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OWi III: Erlass eines zweiten Bußgeldbescheides, oder: Verjährung und Aufenthaltsermittlung

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Und zum Tagesschluss dann noch der AG Landstuhl, Beschl. v. 26.07.2022 – 2 OWi 4211 Js 8465/22, der sich mit Verjährungsfragen befasst.

Gegen den Betroffenen war wegen einer am 03.12.2021 begangenen Ordnungswidrigkeit ein Bußgeldverfahren anhängig. Das AG hat das Verfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206a Abs. 1 StPO eingestellt, weil Verfolgungsverjährung eingetreten ist. In der Akte haben sich zwei Bußgeldbescheide gegen denselben Betroffenen, die sich auf dieselbe Tat bezogen und die beide auf den 20.01.2022 datiert waren, jedoch teilweise einen unterschiedlichen Inhalt hatten (Anschrift des Betroffenen, Höhe der Auslagen und der Gesamtforderung), befunden.

Das AG hat das Verfahren eingestellt:

“1. Das Verfahren ist gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206a Abs. 1 StPO einzustellen, weil ein unbehebbares Verfahrenshindernis vorliegt. Der Verfolgung der Tat steht die eingetretene Verfolgungsverjährung entgegen.

1.1 Tattag laut Bußgeldbescheid war der 03.12.2021.

Fraglich ist bereits, ob mit der am 18.01.2022 erfolgten Anhörung des Betroffenen überhaupt eine Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG bewirkt wurde. Denn die Verwaltungsbehörde erließ bereits am 20.01.2022, also zwei Tage nach Versendung der Anhörung an den Betroffenen (und damit deutlich vor Ablauf der diesem gesetzten Stellungnahmefrist von einer Woche), einen Bußgeldbescheid gegen ihn, sodass einiges dafür spricht, dass es sich bei der Anhörung, deren Ergebnis von der Verwaltungsbehörde nicht abgewartet wurde, um eine Scheinmaßnahme handelte, durch die die Verjährung nicht unterbrochen werden konnte (vgl. KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, § 33 Rn. 10a m.w.N.).

Die Frage des Vorliegens einer Scheinmaßnahme kann aber im Ergebnis dahinstehen, da ungeachtet dessen in der Folge ohnehin Verjährung eingetreten ist.

1.2 Eine Verjährungsunterbrechung wurde nämlich nicht durch den Erlass oder die Zustellung eines Bußgeldbescheids bewirkt.

In der Akte finden sich zwei Bußgeldbescheide gegen denselben Betroffenen (Bl. 47 f. u. Bl. 69 f. d.A.), die sich auf dieselbe Tat beziehen und die ? was sich dem Gericht bereits im Ansatz nicht erschließt ? beide auf den 20.01.2022 datiert sind, jedoch teilweise einen unterschiedlichen Inhalt haben (Anschrift des Betroffenen, Höhe der Auslagen und der Gesamtforderung).

Mangels Zustellung des ersten Bußgeldbescheids (Bl. 47 f. d.A.) trat indes weder durch dessen Erlass noch durch dessen Zustellung eine Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG ein. Ebenso verlängerte sich die Verfolgungsverjährungsfrist durch den Erlass des Bußgeldbescheids nicht gem. § 26 Abs. 3 S. 1 2. Alt. StVG von drei auf sechs Monate, da die Fristverlängerung erst mit (wirksamer) Zustellung des Bußgeldbescheids eintritt (BGH, NZV 2000, 131 f.; OLG Bamberg, NJW 2006, 1078 (1079); OLG Brandenburg, Beschl. v. 04.12.2008, Az. 2 Ss (OWi) 121 Z/08 ? juris, Rn. 22), was vorliegend jedoch nicht erfolgte.

1.3 Der Verfahrensübersicht (Bl. 9 d.A.) ist zwar zu entnehmen, dass die Verjährung sodann am 02.02.2022 durch eine „vorläufige Verfahrenseinstellung wegen Abwesenheit des Betroffenen gemäß § 33 OWiG und Aufenthaltsermittlung oder weitere Aufenthaltsermittlung nach vorläufiger Einstellung (Entscheidung Aufenthaltsermittlung vom 02.02.2022)“ unterbrochen worden sein soll, dies ist jedoch tatsächlich nicht der Fall.

Der Klammerzusatz „Entscheidung Aufenthaltsermittlung vom 02.02.2022“ lässt besorgen, dass die Verwaltungsbehörde rechtsirrig davon ausging, dass bereits in der bloßen Veranlassung einer Aufenthaltsermittlung eine vorläufige Einstellung des Verfahrens i.S.d. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 205 StPO mit verjährungsunterbrechender Wirkung zu erblicken sei. Indes kann eine Anordnung der Aufenthaltsermittlung durch die Verwaltungsbehörde nur dann zur Verjährungsunterbrechung führen, wenn sie nach vorläufiger Einstellung des Verfahrens wegen Abwesenheit des Betroffenen erfolgt. Aus dem Erfordernis, dass die vorläufige Einstellung des Verfahrens der Aufenthaltsermittlung vorangegangen sein muss, also im Zeitpunkt der Anordnung der Aufenthaltsermittlung noch andauern muss, folgt, dass es sich hierbei um eigenständige Entscheidungen handelt; namentlich impliziert die bloße Veranlassung einer Aufenthaltsermittlung nicht auch die vorläufige Einstellung des Verfahrens. Im Gegenteil verhält es sich sogar so, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 205 StPO nicht vorliegen, wenn die Behörde davon ausgeht, den Aufenthalt zeitnah ermitteln zu können, da es dann an einer länger andauernden Abwesenheit des Betroffenen fehlt, wie sie § 205 StPO jedoch voraussetzt (vgl. KK-StPO/Schneider, 8. Aufl. 2019, § 205 Rn. 8; BeckOK-StPO/Ritscher, 43. Edition 2022, § 205 Rn. 4)). Die bloße Veranlassung von Aufenthaltsermittlungen ohne vorangegangene Einstellungsentscheidung reicht jedenfalls zur Verjährungsunterbrechung nicht aus (BayObLG VRS 62, 288; OLG Celle, BeckRS 2015, 17625 (Rn. 10 f.).

1.4 Selbst wenn man davon ausginge, dass in der entsprechenden Eintragung in der Übersicht über den Verfahrenslauf eine Einstellung des Verfahrens nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 205 StPO zu erblicken wäre, wogegen allerdings neben dem Wortlaut des Klammerzusatzes auch der Umstand spricht, dass der geäußerte Wille der Unterbrechungshandlung durch die Sachbearbeiterin mit der erforderlichen Gewissheit aus der Akte ersichtlich sein muss (KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, § 33 Rn. 11), sodass jedenfalls zweifelhaft ist, ob eine Eintragung in der Übersicht über den Verfahrenslauf diese Voraussetzung überhaupt erfüllen kann, wäre gleichwohl zwischenzeitlich Verfolgungsverjährung eingetreten.

Entgegen der Auffassung der Verwaltungsbehörde unterbrachen nämlich weder der Erlass noch die Zustellung des zweiten Bußgeldbescheids (Bl. 69 f.d.A.) die Verjährung, da dieser nichtig ist und somit keine Rechtswirkungen entfalten kann. Grundsätzlich kann, solange ein Bußgeldbescheid existiert, aufgrund des Grundsatzes ne bis in idem wegen derselben Tat kein zweiter Bußgeldbescheid erlassen werden (KK-OWiG/Kurz, 5. Aufl. 2018, § 65 Rn. 24). Im vorliegenden Fall existierte, in Gestalt des (ersten) Bescheids vom 20.01.2022 (Bl. 47 f. d.A.), bereits ein Bußgeldbescheid in gleicher Sache, sodass die Verwaltungsbehörde am Erlass eines weiteren Bußgeldbescheids wegen derselben Tat gegen denselben Betroffenen gehindert war. Der erste Bußgeldbescheid war insbesondere auch nicht durch die fehlgeschlagene Zustellung unwirksam. Denn ein Bußgeldbescheid erlangt bereits mit seinem Erlass, nicht erst mit seiner Zustellung, Rechtswirksamkeit. Erlassen ist ein Bußgeldbescheid, wenn er vollinhaltlich aktenmäßig zur Kenntnis von Personen außerhalb der Verwaltungsbehörde niedergelegt ist und entweder unterschrieben ist oder aus den Umständen erkennbar ist, dass die in den Akten befindliche Entscheidung auf dem Willen des zuständigen Behördenbediensteten beruht (KK-OWiG/Kurz, 5. Aufl. 2018, § 65 Rn. 10 f. m.w.N.). Spätestens mit dem (wenn auch erfolglosen) Versuch der Zustellung des Bescheids an den Betroffenen ist der Wille der Sachbearbeiterin, den Bescheid zur Kenntnis von Personen außerhalb der Verwaltungsbehörde zu geben, aktenersichtlich zum Ausdruck gekommen, sodass der Bußgeldbescheid im Rechtssinne erlassen wurde.

Sofern die Behörde, wofür die Angaben in der Verfahrensübersicht sprechen könnten, davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei dem inhaltlich abgeänderten Bußgeldbescheid (Bl. 69 f. d.A.) nicht um einen Neuerlass, sondern lediglich um eine Art Modifizierung, Berichtigung oder Ergänzung des Ursprungsbescheids handelt, würde auch dies nichts am Eintritt der Verfolgungsverjährung ändern. Ein einmal erlassener Bußgeldbescheid kann, auch wenn er dem Betroffenen nicht (wirksam) zugestellt wurde, nachträglich nicht mehr abgeändert werden; Änderungen sind dann nur noch über eine Rücknahme und einen Neuerlass möglich. Hält die Behörde einen früheren Bußgeldbescheid für fehlerhaft oder möchte sie ihn ergänzen, so steht es ihr frei, diesen, so lange das Verfahren noch bei ihr anhängig und der Bußgeldbescheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, diesen zurückzunehmen und einen neuen, inhaltlich abweichenden, Bußgeldbescheid zu erlassen (vgl. etwa OLG Stuttgart, VRS 68, 128 ff.; OLG Düsseldorf, NJW 1986, 1505; OLG Köln, NStZ-RR 1998, 375 f.). Hierzu bedarf es jedoch zweier, ggf. auch in einer Urkunde zusammenzufassender, Entscheidungen der Verwaltungsbehörde, nämlich der Rücknahme des früheren Bescheids und des Erlasses eines neuen Bescheids (freilich dann auch nicht unter dem Datum des früheren Bescheids, sondern unter dem Datum des Tages des Neuerlasses). Indes wäre es im vorliegenden Fall auch möglich gewesen, den ursprünglichen Bußgeldbescheid (Bl. 47 f. d.A.) unter der ermittelten Anschrift neu zuzustellen. Dass in dem Bescheid dann eine mit der Zustellanschrift des Betroffenen nicht (vollständig) identische Anschrift enthalten gewesen wäre, wäre unschädlich gewesen, da eine Zuordnung zum Betroffenen anhand der übrigen Angaben im Bescheid (insb. Geburtsdatum und Geburtsort) ohne Weiteres möglich geblieben wäre. Sofern die Behörde allerdings auch die weiteren Zustellkosten dem Betroffenen auferlegen will oder der Auffassung ist, die Identifizierbarkeit des Betroffenen sei aufgrund der fehlerhaften Anschrift nicht mehr gegeben (was vorliegend angesichts eines bloßen Schreibfehlers im Straßennamen jedoch fernliegt), verbleibt nur der Weg über eine Rücknahme des alten Bescheids und einen Neuerlass.

Wird allerdings, wie vorliegend, in derselben Sache ein neuer Bescheid erlassen, ohne dass sich in diesem ein Hinweis auf die Rücknahme des alten Bescheids befindet, ist der neue Bußgeldbescheid wegen Verstoßes gegen den Grundsatz ne bis in idem nichtig und damit unwirksam (OLG Zweibrücken, NZV 1993, 451 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltungsbehörde rechtsirrig davon ausgeht, keinen neuen Bescheid zu erlassen, sondern lediglich einen alten Bescheid inhaltlich abzuändern. Maßgeblich bleibt, da dies rechtlich nicht möglich ist, nämlich auch in diesem Fall der Bußgeldbescheid in der Form, wie er ursprünglich erlassen wurde. Der zweite Bescheid (Bl. 69 f. d.A.) stellt ein rechtliches nullum dar, das nicht geeignet ist, wie auch immer geartete Rechtswirkungen zu entfalten. Somit waren weder dessen Erlass noch dessen Zustellung dazu geeignet, die verjährungsunterbrechende Wirkung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG herbeizuführen.

1.5 Demnach ist, selbst wenn man von Unterbrechungen am 18.01.2022 (oben 1.1) sowie am 02.02.2022 (oben 1.3) ausginge, spätestens am 02.05.2022 Verfolgungsverjährung eingetreten.”

Und: Das AG ist not amused:

“2. Das Gericht hat die Verwaltungsbehörde bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass der Erlass eines inhaltlich vom Ursprungsbescheid abweichenden neuen Bußgeldbescheids unter dem Datum des Ursprungsbescheids untunlich ist und zu erheblichen rechtlichen Friktionen führen kann, was sich im vorliegenden Verfahren nunmehr bewahrheitet hat.

Das Gericht wird zukünftig Verfahren, in denen sich in der Akte mehrere Bußgeldbescheide unter identischem Datum, jedoch mit unterschiedlichem Inhalt, finden, gem. § 69 Abs. 5 S. 1 OWiG an die Verwaltungsbehörde zurückverweisen, sofern die Staatsanwaltschaft zustimmt und nicht ? wie vorliegend ? ohnehin bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Anderenfalls wird das Gericht zu prüfen haben, ob die fehlerhafte Vorgehensweise der Verwaltungsbehörde zur Folge hat, dass eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit nicht geboten und das Verfahren nach § 47 Abs. 2 OWiG einzustellen ist.”

OWi II: Feststellungen zur Bemessung der Geldbuße, oder: Wenn der Betroffene nicht anwesend ist

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Im zweiten Posting des Tages stelle ich den OLG Köln, Beschl. v. 15.07.2022 – 1 RBs 198/22 – vor. Der nimmt noch einmal zu den Anforderungen an die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bie höheren Geldbußen Stellung. Das AG hatte die Regelbuße von 160 EUR wegen Vorbelastungen des Betroffenen auf 320 EUR erhöht, ohne nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen zu treffen. Das hat das OLG nicht beanstandet:

“Den Bestand des Urteils gefährdet namentlich nicht der Umstand, dass das Tatgericht hier, ohne Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen getroffen zu haben, eine – vom Regelsatz nach oben abweichende – Geldbuße in Höhe von 320,- EUR verhängt hat. Maßgeblich ist insoweit, dass das Amtsgericht die Bemessung der Geldbuße nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern, insoweit rechtsfehlerfrei, auf die in den Urteilsgründen dargestellten Vorbelastungen des Betroffenen gestützt hat und eine Pflicht zur Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen nicht – auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit – bestand. Im Einzelnen:

Bei höheren Geldbußen (vgl. dazu unten näher) sind die wirtschaftlichen Verhältnisse grundsätzlich ein Bemessungsfaktor. Hierunter fallen Umstände, die geeignet sind, die Fähigkeit des Betroffenen zu beeinflussen, eine bestimmte Geldbuße zu erbringen. Maßgeblich ist, ob die sich nach Bedeutung der Tat und Schwere des Vorwurfs ergebende Geldbuße auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, mithin im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des Betroffenen nicht übermäßig hoch, aber auch nicht unangemessen niedrig ist (vgl. dazu nur SenE v. 13.11.2003 – Ss 447/03). Von der Leistungsfähigkeit hängt es ab, wie empfindlich und damit nachhaltig die Geldbuße den Täter trifft (vgl. Göhler, OWiG, 18. Auflage, § 17 Rn. 21 ff.).

Nach Maßgabe dessen hat das Tatgericht im Hinblick auf § 17 Abs. 3 OWiG grundsätzlich Feststellungen zu treffen, die dem Rechtsbeschwerdegericht die Überprüfung ermöglichen, ob es von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist und von seinem Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Die obergerichtliche Rechtsprechung lässt jedoch einige Einschränkungen dieses Grundsatzes zu. So ist zwischenzeitlich anerkannt, dass im Hinblick auf den in § 79 Abs. 1 Nr. 1 normierten Schwellenwert von 250,- EUR – zu dem vorliegend offen bleiben kann, ob er im Lichte der seit seiner Festschreibung gewachsenen Kaufkraft noch angemessen ist – eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse entbehrlich ist, wenn das Bußgeld diesen Betrag nicht übersteigt und keine Besonderheiten vorliegen (vgl. dazu SenE v. 09.11.2012 – III-1 RBs 276/12 -; SenE v. 08.04.2014 – III-1 RBs 73/14 -; SenE v. 22.05.2020 – III-1 RBs 144/20 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20 –; sowie etwa OLG Braunschweig, Beschluss vom 8.12.2015, 1 Ss (OWi) 163/15, m.w.N., juris; OLG Hamm, Beschluss v. 08.01.2015, III-3 RBs 354/14, juris). Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats bei Geldbußen über 250,- EUR, solange die im Bußgeldkatalog vorgesehene Regelgeldbuße verhängt wird und sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen außergewöhnlich gut oder schlecht sind (vgl. nur SenE v. 25.06.1999 – Ss 264/99 B – m. w. Nachw. = VRS 97, 381 [383]; SenE v. 21.10.2011 – III-1 RBs 298/11 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20) und zwar auch dann, wenn auf den für eine vorsätzliche Begehungsweise nach § 3 Abs. 4a BKatV vorgesehenen Regelsatz erkannt wird (vgl. dazu jüngst SenE v. 06.07.2021, III-1RBs 169/21).

Aber auch in dem vorliegenden Fall der Erhöhung der Regelgeldbuße auf Grund von Eintragungen über den Betrag von 250,- EUR hinaus war das Amtsgericht nicht zu Feststellungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen gehalten, denn dieser hat, von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden, ausweislich der Urteilsgründe – auch über seinen Verteidiger – zu seinen diesbezüglichen Verhältnissen keine Angaben gemacht. Dabei ist maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass sich der Betroffene in Kenntnis des Vorwurfes und der im Bußgeldbescheid vorgesehenen (hier nicht unerheblichen) Rechtsfolgen mit seinem Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG bewusst die Möglichkeit genommen hat, Umstände vorzutragen, die eine abweichende Beurteilung hätten begründen können und sei es nur deshalb, weil der Verteidiger nicht entsprechend instruiert worden ist.

Soweit der Senat wiederholt entschieden hat, das Tatgericht müsse in dem Zusammenhang bereits den Entbindungsantrag gemäß § 73 Abs. 2 OWiG unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Anwesenheit des Betroffenen zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts (und insoweit der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse) näher überprüfen (vgl. etwa SenE v. 1.12.2020, III-1 RBs 341/20; SenE v. 13.11.2020, III-1 RBs 322/20), ist zu differenzieren: Eine entsprechende Prüfung dürfte regelmäßig nur (noch) bei höheren Geldbußen, namentlich solchen im vierstelligen Bereich, veranlasst sein.

Im Übrigen geht der Senat – für die hier vorliegende Konstellation der Entbindung des Betroffenen und des Fehlens von Anzeichen hinsichtlich seines sozialen Status – davon aus, dass die Amtsaufklärungspflicht des Tatrichters bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse regelmäßig erst durch eigenen Sachvortrag des Betroffenen ausgelöst wird (vgl. dazu auch – weitergehend – KG Berlin, Beschluss vom 27. 04.2020 – 3 Ws (B) 49/20 m.w.N., juris; OLG Bremen, Beschluss v. 27.10.2020, 1 SsBs 43/20, juris).”

Fazit: Als Verteidiger muss man diese Fragen im Blick haben und dem Mandanten ggf. von einem Entbindungsantrag abraten bzw. darauf achten, dass man selbst vom Mandanten genügend Informationen erhält, um in der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Mandanten zu dessen wirtschaftlichen Verhältnissen vortragen zu können.

OWi I: Nichtspeicherung von Rohmessdaten, oder: Trotzdem faires Verfahren meint der VerfGH

Heute dann ein Tag mit OWi-Entscheidungen.

Ich beginne mit dem VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.07.2022 – VGH B 30/21, auf den ich ja neulich schon hingewiesen hatte. Dem Verfahren lag eine Geschwindigkeitsüberschreitung zugrunde. Gemessen worden ist mit dem Messgerät Poliscan Speed M1. Der Betroffene hatte die Unverwertbarkeit der Messung wegen der Nichtspeicherung der Rohmessdaten geltend gemacht. Das OLG Koblenz hat seine Rechtsbeschwerde gegen die Verurteilung durch das AG verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte.

Der VerfGH begründet umfangreich – und m.E. unzutreffend. Die Verwertung eines Messergebnisses, dessen der Messung zugrundeliegende Rohmessdaten nicht zum Zwecke der nachträglichen Überprüfbarkeit gespeichert worden sind, verstößt nach seiner Auffassung nicht gegen das Recht auf ein faires Verfahren.

Ich versuche mal, die umfangreiche Begründung zusammen zu fassen: Der VerfGH meint, die Gewährleistung eines fairen Verfahrens stelle (nur) verfassungsrechtliche Mindestanforderungen auf. Es bestünden „Spielräume“, die durch die Gerichte auszufüllen sind. Der Nutzen der nicht gespeicherten Rohmessdaten für eine nachträgliche Überprüfung des Messergebnisses sei im technisch-fachwissenschaftlichen Schrifttum ohnehin „umstritten“. Gleiches gelte für die obergerichtliche Rechtsprechung. Es könne mit ihnen „nur die rechnerische Richtigkeit des Messergebnisses plausibilisiert werden“. Zudem sei die Überprüfung der Geschwindigkeitsmessung durch das Zulassungsverfahren des jeweiligen Messgerätes vorverlagert. Dies werde flankiert durch gesetzlich vorgegebene Eichfristen, die eine regelmäßige, wiederkehrende Prüfung der Funktionsfähigkeit des Messgerätes gewährleisteten. Dem Betroffenen stehe zudem ein Antrag auf Befundprüfung gem. § 39 Abs. 1 MessEG i.V.m. § 39 MessEV offen. Auch wenn hierdurch der verfahrensgegenständliche Messvorgang nicht wiederholt werden könne und der Messvorgang damit im Nachhinein nicht nachprüfbar werde, lassen diese Prüfungen nach Auffassung des VerfGH den Schluss zu, dass bei dem Messgerät keine Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind. Außerdem werde die fehlende Überprüfbarkeit zusätzlich durch den Toleranzwert kompensiert.

Anders in der Frage das VerfGH Saarland, Urt. v. 05.07.2019 – Lv 7/17. Nach seiner Auffassung ist der Umstand der Nichtspeicherung der Rohmessdaten unvereinbar mit dem Recht auf ein faires Verfahren und führt zur Unverwertbarkeit. Das steht m.E. auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18), wonach es für die Frage der Erforderlichkeit der Daten entscheidend auf die Sichtweise des Betroffenen und der Verteidigung ankommt, nicht auf diejenige der Bußgeldbehörde oder des Gerichts.

Das letzte Wort in dieser Frage ist aber noch nicht gesprochen. Denn es steht noch immer die Entscheidung des BVerfG im Verfahren 2 BvR 1167/20 aus, das auch einen „Rohmessdatenfall“ zum Gegenstand hat. Es bleibt also spannend.

Im Übrigen: Der Volltext der Entscheidung ist auch deshalb lesenswert, weil der VerfGH Stellung nimmt zur der Frage, welche Rechtsmittel der Betroffene ggf. im vorbereitenden Verfahren erheben muss. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) gegen die Nichtgewährung der Einsicht in die Rohmessdaten darf auf keinen Fall versäumt werden.

Fahrerlaubnis II: Verzicht nach unerlaubtem Entfernen, oder: Einstelling des Verfahrens

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Und als zweite Entscheidung stelle ich dann den AG Dortmund, Beschl. v. 01.08.2022 – 729 Cs-266 Js 575/22-42/22 – vor. Das AG hat mit dem Beschluss ein Verfahren wegen unerlaubtem Entfernen (§ 142 StGB) eingestellt:

“Das Verfahren konnte mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und der Angeschuldigten nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt werden, weil das Verschulden als gering anzusehen wäre und ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht. Die 92 Jahre alte und verkehrsrechtlich nicht vorbelastete Angeklagte hat im Rah-men des ihr zur Last gelegten Unfallgeschehens lediglich einen Sachschaden von etwa 2000 Euro verursacht und hiernach den Unfallort unerlaubt verlassen. Sie hat – bestätigt durch die Stadt Dortmund – auf Anregung des Gerichtes nach Einspruchseinlegung gegen den ergangenen Strafbefehl auf ihre Fahrerlaubnis wirksam verzichtet. Einer weiteren Strafverfolgung bedarf es somit nicht.”

Fahrerlaubnis I: Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter, oder: Entziehung der Fahrerlaubnis?

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Ich habe schon länger keine Entscheidungen zum Verkehrsrecht vorgestellt. In die 33. KW. starte ich nun mit zwei verkehrsrechtlichen Entscheidungen. Beide stehen in Zusammenhang mit der Fahrerlaubnis.

Zunächst stelle ich das LG Leipzig, Urt. v. 24.06.2022 – 9 Ns 504 Js 66330/21 – vor. Es geht noch einmal um die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) nach einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) mit einem E-Scooter. Der Angeklagte war am 27.11.2021 morgens gegen um 05:00 Uhr mti einer BAK von 1,50 %o gefahren. Deswegen war ein Strafbefehl ergangen. Der Angeklagte hatte seinen Einspruch auf die Rechtsfolgen beschränkt. Das AG hatte von der Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft, die keinen Erfolg hatte. Das LG führt zur Anwendbarkeit des § 69 StGB aus:

“3. Es ist dem an Recht und Gesetz gebundenen Gericht versagt, bei der Problematik der Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter § 69 StGB schlicht für unanwendbar zu erachten, weil sich der E-Scooter ganz erheblich unterscheidet von dem, was im allgemeinen Sprachgebrauch unter „Kraftfahrzeug” verstanden wird. Allerdings wird ein Gericht bei den Strafnormen, bei denen der Begriff des „Kraftfahrzeugs” zum Tatbestand gehört, sehr genau zu prüfen haben, ob diese Norm auch im Falle des E-Scooters anzuwenden ist.

So bestimmt § 316a StGB eine Mindestfreiheitsstrafe von 5 Jahren für den, der zur Begehung eines Raubes, eines räuberischen Diebstahls oder einer räuberischen Erpressung einen An-griff auf den „Führer eines Kraftfahrzeuges” verübt. Dass dies auch bei einem Raub zum Nachteil eines E-Scooter-Fahrers gelten könnte, erscheint fraglich.

Und nach § 315 d Abs.1 Nr.1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer ein „nicht erlaubtes Kraftfahrzeugrennen ausrichtet oder durchführt” oder als Kraft-fahrzeugführer daran teilnimmt. Dass diese Norm das Rennen zwischen E-Scooter-Fahrern erfassen soll, das mit einer maximalen Geschwindigkeit von 20 km/h ausgetragen werden würde, darf bezweifelt werden.

Es erscheint daher auch nicht zutreffend, die Augen vor den Eigentümlichkeiten dieses „Elektrokleinstfahrzeuges” zu verschließen bei der Frage, ob von einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im Regelfall auf die Ungeeignetheit des Täters zum Führen von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen geschlossen werden kann bzw. ob bei der Anlasstat der Trunkenheit im Verkehr unbesehen von der Regelwirkung aus § 69 Abs.2 StGB auszugehen ist, ohne zu fragen, ob diese Regelwirkung per se auch bei der Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter gelten kann.

4. Schon nach Sinn und Zweck des § 69 StGB ist davon auszugehen, dass dieser seinen eigentlichen (ursprünglichen) Anwendungsbereich im Bereich der führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeuge hat. Weil nur dort wegen der nötigen Erteilung einer Fahrerlaubnis überhaupt eine Eignungsprüfung stattfindet. Bei dem E-Scooter ist dies nicht der Fall; er kann führerscheinfrei genutzt werden und sogar von Personen, die gerade das 14. Lebensjahr vollendet haben. Niemand prüft, ob der E-Scooter-Fahrer nach seinen fahrerischen Fähigkeiten, seinen Kenntnissen von den Regelungen des Straßenverkehrs oder charakterlich geeignet ist.

Der E-Scooter hat auch in der öffentlichen Wahrnehmung schlicht nichts gemein mit einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug, auch nicht mit einem Moped. Dazu mögen Bilder beige-tragen haben, die zeigten, wie der damalige Bundesverkehrsminister mit einem solchen E-Scooter durch die Flure seines Ministeriums fuhr. Niemand käme ernsthaft auf die Idee, dort mit einem E-Bike, einem Pedelec, einem Mofa oder gar einem Moped zu fahren und sich dabei (erst recht als Bundesverkehrsminister) auch noch für die Presse fotografieren zu lassen; schon dies zeigt den völlig anderen Charakter des Fortbewegungsmittels E-Scooter.

§ 69, 69 a StGB sollen die Allgemeinheit vor Kraftfahrern schützen, die sich durch eine Trunkenheitsfahrt als verantwortungslos erwiesen haben. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass derjenige, der sich mit einer BAK von über 1,1 Promille an das Steuer seines (führer-scheinpflichtigen) Fahrzeuges setzt, durchaus weiß, dass er eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer darstellt, wenn er in deutlich alkoholisiertem Zustand mit einem Kraftfahrzeug, das erhebliches Gewicht hat und erhebliche Geschwindigkeit erreicht, am Straßenverkehr teilnimmt. Der Schaden, der entsteht, wenn ein Kraftfahrzeug mit einem anderen kollidiert, ist aber offensichtlich und offenkundig nicht zu vergleichen mit dem Schaden, der entstehen könnte, würde ein E-Scooter, der eine maximale Geschwindigkeit von 20 km/h erreicht und ein Gewicht von vielleicht 25 kg aufweist, mit einem Auto kollidieren. Das vom E-Scooter ausgehende Gefahrenpotential ist schlechterdings nicht vergleichbar mit dem Gefahrenpotential, das von einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug ausgeht. Die Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter gefährdet primär den E-Scooter-Fahrer, nicht aber andere Verkehrsteilnehmer.

5. Angesichts dieser gravierenden Unterschiede, auch der unterschiedlichen Wahrnehmung des E-Scooters in der Öffentlichkeit, spricht manches dafür, dass schon die Regelwirkung als solche in Frage gestellt werden könnte. Jedenfalls ist aber der Umstand, dass es sich bei dem Fahrzeug, mit dem der Angeklagte eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB begangen hat, ein „Elektrokleinstfahrzeug” war, maßgeblich heranzuziehen bei der Frage, ob hier nicht eine Ausnahme von der Regelwirkung begründet ist. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob schon die Benutzung eines E-Scooters als „Elektrokleinstfahrzeug” die Regelwirkung entfallen lässt, denn im konkrete Fall treten weitere Umstände hinzu, die diese Regelwirkung letztlich entfallen lassen:

a) Der Angeklagte fuhr mit eine BAK von 1,5 Promille. Rechtsprechung dazu, ob diese Blutalkoholkonzentration bei einem E-Scooter-Fahrer schon zur absoluten Fahruntüchtigkeit führen würde, liegt höchstrichterlich bislang nicht vor. Die Übertragung der Rechtsprechung zur absoluten Fahruntüchtigkeit des Fahrers eines Pkw, eines Lkw, eines Busses, eines Motorrades oder eines Mopeds auf den Fahrer eines E-Scooters erweckt Bedenken. Kraftfahrzeuge haben ein höheres Gewicht und erreichen eine höhere Geschwindigkeit; sie stellen eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer dar, die der Kraftfahrzeugführer beherrschen muss, so dass an seine Leistungsfähigkeit, vor allem an seine Fähigkeit, Gefahren zu erkennen und darauf zügig zu reagieren, besondere Anforderungen zu stellen sind im Interesse des Schutzes der anderen Verkehrsteilnehmer. Der E-Scooter ist extrem langsam und sehr leicht; bei einer Kollision erleidet primär der E-Scooter und der ihn Fahrende Schaden. Es mag daher naheliegender erscheinen, für die Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit abzustellen auf die Rechtsprechung zum Fahrradfahrer, doch kann auch dahingestellt bleiben, weil der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Besondere Umstände, die dieses Tatgeschehen deutlich nach unten abgrenzen zu einem „Regelfall” bestehen (über die Fahrt mit ein E-Scooters hinaus) darin, dass der Angeklagte nachts um 3:45 Uhr zu extrem verkehrsarmer Zeit unterwegs gewesen ist. Der Polizeibeamte stellte fest, dass sich auf dem Gehweg niemand befunden hat und führte ferner aus, dass es viel wäre, wenn während der Dauer des Polizeieinsatzes zwei Fahrzeuge vor-beigekommen seien.

Der Angeklagte fuhr auf einem Radweg, der hinreichend breit ist neben den zwei Fahrspuren, die am pp. in jede Fahrtrichtung vorhanden sind.

Der Angeklagte wies keinerlei Ausfallerscheinungen auf und war auch nicht kontrolliert worden, weil er durch sein Fahrverhalten auffällig gewesen wäre. Der Polizeibeamte hat dazu den Erfahrungssatz aufgestellt, solche E-Scooter würden häufig auch von BtM-Konsumenten ge-nutzt werden. Welches Motiv für die Kontrolle des Angeklagten auf Seiten der Polizei bestanden hat, bleibt letztlich ungewiss.

Die Fahrtstrecke, die der Angeklagte nach den Angaben des Polizeibeamten zurücklegte, war mit 20 Metern extrem kurz, auch wenn sie damit endete, dass der Angeklagte von der Polizei gestoppt wurde.

Der Angeklagte hat sich – so beschrieb es der Zeuge – überrascht davon gezeigt, dass er unter diesen Bedingungen nicht mit einem E-Scooter fahren dürfe. Das Gericht hat keinen Grund zu der Annahme, dass der Angeklagte bei sachgerechter Aufklärung seine Fahrt fortgesetzt hätte.

c) Zur Überzeugung des Gerichts kann aus einem Fehlverhalten mit einem nicht führer-scheinpflichtigen Elektrokleinstfahrzeug keinerlei Rückschluss darauf gezogen werden, wie sich der Angeklagte, dem die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge entzogen werden soll, bei der Nutzung eines solchen führerscheinpflichtigen Fahrzeugs im Straßenverkehr verhält. ZU Gunsten des Angeklagten ist zu berücksichtigen, dass er seit über 8 Jahren die Fahrerlaubnis besitzt, ohne dass sich im Fahreignungsregister eine einzige Eintragung findet. Der Angeklagte ist nachweislich ein langjähriger unauffälliger Kraftfahrzeugführer, dem kein Fehlverhalten mit einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug zur Last fällt.

Hinzu kommt, dass der Angeklagte am pp. seinen Führerschein freiwillig in Verwahrung der Polizei gegeben und erst 4 Monate später zurückbekommen hat. Sollte es „eines Denkzettels” bedürfen, ist dieser durchaus intensiv erfolgt.

d) Zuletzt hält es das Gericht wegen des Übermaßverbotes auch für geboten, bei einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im besonderen Maße zu berücksichtigen, welche Folgen die Entziehung des Führerscheines hätte.

Zum einen hat der Verteidiger des Angeklagten zutreffend darauf hingewiesen, dass sich bei Anwendung des §§ 69, 69 a StGB die durchaus groteske Situation ergäbe, dass der Angeklagte wegen des Fehlverhaltens mit dem E-Scooter zwar kein Auto mehr fahren, aber weiterhin mit einem E-Scooter unterwegs sein dürfte.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass weite Teile der Bevölkerung auf den Führerschein und die Nutzung ihres führerscheinpflichtigen Fahrzeugs angewiesen sind. Ihnen ist durchaus bewusst, dass sie die Entziehung der Fahrerlaubnis riskieren, wenn sie im betrunkenen Zu-stand mit dem Auto (also einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug) fahren und dabei „er-wischt” werden. Dieses Wissen ist in der Bevölkerung vorhanden; die Rechtsfolge einer Trunkenheitsfahrt wird durchaus als „gerecht” angesehen, überwiegend auch vom Betroffenen. Wer „besoffen Auto fährt” (so der Volksmund), der geht das Risiko des Fahrerlaubnisentzuges bewusst ein und erweist sich damit in der konkreten Situation als charakterlich ungeeignet. Dies kann der Gesetzgeber zum Regelfall machen.

Anderes gilt aber, wenn es sich um ein führerscheinfreies Fahrzeug handelt, dass sogar Personen ab 14 Jahren nutzen dürfen. Der Rechtsanwendung sollte auch das Gefühl zugrunde liegen, dass das Ergebnis „gerecht” ist. Dass dies bei einer die gesamte Lebensführung betreffenden Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einer nächtlichen Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter, die wenige Meter betrug, auf dem Radweg erfolgte zu menschenleerer Zeit durch einen Fahrer, der keinerlei Ausfallerscheinungen aufwies, allgemeinem Rechtsempfinden entsprechen würde, muss ganz erheblich in Zweifel gezogen werden. Dies gebietet es im besonderen Maße, das Augenmerk zu lenken auf den Regelfall einerseits und die hier konkrete Trunkenheitsfahrt andererseits, die sich in eklatanter Weise vom Regelfall entfernt.

Der Angeklagte hat sich durch die Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter nicht als ungeeignet zum Führen von (führerscheinpflichtigen) Kraftfahrzeugen erwiesen. Zu Recht hat das Amtsgericht davon abgesehen, ihm die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge zu entziehen und seinen Führerschein einzuziehen. Ebenso hat es (ohne dass dies Gegenstand des Berufungsangriffs wäre) zutreffen davon abgesehen, gegen den Angeklagten „als Denkzettel” ein Fahrverbot zu verhängen, nachdem er durch die Beschlagnahme des ihm erst 4 Monate später zurückgegebenen Führerscheins einen sehr langen Denkzettel erhalten hatte.”