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Strafzumessung II: U.a. die unzulässige Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens des Angeklagten

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Als zweite Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 28.08.2018 – 4 StR 320/18. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen „schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt. Auch hier “meckert” der BGH wegen der Strafzumessungserwägungen und stellt zwei Fehler fest. Nämlich:

“a) Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten „auch bedacht, dass der Geschädigte [L. Z. ] zwar nach der Therapie von seiner Mutter als fröhliches Kind bezeichnet wurde, aber dass dadurch keinesfalls eine vollständige Heilung eingetreten ist. Vielmehr kann die schwere Verletzung seiner Integrität auch Jahre später und immer wieder sein Leben beeinflussen und ihn belasten. Gleiches gilt auch für die beiden Schwestern, die Geschädigten M. und S. Z. .“ Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Juli 1998 – 4 StR 300/98, StV 1998, 656; vom 13. Juni 2000 – 4 StR 179/00, StV 2002, 74, 75; vom 20. August 2003 – 2 StR 285/03, NStZ-RR 2004, 41; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 379/13), strafschärfend angelastet hat. Im Übrigen lassen diese Ausführungen auch besorgen, dass die Strafkammer verkannt hat, dass der Zweifelssatz uneingeschränkt auch für die Strafzumessung gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83, StV 1983, 456; vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85, StV 1986, 5). Kann das Gericht keine sicheren Feststellungen über Folgen der Tat treffen, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Eine zum Nachteil des Angeklagten auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1997 – 4 StR 601/96, NStZ 1997, 336, 337; vom 7. Juli 1998 und vom 20. August 2003, jeweils aaO).

b) Soweit der Generalbundesanwalt meint, hierauf beruhe der Strafausspruch nicht, jedenfalls seien die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn der Strafausspruch leidet an einem weiteren durchgreifenden Rechtsfehler: Das Landgericht hat im Rahmen seiner straferschwerenden Erwägungen weiter darauf abgestellt, dass der Angeklagte im Ermittlungsverfahren zunächst behauptet habe, die Geschädigten hätten seinen Misshandlungen durch ihr Verhalten zugestimmt. Wörtlich fährt es sodann fort: „Aufgrund dessen wurde ein aussagepsychologisches Gutachten zu allen Geschädigten eingeholt. Hierdurch mussten sich alle drei Kinder noch einmal intensivst mit den Taten auseinandersetzen.“ Auch diese Strafzumessungserwägung ist rechtsfehlerhaft. Die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Geschädigten war nur deshalb erforderlich, weil der Angeklagte die Taten abgeschwächt hat, wozu er hier befugt war. Ein zulässiges Prozessverhalten des Angeklagten darf aber nicht zu seinen Lasten bewertet werden, da hierin eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge (BGH, Beschlüsse vom 8. November 1995 – 2 StR 527/95, NStZ 1996, 80; vom 22. Mai 2013 – 4 StR 151/13, StraFo 2013, 340; vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 282/13; vom 8. Januar 2014 – 3 StR 272/13; vom 4. Februar 2014 – 3 StR 332/13).”

Also: Wieder Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot und Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens zu Lasten des Angeklagten. Geht gar nicht und sollte man als Strafkammer wissen….

Strafzumessung III: Drogenfahrt war „durchaus sehr riskant“, oder: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot

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Der OLG Bamberg, Beschl. v. 13.08.2018 – 3 Ss OWi 980/18 – war hier schon Gegenstand eines Postings (vgl. OWI II: Fahrverbot ja, denn du wirst “unproblematisch eine vergleichbare Tätigkeit finden”, oder: Bloße Vermutung). Ich komme heute auf ihn wegen der weiteren “Anmerkungen” des OLG zur Verhängung des Fahrverbotes zurück:

b) Soweit das AG der Sache nach darauf abstellt, dass die Verhängung eines Fahrverbots gegen den verkehrsrechtlich nicht vorgeahndeten Betr. trotz drohender Kündigung seines Arbeitsverhältnisses in der Gesamtschau der Tatumstände verhältnismäßig sei, ist auch dies nicht rechtlich tragfähig begründet.

aa) Die Wertung des AG, der Betr. habe sich „grob fahrlässig“ verhalten, wird durch die festgestellten bzw. in Rechtskraft erwachsenen Tatsachen nicht getragen. Dem Senat erschließt sich nicht, warum ein THC-Gehalt von 9 mg/l Blut auf eine gesteigerte Pflichtwidrigkeit hindeuten soll, denn weitere Feststellungen, insbesondere zur Dauer, zum Zeitpunkt, zu den Umständen und den Auswirkungen des Substanzkonsums oder der Länge der Wartezeit nach der Substanzaufnahme hat die Tatrichterin nicht getroffen.

bb) Mit der Erwägung, das Verhalten des Betr. sei „durchaus sehr riskant“ gewesen, verstößt das AG zudem gegen den Rechtsgedanken des § 46 III StGB, der auch im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts zu berücksichtigen ist (vgl. u.a. OLG Bamberg, Beschl. v. 05.12.2013 – 3 Ss OWi 1470/13 = BeckRS 2014, 4739 = NJOZ 2014, 858 und 02.07.2018 – 3 Ss OWi 754/18 [bei juris]; BayObLGSt 1994, 237; OLG Düsseldorf VRS 84, 340; KK/Mitsch OWiG 5. Aufl. § 17 Rn. 32, jeweils m.w.N.). Demnach besteht ein Doppelverwertungsverbot, welches verhindern soll, dass Umstände, die zum Tatbestand der Bußgeldnorm gehören oder die das generelle gesetzgeberische Motiv für die Bußgelddrohung darstellen, bei der Bemessung der Rechtsfolgen, hier der Notwendigkeit der Verhängung eines Fahrverbots trotz Existenzgefährdung, noch einmal herangezogen werden. Umstände, welche die Auswirkungen des Verhaltens des Betr. über den bloßen in § 24a II, III StVG sanktionierten Substanzkonsum hinaus im Einzelfall als besonders gefährlich erscheinen lassen, hat das AG nicht festgestellt.”

Strafzumessung II: Bewaffneter BtM-Handel, oder: Ein Hauch von Anfängerfehler

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Ich hatte gestern bereits auf den BGH, Beschl. v. 02.05.2018 – 3 StR 39/18 hingewiesen. Das war der BtM-Handelt mit Waffen, also die Sache mit dem Brieföffner (vgl. hier: BtM-Handel mit Waffen, oder: Was mache ich dabei mit einem “Brieföffner”?). Hier ist der Beschluss dann noch einmal, und zwar jetzt wegen der “Anmerkungen” des BGH zur Strafzumessung:

“IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

Soweit die Strafkammer bei der Strafzumessung im Fall II. 2. der Urteilsgründe straferschwerend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte die bei dieser Tat gehandelte Drogenmenge im Verhältnis zu früheren Taten “deutlich gesteigert” habe und zusätzlich bewaffnet war, begegnet dies im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB erheblichen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber die Bewaffnung wie den Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge voraus. Zwar hat die Kammer darauf hingewiesen, dass sie nicht die – strafbarkeitsbegründende – Bewaffnung “als solche” straferschwerend berücksichtigt habe, sondern “lediglich die im Längsschnitt zu erkennende Entwicklung hin zu einer größeren Drogenmenge nebst Bewaffnung” und darin die “in der Gesamtschau” zum Ausdruck gekommene erhebliche Steigerung der kriminellen Energie. Dabei hat sie allerdings übersehen, dass auch die strafschärfende Berücksichtigung der vom Täter aufgebrachten kriminellen Energie dann gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt, wenn diese sich ihrerseits aus strafbarkeitsbegründenden Umständen herleitet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01, NStZ-RR 2001, 295; vom 19. Oktober 2010 – 4 StR 465/10, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Körperverletzung 2; vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7; vom 21. November 2017 – 1 StR 491/17, juris Rn. 16).”

Ein Hauch von “Anfängerfehler” weht durch den Beschluss 🙂 .

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, oder: Warum merkt das keiner?

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Zum Wochenauftakt, quasi zum Warmwerden – passt ja ganz gut zum Wetter – zwei (kleinere) Entscheidungen zur Strafzumessung (§ 46 StGB). Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 09.01.2018 – 2 StR 475/17, ergangen in einem Verfahren wegen gemeinschaftlichen schweren Bandendiebstahls. Der BGH hebt das landgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch betreffend beide Angeklagte auf. Be i dem einen Angeklagten wird wegen eines Verstoßes gegen § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB aufgehoben. Und bei dem anderen Angeklagten ist es ein “klassischer Fehler”, nämlich: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot:

“Die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten P. hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung unter anderem zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er durch seine Anweisungen an den unmittelbar handelnden Angeklagten T. „aufgrund der Absicherung des Tatortes maßgeblichen Einfluss darauf hatte und von der Tat auch anteilig profitieren wollte“ (UA S. 27). Diese Erwägungen lassen besorgen, dass dem Angeklagten schon die mittäterschaftliche Beteiligung selbst strafschärfend angelastet worden ist. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (Senat, Beschluss vom 7. September 2015 – 2 StR 124/15, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Raub 7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15, NStZ 2016, 525 f.).”

Ich frage mich bei diesen Fehlern immer: Warum merkt das eigentlich keiner?

58 Punkte in Flensburg glauben wir, oder: “Habt Ihr sie noch alle?”

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Und als zweite Strafzumessungsentscheidung dann der OLG Naumburg, Beschl. v. 04.09.2017 – 2 Rv 95/17. Das ist eine, “wie sie im Buche steht”. Man fragt sich, wenn man die Ausführungen des LG liest, was sich die Berufungskammer eigentlich bei ihrer Entscheidung gedacht hat und was das LG eigentlich getan hat. Beides Fragen kann man m.E., nur mit “Nichts” beantworten.

Das LG hat den Angeklagten im Berufungsverfahren wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt (Einzelstrafen: viermal acht Monate). Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die zur Aufhebung des Strafausspruchs führt:

Das Gericht hat ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt, „dass der Angeklagte, wie die erhebliche Anzahl der im Fahreignungsregister vermerkten Punkte zeigt, zum Führen eines Fahrzeuges ungeeignet ist und somit eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer darstellt“. Hinsichtlich der vermerkten Punkte hat die Kammer ausgeführt, im Fahreignungsregister seien auf dem Punktekonto des Angeklagten 58 Punkte vermerkt, wobei sie diese vermeintliche Erkenntnis allein auf die Einlassung des Angeklagten stützt.

Die strafschärfende Berücksichtigung der 58 Punkte und der daraus gefolgerten fehlenden Eignung des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen offenbart zwei Rechtsfehler. Zum einen durfte die Kammer die Feststellung der 58 Punkte nicht allein auf die Einlassung des Angeklagten stützen. Es ist anerkannt, dass Angaben, mit denen der Angeklagte sich selbst belastet, jedenfalls dann nicht ohne weitere Nachprüfung den Feststellungen zugrunde gelegt werden dürfen, wenn sie in höchstem Maße unwahrscheinlich sind. Ein Punktestand von 58 im Fahreignungsregister dürfte angesichts der Tilgungsvorschriften und der Tatsache, dass die Punktzahlen für einzelne Ordnungswidrigkeiten seit Beginn des Fahreignungsregisters drastisch minimiert worden sind, kaum möglich sein. Den beiden Mitgliedern des Senates, die seit Anfang 2011 durchgängig Verkehrsordnungswidrigkeiten bearbeiten, ist jedenfalls in über 1500 Verfahren kein einziger Fall untergekommen, in dem auch nur die Hälfte von 58, also 29 Punkte, erreicht worden ist. Das gilt auch für die Geltungszeit des Verkehrszentralregisters, in der die Anzahl der Punkte für die einzelnen Verfehlungen im Schnitt mehr als doppelt so hoch war wie gegenwärtig. Das Gericht hätte daher die Angaben des Angeklagten über sein Punktekonto nur zu seinem Nachteil verwerten dürfen, wenn es diese, etwa durch Einholung einer Auskunft aus dem Fahreignungsregister, verifiziert hätte.

Am Rande bemerkt der Senat, wenngleich revisionsrechtlich unerheblich, dass eine Auskunft aus dem Fahreignungsregister betreffend den Angeklagten vom 29. August 2017 einen Punktestand von vier ergab, wovon zwei Punkte auf eine Eintragung entfallen, die am Tag der Berufungshauptverhandlung noch nicht registriert war.

Auch abgesehen von der rechtsfehlerhaften Feststellung des Punktestandes hätte das Gericht die hieraus geschlossene Ungeeignetheit des Beschwerdeführers zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht strafschärfend berücksichtigen dürfen. Der Gesetzgeber hat nämlich Fahren ohne Fahrerlaubnis im Wesentlichen deswegen unter Strafe gestellt, weil er zu Recht davon ausgeht, dass eine Person, die keine gültige Fahrerlaubnis hat, zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Die strafschärfende Berücksichtigung der Ungeeignetheit verstößt daher gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.

Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ziehen die fehlerhaften Strafzumessungserwägungen auch die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Zwar ist der Angeklagte massiv, überwiegend einschlägig, vorbestraft. Es liegen jedoch bei allen Taten zwei gewichtige Milderungsgründe vor, nämlich das umfassende Geständnis und die Tatsache, dass die Fahrstrecke jeweils kurz war. Von diesem Hintergrund kommen durchaus auch mildere Einzelstrafen als die hier verhängten, zwei Drittel des Strafrahmens ausschöpfenden jeweils acht Monate und damit auch eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe in Betracht.”

Wenn man das liest, fragt man sich, ob man sich bei der Berufungskammer des LG Halle eigentlich die “Hose mit der berühmten Kneifzange zumacht”? Oder: warum kommt man eigentlich nicht auf die Idee, einen vom Angeklagten angegebenen Punktestand von 58 Punkten (!!) im FAER zu hinterfragen. M;an glaubt doch sonst Angeklagten auch nicht alles. Und was hätte man, wenn man seine Hausaufhaben in Form einer Anfrage in Flensburg gemacht hätte, festgestellt: Es waren wohl zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nur zwei Punkte. Man fasst es wirklich nicht.

Auch die weitere Strafzumessungserwägung: Strafschärfung beim Fahren ohne Fahrerlaubnis wegen Ungeeignetheit des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen zeugt nicht von besonderem Sachverstand in der Berufungskammer.

Solche Revisionen sind Selbstläufer.