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Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Keine “Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems”

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Und als zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” dann der VG Cottbus, Beschl. v. 21.10.2019 – 1 L 496/19. Dabei handelt es sich um eine Entscheidung, in der um die Entziehung der Fahrerlaubnis gestritten, mal wieder.

Die Verwaltungsbehörde hat dem Antragsteller die Fahrerlaubnis mit sofortiger Wirkung entzogen. Die Entziehung ist auf 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestützt, also Schluss auf Nichteignung des Antragstellers, weil dieser eine Untersuchung verweigert bwz. das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beigebracht hat. Dagegen der Widerspruch und der Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder herzustellen. Der Antrag hat dann beim VG Erfolg:

Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers – und dem folgend die auf § 3 Abs. 2 S. 3 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) i. V. m. § 47 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV) vom 13. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1980) gestützte Anordnung zur Abgabe des Führerscheins – findet in § 3 Abs. 1 S. 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 S. 1 FeV keine Rechtsgrundlage, weil die Voraussetzungen des § 11 Abs. 8 S. 1 FeV entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht vorliegen. Nach dieser Bestimmung darf die Behörde im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Fahrerlaubnisinhabers schließen, wenn dieser die Untersuchung verweigert oder das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dieser Schluss auf die Ungeeignetheit des Fahrerlaubnisinhabers setzt allerdings eine formell und materiell rechtmäßige Anordnung der Untersuchung voraus (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 09. Juni 2005 – BVerwG 3 C 25.04 –, juris Rn. 19 m. w. N.), an der es hier fehlt.

Die Aufforderung des Amtes für Straßenverkehr und Ordnung des Antragsgegners vom 14. Mai 2019, ein medizinisch-psychologisches Gutachtens vorzulegen, war in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18. Januar 2011 – OVG 1 S 233.10 –, juris Rn. 5) aus materiellen, aber auch formellen Gründen rechtswidrig.

Der Antragsgegner stützt die Anordnung auf § 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV. Der letztgenannten Bestimmung nach k a n n die Beibringung eines Gutachtens einer amtlich anerkannten Gutachterstelle für Fahreignung (medizinisch-psychologisches Gutachten) zur Klärung von Eignungszweifeln für die Zwecke nach § 11 Abs. 1 und 2 FeV angeordnet werden bei einem erheblichen Verstoß oder wiederholten Verstößen gegen verkehrsrechtliche Vorschriften.

Von einem in diesen Sinne „erheblichen“ Verstoß mag mit Blick auf die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 48 km/h durch den Antragsteller am 29. Mai 2018 auszugehen sein und auch „wiederholte“ Verstöße des Antragstellers gegen verkehrsrechtliche Vorschriften sind der Übersicht über die Eintragungen im Fahreignungsregister nach offensichtlich. Hiermit hat es jedoch nicht sein Bewenden. Vielmehr ist zu beachten, dass dem Schutz vor Gefahren, die sich aus einer Häufung von Verstößen gegen Verkehrsvorschriften ergeben, regelmäßig durch das Fahreignungs-Bewertungssystem nach § 4 StVG Rechnung getragen wird. Durch Schaffung dieses mit abgestuften Hilfestellungen für den Fahrerlaubnisinhaber verbundenen Systems hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass mit Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße grundsätzlich noch keine Eignungsüberprüfung rechtfertigen und dass die Fahrerlaubnis zunächst auch Fahrerlaubnisinhabern mit einem nicht unerheblichen „Sünden-Register“ verbleiben soll.

Von diesem Grundsatz kann nur im Ausnahmefall abgewichen werden, wenn sich die Notwendigkeit früherer oder anderer Maßnahmen auf Grund anderer Vorschriften, insbesondere der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 StVG, ergibt, § 4 Abs. 1 S. 3 StVG. Hierdurch ist im öffentlichen Interesse sichergestellt, dass ungeeignete Kraftfahrer schon vor Erreichen der Punkte-Grenze für die Entziehung der Fahrerlaubnis im Verkehrszentralregister von der Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr ausgeschlossen oder sich aufdrängende Eignungszweifel sofort durch weitere Maßnahmen geklärt werden können.

In keinem Fall darf es jedoch zu einer Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems mit seinem abgestuften Angebot an Hilfestellungen und Warnungen vor einer Entziehung der Fahrerlaubnis kommen. Allein der Umstand wiederholter Verstöße gegen verkehrsrechtliche Vorschriften rechtfertigt für sich genommen daher noch keine Abweichung; erforderlich sind vielmehr Sachverhalte, die den Schluss zulassen, dass der Fahrerlaubnisinhaber auch dann nicht zu einem die Verkehrsordnung respektierenden Verhalten zurückfinden würde, wenn er die präventiven Maßnahmen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen hat; diese besonderen Umstände müssen sich aus Art und/oder Häufigkeit der Verkehrsverstöße ergeben und sie müssen in spezifischer Weise Bedeutung für die Eignung zur Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr haben (zum Vorstehenden ausf. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 4 StVG Rn. 33 m.w.N.).

So kann etwa eine auf § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 StVG gestützte Anordnung bei geringfügigen Verkehrsordnungswidrigkeiten – insbesondere bei den im Punktesystem ohnehin nicht berücksichtigten Verstöße gegen Vorschriften des ruhenden Verkehrs – gerechtfertigt sein, wenn sich aus deren Häufigkeit ergibt, dass der Inhaber der Fahrerlaubnis die Rechtsordnung nicht anerkennt und offensichtlich nicht willens ist, auch bloße Ordnungsvorschriften, die im Interesse eines geordneten, leichten und ungefährdeten Verkehrs geschaffen worden sind, einzuhalten (vgl. etwa Beschl. d. Kammer v. 22. Oktober 2014 – VG 1 L 330/14 –, juris Rn. 8 ff. m. w. N. [57 Parkverstöße in 19 Monaten mit steigender Tendenz] und nachfolgend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 09. Januar 2015 – OVG 1 S 103.14 –, n. v., Beschlussabdruck [BA] S. 3 ff.; vgl. dazu auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. Oktober 2008 – OVG 1 M 10.08 –, juris Rn. 10). Anhaltspunkte für eine entsprechende Einstellung des Fahrerlaubnisinhabers können sich in eng begrenzten, besonders gelagerten Ausnahmefällen auch aus Verkehrsverstößen ergeben, die auf eine besondere Rücksichtslosigkeit oder Aggressivität des Fahrerlaubnisinhabers schließen lassen (Stieber in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 4 StVG, Rn. 16), oder aber aus dem Umstand, dass der Fahrerlaubnisinhaber bereits alle Stufen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen und nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis innerhalb kurzer Zeit und in rascher Folge erneut Zuwiderhandlungen begangen hat (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen [OVG NW], Beschl. v. 29. Juni 2011 – 16 B 212/11 –, juris Rn. 2 [Durchlaufen des Punktesystems a. F. und fünf mit 8 Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße innerhalb von sechs Monaten nach positiver „evident unrichtiger“ Begutachtung]; Dauer, a. a. O.), denn:

„… Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrerlaubnisinhaber nach dem Durchlaufen der Maßnahmen des Punktsystems bis hin zur Entziehung der Fahrerlaubnis und daran sich anschließend dem Ablauf der Wartefrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis (§ 4 Abs. 10 Satz 1 und 2 StVG), der Vorlage eines positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens (§ 4 Abs. 10 Satz 3 StVG) und schließlich der Neuerteilung der Fahrerlaubnis nicht ohne Weiteres genauso wie der weit überwiegende Teil der mit Punkten belasteten Fahrerlaubnisinhaber behandelt werden kann, auf die nicht bereits einmal das vollständige Instrumentarium des Punktsystems (§ 4 Abs. 3 Satz 1 StVG) angewendet worden ist. Zwar ist einem Kraftfahrer zuzugestehen, dass er auch im “zweiten Durchgang” des Punktsystems Verkehrsverstöße begehen kann, ohne unmittelbar den Verlust seiner Fahrerlaubnis befürchten zu müssen. Er darf nach der Neuerteilung der Fahrerlaubnis aber nicht gleichsam nahtlos da ansetzen, wo er bei ihrem Verlust aufgehört hat …“ (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07. Oktober 2013 – 16 A 2820/12 –, BA Rn. 23, zit. nach https://www.justiz.nrw.de – Hervorhebung durch die Kammer).

Hiervon ausgehend kann das Gericht im Ergebnis offen lassen, ob der Antragsgegner den Antragsteller auf der Grundlage des § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV – nach sachgerechter Ermessenausübung und Abwägung aller für und gegen diese Maßnahme sprechenden Umstände, insbesondere der mehrfachen bestandskräftigen Entziehung der Fahrerlaubnis, der mehrfachen Verkehrsverstöße nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis im Oktober 2011 und des gravierenden Verkehrsverstoßes vom 29. Mai 2018 – zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auffordern durfte.

Hierauf kommt es schon deshalb nicht an, weil die Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des § 11 Abs. 3 S. 1 FeV Ermessen auszuüben hatte (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. November 2016 – BVerwG 3 C 20.15 –, juris Rn. 35) und weil jedenfalls die Aufforderung vom 14. Mai 2019 den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung nicht gerecht wird, § 114 S. 1 VwGO.

Die Aufforderung erweist sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die maßgebliche Erwägung, der Antragsteller habe „bereits mehrfach das Fahreignungs-Bewertungssystem durchlaufen“, nicht den Tatsachen entspricht……”

OWi II: Nochmals Rohmessdaten, oder: OLG Schleswig folgt dem VerfGH Saarland natürlich auch nicht

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt mit dem OLG Schleswig, Beschl. v. 20.12.2019 – II OLG 65/19 – mal wieder zu der Frage der Anwendung des Urteils des VerfGH Saarland v. 05.07.2019 (Lv 7/17). Ich bin auf die Entscheidung von verschiedenen Bloglesern aufmerksam gemacht worden und stelle sie u.a. deshlab hier vor. Obwohl: Viel Neues bringt sie nicht. Denn – wen wundert es? – das OLG wendet die Grundsätze des VerfGH natürlich nicht an und meint dazu:

“bb) Dieser Auffassung vermag der Senat bereits aus verfahrensrechtlicher Sicht nicht zu folgen.

Denn es trifft zunächst nicht zu, dass Beweisobjekte grundsätzlich für eine Nachprüfung der Gewinnung des Beweisergebnisses noch zur Verfügung stehen müssten. Im Falle der Einholung eines Sachverständigengutachtens – und dies betrifft etwa die vom Verfassungsgerichtshof des Saarlandes angesprochene Auswertung von DNA-Proben oder die Auswertung von Blutproben – ist Beweismittel das Sachverständigengutachten, nicht hingegen die DNA-Probe oder Blutprobe, welche – wie § 81a Abs. 3 StPO zeigt – zwar grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens aufzubewahren und danach zu vernichten sind, aber durchaus häufig auch im Rahmen der Sachverständigenuntersuchung verbraucht worden sind. Dies schließt die Verwertung des gutachterlichen Ergebnisses jedoch keinesfalls aus, weil eben dieses selbst das Beweismittel ist. Genau diese Wertung liegt auch der Möglichkeit der Verlesung von Gutachten oder Berichten über die Entnahme von Blutproben gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StPO zugrunde.

Kann sich der Strafrichter aufgrund der verlesenen Gutachten bzw. Berichte keine abschließende Überzeugung bilden und hat insbesondere Zweifel an der Aussagekraft der Erklärungen, wird er den Sachverständigen ergänzend vernehmen und zur Gewinnung seines Beweisergebnisses befragen müssen. Sind die Beweisobjekte nicht mehr vorhanden, kann es zur Erforderlichkeit einer besonders kritischen Bewertung des Beweisergebnisses kommen, gegebenenfalls auch zur Beauftragung eines weiteren Sachverständigen (BGH, Beschluss vom 8. November 1988 – 1 StrR 544/88 -, StV 1989, 141, bei juris; BGH, Beschluss vom 14. Juli 1995 – 3 StR 355/94 -, StV 1995, 565, bei juris). Eine Neubestimmung der Blutprobe oder der DNA-Probe wird aber nicht regelmäßig erfolgen müssen und auch nicht stets erfolgen können. Auch kennen andere Messmethoden, wie etwa der Gebrauch von Waagen, Längenmessern, Thermometern oder die Bestimmung der Atemalkohol-Konzentration, eher selten bis überhaupt nicht eine Aufzeichnung von Rohmessdaten, ohne dass dies bisher Gerichte oder auch den Gesetzgeber (vgl. etwa § 24 a StVG für die Atemalkoholkonzentration) zur Annahme eines rechtsstaatlichen Defizits gebrachte hätte.

Zudem kennt die forensische Praxis diverse Verfahren, die sich zum Inhalt verlorengegangener oder vernichteter Urkunden (etwa Testamente) verhalten und deren Inhalt rekonstruieren müssen. Auch dies ist prozessual anerkannt möglich, ohne dass dem der Einwand der Unmöglichkeit einer Kontrolluntersuchung entgegenstände. Die Rechte des Betroffenen werden in solchen Situationen durch die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Sachaufklärung des Gerichts gewahrt. Kann sich das Gericht eine hinreichende Überzeugung bilden, kann es von einem Beweisergebnis ausgehen. Gelingt dies nicht und kann die „Lücke“ nicht auf andere Weise geschlossen werden, ist der Beweis nicht als geführt anzusehen; im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren ist der Angeklagte oder Betroffene im Zweifel freizusprechen.

Die Rechtsfigur des „standardisierten Messverfahrens“ erleichtert die Aufklärungslast des Gerichts in den für sie geeigneten Situationen lediglich dahin, dass im Sinne eines antizipierten Gutachtens ein Beweis als geführt angesehen werden darf, solange nicht konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit des Messergebnisses erhoben werden. Diese Einwände müssen jedoch das Messergebnis selbst betreffen, nicht in erster Linie die Funktionalität des eingesetzten Messgerätes. Denn für die Verlässlichkeit des Messverfahrens ist nicht erforderlich, dass und in welcher Weise die Funktionalität des Messvorganges konkret nachvollzogen werden kann oder auch noch nachträglich aufgrund vorhandener Rohmessdaten zu Kontrollzwecken simuliert werden kann. Die Annahme eines Messverfahrens als eines standardisierten Verfahrens setzt voraus, dass das Messgerät im Rahmen seiner Konformitätsprüfung durch die PTB diverse Messreihen durchlaufen hat und von daher in einem anzunehmenden „Normalfall“ unter Berücksichtigung einer Toleranz seine Messgenauigkeit unter Beweis gestellt hat. Die Qualität denkbarer Einwände richtet sich daher allein danach, ob und inwieweit es Umstände gibt, die eine Anormalität der Messsituation oder des Messvorgangs nahelegen.

cc) Mit dieser – verfahrensrechtlichen – Sicht ist es nicht vereinbar, eine Verwertbarkeit des derart gewonnenen Ergebnisses bereits deshalb zu verneinen, weil dem Betroffenen nicht die Möglichkeit eröffnet ist, durch Recherche denkbare Fehlfunktionen zu ermitteln. Denn letztlich stellt eine derartige Sicht – wie es das OLG Oldenburg (Beschluss vom 23. Juli 2018 – 2 Ss (OWi) 187/18 -, bei juris), der I. Senat für Bußgeldsachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Beschluss vom 5. Juni 2019 – I OLG 123/19, SchlHA 2019, 279 f., bei juris) und jetzt das Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 9. Dezember 2019 – 202 ObOWi 1955/19, BeckRS 2019, 31165) zutreffend formuliert haben – die Figur des standardisierten Messverfahrens grundlegend in Frage.

Dies zeigt gerade auch der konkrete Fall: denn auch hier ist der Betroffene ersichtlich nicht in der Lage, auf Anormalitäten der Messsituation oder des Messvorganges zu verweisen. Insbesondere liegt die festgestellte Geschwindigkeitsüberschreitung von etwa 28 km/h bezogen auf die zulässige Höchstgeschwindigkeit keinesfalls in einem Bereich, der eine derartige Überschreitung als nach dem eingesetzten Fahrzeug oder den Örtlichkeiten unplausibel erscheinen lassen müsste. Lag es derart, war das Amtsgericht auch nicht gehalten, von sich aus weitere Sachaufklärung vorzunehmen.

dd) Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die skizzierte Handhabung des Verfahrensrechts den Betroffenen in seinen Grundrechten oder seinem Recht auf Durchführung eines rechtsstaatlichen Verfahrens verletzt.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass das derzeitige System der Tatsachenfeststellung in Ordnungswidrigkeitenverfahren einschließlich der Überprüfung durch die Rechtsbeschwerdegerichte in ihrer Gesamtschau rechtsstaatlichen Standards nicht genügen würde (so mit Recht auch BayObLG a.a.O.). Die vom Verfassungsgerichtshof des Saarlandes angeführte Situation bei elektronischen Wahlgeräten (hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. März 2009 – 2 BVC 3/07, 2 BVC 4/07, BVerfGE 123, 39 ff., bei juris) betrifft eine demokratierelevante Sondersituation und ist nicht mit der Situation eines gerichtlichen Verfahrens vergleichbar.

Ungeachtet dessen teilt der Senat auch nicht die Auffassung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes, dass die Konsequenz selbst eines angenommenen rechtsstaatlichen Defizits stets in einem Verbot der Verwertung des gewonnenen Beweisergebnisses liegen muss.

Zum einen handelt es sich bei Zweifeln an der Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens oder einer technischen Aufzeichnung in erster Linie um ein Problem richterlicher Sachverhaltsaufklärung, ohne dass die vorzunehmende – notfalls kritische – Würdigung in der bisherigen gerichtlichen Praxis durch die Annahme von Verwertungsverboten „überholt“ worden wäre. Zum anderen ist die Beantwortung der Frage, ob die Annahme eines Verwertungsverbots gerechtfertigt ist, im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht stets das Ergebnis einer Abwägung der betroffenen Belange im Einzelfall (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 11. Juni 2010 – 2 BvR 1046/08 -, bei juris Rn. 36 zur Verwertung einer entgegen § 81 a StPO damaliger Fassung gewonnenen Blutprobe). Insoweit ist aber zu bedenken, dass es vorliegend nicht um den Vorwurf eines schweren Delikts mit für den Betroffenen einschneidenden Folgen geht, sondern – nur – um den Vorwurf einer Geschwindigkeitsüberschreitung und einer sich hieraus ergebenden Ordnungswidrigkeit. Das Bundesverfassungsgericht hat auch bei Dauervideoaufzeichnungen im Straßenverkehr ausgesprochen, dass deren Verwertung im Bußgeldverfahren nicht schon an einem generellen Verwertungsverbot scheitert, weil derartige Aufnahmen nicht den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung des Betroffenen und seine Privatsphäre berühren (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 2 BVR 2072/10 -, bei juris).”

Also es bleibt dabei: Eine “unheilige Allianz” von Nord nach Süden, mit der die OLG die Messpraxis pp. verteidigen. Man kann nur den Kopf schütteln, wenn man liest: Dies zeigt gerade auch der konkrete Fall: denn auch hier ist der Betroffene ersichtlich nicht in der Lage, auf Anormalitäten der Messsituation oder des Messvorganges zu verweisen.” und sich fragen: Wie soll er denn auch, wenn er die Messung nicht kennt und man die Daten nicht herausrückt? Wie war das noch mit dem “Teufelskreis”ß

Und: Zutreffend was einer meiner “Tippgeber” “anmerkte”:

Sehr schön auch Rn. 33 zum Beweisverwertungsverbot:

“…Ergebnis einer Abwägung der betroffenen Belange im Einzelfall… Insoweit ist aber zu bedenken, dass es vorliegend nicht um den Vorwurf eines schweren Delikts mit für den Betroffenen einschneidenden Folgen geht, sondern – nur – um den Vorwurf einer Geschwindigkeitsüberschreitung und einer sich hieraus ergebenden Ordnungswidrigkeit”

Ich dachte immer, im Rahmen der (sicherlich unter Aufbietung aller Erkenntniskräfte durchgeführten) Abwägung würde das geringe Gewicht des Verfolgungsinteresses (keine schwere Straftat oder OWi) FÜR ein Verwertungsverbot sprechen (weil die staatlichen Interessen eben nicht so schwer wiegen) und nicht DAGEGEN.

Aber auf solche Details kommt es vielleicht in der heutigen Rechtsprechung auch schon gar nicht mehr an.”

OWi I: Keine “Knöllchen” durch private Dienstleister in Uniform, oder: Strafbare Amtsanmaßung?

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Heute dann gleich noch mal ein OWi-Tag.

Und als erste Entscheidung kommt dann hier die “Knöllchen”-Entscheidung des OLG Frankfurt am Main, über die ja in den letzten Tagen viel berichtet worden ist. Der OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.01.2020 – 2 Ss-OWi 963/18 – reiht sich nahtlos ein in die Reihe der Entscheidungen, die das OLG Frankfurt in der letzten Zeit zur Beteiligung Privater bei der Verkehrsüberwachung gemacht hat (vgl. z.B. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 6.11.2019 – 2 Ss OWi 942/19 und dazu OWi I: Einsatz Privater bei Messungen I, oder: “Untermauerung und Festigung unserer Rechtsprechung ….”).

Hier ging es um ein Parkknöllchen, das die Stadt Frankfurt am Main (Stadt Frankfurt) als Ortspolizeibehörde wegen unerlaubten Parkens im eingeschränkten Halteverbot gegen den Betroffenen mit einem Verwarngeld von 15 € erlassen. Dagegen der Einspruch des Betroffenen Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main das Verwarngeld . Das AG hat den Betroffenen dann verurteilt. In der Hauptverhandlung ist der Zeuge H. vernommen worden. Auf dessen Aussage beruhte die Veruretilung. Er war der Stadt Frankfurt durch „die Firma W. überlassen“ und von der Stadt als „Stadtpolizist“ bestellt worden. Die Tätigkeit übte der Zeuge in Uniform aus.

Das OLG Frankfrut am Main hat auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen aufgehoben. Es sieht den Einsatz „privater Dienstleister“ zur Verkehrsüberwachung des ruhenden Verkehrs als gesetzeswidrig an. Das Recht, Ordnungswidrigkeiten zu ahnden, sei ausschließlich dem Staat – hier konkret der Polizei – zugewiesen. Dieses im Rechtsstaatsprinzip verwurzelte staatliche Gewaltmonopol beziehe sich auf die gesamte Verkehrsüberwachung, d.h. sowohl den fließenden als auch den ruhenden Verkehr.

Bitte die umfangreiche Begründung der Entscheidung, die der Stadt und dem Innenministerium Täuschung vorwirft, selbst lesen. Hier stelle ich nur die Leitsätze ein, und zwar:

  1. Die den kommunalen Polizeibehörden gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.
  2. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig.
  3. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.
  4. Der von einer Stadt bewusst durch “privaten Dienstleister in Uniform der Polizei” erzeugte täuschende Schein der Rechtsstaatlichkeit, um den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln, ist strafbar.

Nun ja, etwas aus dem Beschluss will ich dann aber doch zitieren, und zwar die Ausführungen des OLG zum Beweisverwertungsverbot. Die sind ungewohnt deutlich:

“Die den vorliegenden Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot.

Die für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots notwendige Abwägung des staatlichen Verfolgungsinteresses mit den Rechten des Beschuldigten vor dem Hintergrund der Schwere des staatlich vorgenommenen Gesetzesverstoßes bei der Beweiserhebung führt vorliegend dazu, dass die hier erzeugten rechtswidrigen Beweismittel für den Parkverstoß einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Vorliegend ist der Zeuge B Mitarbeiter eines privaten Dienstleisters. Durch die rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung ist er nicht zu einem Bediensteten der Stadt1 geworden. Das Regierungspräsidium Stadt2 ist zu einer Bestellung von städtischen Hilfspolizeibeamten bei der Stadt1 nicht befugt. Der Nachweis des vorliegenden Parkverstoßes erfolgte damit nicht durch einen im staatlichen Auftrag handelnden, alleine im Interesse der Allgemeinheit und ohne eigene finanzielle Interessen agierenden Polizisten, sondern durch einen mit eigenen finanziellen Interesse versehenen „privaten Dienstleister“ in Uniform der Stadtpolizei.

Unter Berücksichtigung, dass die Stadt1 nach eigenen Angaben jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße mit einem Sanktionsvolumen von über 1 Mio Euro ahndet, offenbart dieser Fall, dass hier ein strukturelles System der wirtschaftlichen Verflechtungen entstanden ist, bei dem staatliche Verkehrsüberwachung und -sanktionierung zur Finanzierung rivatwirtschaftlicher Geschäftsmodelle verwendet wird. Verschärfend kommt vorliegend noch hinzu, dass anders als in den bisher von den Gerichten aufgedeckten Missbräuchen im fließenden Verkehr (vgl. Beschlüsse v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19) hier zur Täuschung auch noch Mitarbeiter „private Dienstleister“ strafbewehrt in Polizeiuniformen „Dienst“ tun“ (vgl. zur Strafbarkeit §§ 132, 132a StGB).

Die Stadt1 hat damit nicht nur systemisch gegen geltendes Recht verstoßen, sondern darüber hinaus in Kenntnis dieses Verstoßes im Zusammenwirken mit einem privaten Dienstleister ein System der Verschleierung und Täuschung aufgebaut, das nicht nur den Bürger, sondern vorliegend auch die Gerichte über Jahre hin getäuscht hat.

Durch das Vorspiegeln polizeilicher Beweiserhebung und Beweisermittlung, hat das Amtsgericht hier auch fälschlich die für polizeiliche Zeugen prozessual möglichen Regelungen zur Anwendung gebracht.

Im vorliegenden Urteil des Amtsgerichts wird der „Zeuge“ als „Hilfspolizeibeamter mit allen erforderlichen Befugnissen für die Parküberwachung (…) einschließlich einer Uniform“ gewürdigt und darauf die Beweiswürdigung gestützt. Das Gericht hat damit in verkürzter Form die besondere „Glaubwürdigkeit“ des „polizeilichen Zeugen“ und die „Glaubhaftigkeit“ seiner Angaben, da er kein eigenes Interesse an der Verfolgung hat, dargelegt.

Diese Annahme beruht wie dargelegt auf einer Täuschung, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts daher keinen Bestand haben kann.”

Und:

“Da der hier vorgeworfenen Parkverstoß möglicherweise auch auf rechtsstaatliche Weise bewiesen werden könnte, dieser Aufwand aber außer Verhältnis zum behaupteten Verstoß steht, verweist der Senat das Verfahren nicht zur Neuverhandlung zurück, sondern stellt das Verfahren ein.”

Tja, da wird man sich bei den Kommunen wohl eine andere Praxis überlegen müssen 🙂 . Und: Die Begründung der Entscheidung ist schon eine Ohrfeige für die Stadt Frankfurt am Main und das hessische Innenministerium.

OWi III: Drogenfahrt und Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Strafzumessung?

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Und die dritte Entscheidung kommt dann auch aus Dortmund. Ist zwar keine unmittelbare Owi-Entscheidung, § 24a StVG hat aber beim AG Dortmund, Urt. v. 19.11.2019 – 729 Ds-253 Js 1513/19-256/19 – eine Rolle gespielt. Es nimmt Stellung zur Strafzumessung beim Fahren ohne Fahrerlaubnis, wenn zudem auch noch eine Owi nach § 24a StVG verwirklicht worden ist. Das AG meint – hier die Leitsätze:

1. Bei der Strafzumessung im Rahmen des § 21 StVG ist auch die Tatsache, dass neben dem Fahren ohne Fahrerlaubnis noch eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG verwirklicht wurde, die wegen § 21 OWiG zurücktritt, strafschärfend zu werten.

2. Besitzt der Angeklagte keine Fahrerlaubnis besitzt und wird eine solche auch zeitnah nicht erwerben, bedarf es für den Fall einer Fahrverbotsanordnung nach § 25 StVG keiner Entscheidung zu einer Schonfrist nach § 25 Abs. 2 a StVG.

OWi II: Fahrverbot bei Drogen-/Trunkenheitsfahrt, oder: Fahrverbot in der Regel zu verhängen

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Die zweite OWi-Entscheidung ist eine Fahrverbotsentscheidung. Sie kommt vom OLG Celle. Das hat im OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2019 – 2 Ss (OWi) 338/19 – zu den Anforderungen an die Urteilsgründe im Fall der Verhängung eines Fahrverbotes Stellung genommen.

Verurteilt worden ist der Betroffene wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG. Insoweit hat das OLG keine Bedenken und verwirft die Rechtsbeschwerde. Aber hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs hat es wegen eines Begründungsmangels aufgehoben:

“b) Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils kann hingegen keinen Bestand haben.

Nach ständiger Rechtsprechung der hiesigen Senate für Bußgeldsachen ist bei einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG grundsätzlich eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, ob trotz des Vorliegens eines Regelfalls nach der Bußgeldkatalogverordnung ausnahmsweise von der Verhängung eines Fahrverbots nach § 25 Abs. 1 S. 1 StVG abgesehen werden kann. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 StVG kann die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen bei einem Verstoß gegen § 24 StVG für bis zu drei Monate verbieten, im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug zu führen. Folgerichtig kommt nach dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 BKatV die Anordnung eines Fahrverbots nach 25 Abs. 1 S. 1 StVG wegen grober Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugs in der Regel in Betracht, wenn er einen der in der Regelung nachgehend aufgeführten Tatbestände verwirklicht hat. Demgegenüber statuiert § 25 Abs. 1 S. 2 StVG, dass in der Regel ein Fahrverbot anzuordnen ist, wenn gegen einen Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG eine Geldbuße verhängt wird. Die Regelung wird durch § 4 Abs. 3 BKatV ergänzt, wonach bei Ordnungswidrigkeiten nach § 24a StVG ein Fahverbot nach § 25 Abs. 1 S. 2 StVG in der Regel anzuordnen ist.

Der Senat hatte sich angesichts des unterschiedlichen Wortlauts der Vorschriften mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Anforderungen bei einem Verstoß gegen § 24a StVG in Ansehung der anderslautenden Formulierung von § 25 Abs. 1 S. 2 StVG an eine solche Prüfung zu stellen sind.

aa) Einerseits soll es nach der Rechtsprechung des OLG Hamm, Beschluss vom 06. September 2001 – 2 Ss OWi 787/01 – auch bei Fahrten unter Einfluss von Alkohol oder Rauschmitteln in der Regel nicht zu beanstanden sein, wenn den Urteilsgründen nicht entnommen werden kann, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit bewusst war, gegen eine Erhöhung der Geldbuße vom Fahrverbot abzusehen. Andererseits wird vielfach statuiert, dass § 25 Abs. 1 S. 2 StVG die Verhängung des Fahrverbots in das Ermessen des Gerichts stelle, so dass dieses grundsätzlich erkennbar von seinem Ermessen Gebrauch machen müsse (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 1980 – 2 Ss OWi 196/80 -; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27. Januar 2004 – 1 Ss 242/03 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Dezember 2016– 2 Owi 3 SsBs 86/16 -).

bb) Ein einen Ermessensgebrauch einschränkender Wille des Gesetzgebers folgt auch nicht aus den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks. 7/133). Zwar war die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren der Ansicht, dass bei einem Kraftfahrer, der sich sämtlichen Aufklärungs- und Belehrungsversuchen unzugänglich gezeigt hat, der trotz ständiger Berichterstattung über alkoholbedingte Verkehrsunfälle mit seinem Leben und dem Leben seiner Mitbürger gespielt hat, indem er sich im berauschten Zustand an das Steuer seines Fahrzeuges gesetzt hat, die Zahlung einer Geldbuße allein nicht mehr ausreicht. Das Fahrverbot sollte demnach in jedem Fall angeordnet werden, wenn nicht ganz besondere Umstände vorlägen, die einen Verzicht auf die Anordnung rechtfertigen würden – es sollte dem Betroffenen gleichsam eine Mahnung sein. Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber selbst bei Rauschfahrten dem Tatrichter zwar ein eng umgrenztes, aber eben doch ein Ermessen hinsichtlich der Entscheidung über das Fahrverbot einräumen wollte.

cc) Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Saarländischen Oberlandesgericht Saarbrücken an, wonach angesichts des erhöhten Unrechtsgehalts und der Gefährlichkeit einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG sich die Angemessenheit der Anordnung eines Fahrverbots von selbst versteht. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter in seiner Entscheidung nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, dass er sich der ihm durch § 2 Abs. IV BKatV eingeräumten Möglichkeit bewusst gewesen ist (vgl. Saarländisches OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11. April 2002 – Ss (B) 13/02 m.w.N -). Erforderlich ist aber, dass sich anhand der Ausführungen des Tatrichters zumindest konludent nachvollziehen lässt, dass er die Möglichkeit des Absehens vom Fahrverbot in Ausnahmefällen erkannt und ausgeschlossen hat (vgl. Saarländisches OLG Saarbrücken, a.a.O).

Diesen Mindestanforderungen an eine Ermessensausübung wird das vorliegende Urteil nicht gerecht. Aus diesem ergibt sich nur, dass das Amtsgericht gemäß Nr. 242 BKat, § 4 Abs. 3 BKatV die Regeldgeldbuße nebst dem Regelfahrverbot verhängt hat. Der Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen kann insoweit keinen Bestand haben.

Unbeschadet der obigen Ausführungen neigt der Senat jedoch der Auffassung zu, dass es in Fällen, in denen das Ermessen des Tatrichters hinsichtlich des Fahrverbots ersichtlich auf Null reduziert ist – etwa, weil der Grenzwert im Rahmen des § 24a StVG um ein Vielfaches überschritten wurde oder es sich um einen unbelehrbaren Wiederholungstäter handelt – ausnahmsweise als vertretbar erscheinen könnte, wenn die Prüfung des Vorliegens eines Ausnahmefalls in den Urteilsgründen nicht zum Ausdruck kommt. Eine solche offensichtliche Reduzierung des Ermessens auf Null kann vorliegend allerdings nicht angenommen werden. Der Tatrichter wird sich insoweit zumindest mit den Umständen der fehlenden Voreintragungen sowie des jugendlichen Alters des Betroffenen und des langen Zurückliegens der zu ahndenden Tat auseinanderzusetzen haben. Überdies wird er aufzuklären haben, ob der Betroffene in der Zwischenzeit verkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist.”