, 656; vom 13. Juni 2000 – 4 StR 179/00, StV 2002, 74, 75; vom 20. August 2003 – 2 StR 285/03, NStZ-RR 2004, 41; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 379/13), strafschärfend angelastet hat. Im Übrigen lassen diese Ausführungen auch besorgen, dass die Strafkammer verkannt hat, dass der Zweifelssatz uneingeschränkt auch für die Strafzumessung gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83, StV 1983, 456; vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85, StV 1986, 5). Kann das Gericht keine sicheren Feststellungen über Folgen der Tat treffen, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Eine zum Nachteil des Angeklagten auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1997 – 4 StR 601/96, NStZ 1997, 336, 337; vom 7. Juli 1998 und vom 20. August 2003, jeweils aaO).

b) Soweit der Generalbundesanwalt meint, hierauf beruhe der Strafausspruch nicht, jedenfalls seien die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn der Strafausspruch leidet an einem weiteren durchgreifenden Rechtsfehler: Das Landgericht hat im Rahmen seiner straferschwerenden Erwägungen weiter darauf abgestellt, dass der Angeklagte im Ermittlungsverfahren zunächst behauptet habe, die Geschädigten hätten seinen Misshandlungen durch ihr Verhalten zugestimmt. Wörtlich fährt es sodann fort: „Aufgrund dessen wurde ein aussagepsychologisches Gutachten zu allen Geschädigten eingeholt. Hierdurch mussten sich alle drei Kinder noch einmal intensivst mit den Taten auseinandersetzen.“ Auch diese Strafzumessungserwägung ist rechtsfehlerhaft. Die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Geschädigten war nur deshalb erforderlich, weil der Angeklagte die Taten abgeschwächt hat, wozu er hier befugt war. Ein zulässiges Prozessverhalten des Angeklagten darf aber nicht zu seinen Lasten bewertet werden, da hierin eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge (BGH, Beschlüsse vom 8. November 1995 – 2 StR 527/95, NStZ 1996, 80; vom 22. Mai 2013 – 4 StR 151/13, StraFo 2013, 340; vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 282/13; vom 8. Januar 2014 – 3 StR 272/13; vom 4. Februar 2014 – 3 StR 332/13).”

Also: Wieder Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot und Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens zu Lasten des Angeklagten. Geht gar nicht und sollte man als Strafkammer wissen….

Strafzumessung III: Drogenfahrt war „durchaus sehr riskant“, oder: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot

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Der OLG Bamberg, Beschl. v. 13.08.2018 – 3 Ss OWi 980/18 – war hier schon Gegenstand eines Postings (vgl. OWI II: Fahrverbot ja, denn du wirst “unproblematisch eine vergleichbare Tätigkeit finden”, oder: Bloße Vermutung). Ich komme heute auf ihn wegen der weiteren “Anmerkungen” des OLG zur Verhängung des Fahrverbotes zurück:

b) Soweit das AG der Sache nach darauf abstellt, dass die Verhängung eines Fahrverbots gegen den verkehrsrechtlich nicht vorgeahndeten Betr. trotz drohender Kündigung seines Arbeitsverhältnisses in der Gesamtschau der Tatumstände verhältnismäßig sei, ist auch dies nicht rechtlich tragfähig begründet.

aa) Die Wertung des AG, der Betr. habe sich „grob fahrlässig“ verhalten, wird durch die festgestellten bzw. in Rechtskraft erwachsenen Tatsachen nicht getragen. Dem Senat erschließt sich nicht, warum ein THC-Gehalt von 9 mg/l Blut auf eine gesteigerte Pflichtwidrigkeit hindeuten soll, denn weitere Feststellungen, insbesondere zur Dauer, zum Zeitpunkt, zu den Umständen und den Auswirkungen des Substanzkonsums oder der Länge der Wartezeit nach der Substanzaufnahme hat die Tatrichterin nicht getroffen.

bb) Mit der Erwägung, das Verhalten des Betr. sei „durchaus sehr riskant“ gewesen, verstößt das AG zudem gegen den Rechtsgedanken des § 46 III StGB, der auch im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts zu berücksichtigen ist (vgl. u.a. OLG Bamberg, Beschl. v. 05.12.2013 – 3 Ss OWi 1470/13 = BeckRS 2014, 4739 = NJOZ 2014, 858 und 02.07.2018 – 3 Ss OWi 754/18 [bei juris]; BayObLGSt 1994, 237; OLG Düsseldorf VRS 84, 340; KK/Mitsch OWiG 5. Aufl. § 17 Rn. 32, jeweils m.w.N.). Demnach besteht ein Doppelverwertungsverbot, welches verhindern soll, dass Umstände, die zum Tatbestand der Bußgeldnorm gehören oder die das generelle gesetzgeberische Motiv für die Bußgelddrohung darstellen, bei der Bemessung der Rechtsfolgen, hier der Notwendigkeit der Verhängung eines Fahrverbots trotz Existenzgefährdung, noch einmal herangezogen werden. Umstände, welche die Auswirkungen des Verhaltens des Betr. über den bloßen in § 24a II, III StVG sanktionierten Substanzkonsum hinaus im Einzelfall als besonders gefährlich erscheinen lassen, hat das AG nicht festgestellt.”

Strafzumessung II: Bewaffneter BtM-Handel, oder: Ein Hauch von Anfängerfehler

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Ich hatte gestern bereits auf den BGH, Beschl. v. 02.05.2018 – 3 StR 39/18 hingewiesen. Das war der BtM-Handelt mit Waffen, also die Sache mit dem Brieföffner (vgl. hier: BtM-Handel mit Waffen, oder: Was mache ich dabei mit einem “Brieföffner”?). Hier ist der Beschluss dann noch einmal, und zwar jetzt wegen der “Anmerkungen” des BGH zur Strafzumessung:

“IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

Soweit die Strafkammer bei der Strafzumessung im Fall II. 2. der Urteilsgründe straferschwerend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte die bei dieser Tat gehandelte Drogenmenge im Verhältnis zu früheren Taten “deutlich gesteigert” habe und zusätzlich bewaffnet war, begegnet dies im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB erheblichen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber die Bewaffnung wie den Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge voraus. Zwar hat die Kammer darauf hingewiesen, dass sie nicht die – strafbarkeitsbegründende – Bewaffnung “als solche” straferschwerend berücksichtigt habe, sondern “lediglich die im Längsschnitt zu erkennende Entwicklung hin zu einer größeren Drogenmenge nebst Bewaffnung” und darin die “in der Gesamtschau” zum Ausdruck gekommene erhebliche Steigerung der kriminellen Energie. Dabei hat sie allerdings übersehen, dass auch die strafschärfende Berücksichtigung der vom Täter aufgebrachten kriminellen Energie dann gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt, wenn diese sich ihrerseits aus strafbarkeitsbegründenden Umständen herleitet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01, NStZ-RR 2001, 295; vom 19. Oktober 2010 – 4 StR 465/10, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Körperverletzung 2; vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7; vom 21. November 2017 – 1 StR 491/17, juris Rn. 16).”

Ein Hauch von “Anfängerfehler” weht durch den Beschluss 🙂 .