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OWi III: Messung mit Traffipax, oder: “geringfügige Verschiebung” ==> aufmerksamer Messbetrieb gewahrt?

So, und als dritte Entscheidung dann noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25.09.2019 – 1 OWi 2 SsBs 33/19, über den der Kollege Gratz im VerkehrsRechtsBlog auch schon berichtet hat.

Es geht um die Veurteilung wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Gemessen worden ist mit TRAFFIPAX SpeedoPhot mit ROBOT SmartCamera III. Das Gerät war im Kofferraum eines Messfahrzeugs eingebaut, welches am Straßenrand abgestellt war. Bei der Messung bzw. später hat es Probleme mit den Kalibrierungsfotos gegeben. Aus denen ergab sich eine “geringfügige Verschiebung”. Das AG hatte die Messung dennoch seinem Urteil zugrunde gelegt. Das OLG Sagt: Geht, aber bitte nur mit einem Sachverständigen oder ggf. Vernehmung des Messpersonals:

“Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung leidet unter einem durchgreifenden Rechtsfehler. Denn der Tatrichter hat seine Annahme, das Messgerät sei bei der verfahrensgegenständlichen Messung entsprechend den Vorgaben der Bedienungsanleitung betrieben worden, nicht in einer für das Rechtsbeschwerdegericht nachvollziehbaren Weise begründet.

1. Das Amtsgericht hat im rechtlichen Ausgangspunkt zwar zutreffend angenommen, dass bei einer Geschwindigkeitsmessung mit dem Gerät TRAFFIPAX SpeedoPhot die von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des standardisierten Messverfahrens Anwendung finden können (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 15.04.2014 – 1 RBs 89/14, juris Rn. 16; OLG Naumburg, Beschluss vom 03.09.2015 – 2 Ws 174/15, zfSch 2016, 230 mit Anm. Krenberger; s.a.: BGH, Beschluss vom 19.08.1993 – 4 StR 627/92, NZV 1993, 485). Wie auch sonst setzen die dann erleichterten Vorgaben an die Darstellung der Zuverlässigkeit der Messung in den Urteilsgründen aber voraus, dass die Vorgaben der Gebrauchsanweisung des verwendeten Geräts an die Aufstellung und den Betrieb eingehalten sind (OLG Naumburg aaO.). Wird von diesen in einem Punkt abgewichen, der geeignet ist, die Zuverlässigkeit der Messung zu beeinträchtigen, handelt es sich um ein individuelles Messverfahren, das für sich die Vermutung der Richtigkeit und Genauigkeit nicht ohne weitere in Anspruch nehmen kann. Es liegt dann zumindest die Möglichkeit eines Messfehlers vor, weshalb der Tatrichter verpflichtet ist, die Korrektheit des Messergebnisses zu prüfen, was regelmäßig sachverständige Beratung erfordert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2011 – IV-4 RBs 170/11, juris Rn. 10; OLG Naumburg aaO.).

Will der Tatrichter die Grundsätze des standardisierten Messverfahrens anwenden, muss er sich daher von einer den Vorgaben der Bedienungsanleitung entsprechenden Verwendung des Messgeräts überzeugen und dies in den Urteilsgründen nachvollziehbar darlegen. Ergeben sich greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, dass bei der konkreten Messung die Vorgaben der Bedienungsanleitung nicht eingehalten worden sein könnten, hat der Tatrichter sich mit diesen Anhaltspunkten auseinanderzusetzen und zumindest knapp auszuführen, weshalb er gleichwohl von einer Verwendung des Geräts entsprechend den Vorgaben des Herstellers ausgeht. Nur dadurch wird das Rechtsbeschwerdegericht in die Lage versetzt zu prüfen, ob der Tatrichter rechtsfehlerfrei von der Anwendung eines standardisierten Messverfahrens ausgehen durfte.

2. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ergab ein Vergleich der um 16:10:42 Uhr und um 21:40:17 Uhr gefertigten Kalibrierungsfotos mit dem um 16:48:31 Uhr aufgenommenen Beweisfoto, dass hinsichtlich des Bildausschnitts horizontal eine Übereinstimmung, allerdings in vertikaler Richtung eine „geringfügige Verschiebung“, erkennbar am Reifenabstand eines parkenden Fahrzeugs sowie an Dachziegeln von Häusern, gegeben war. Das Amtsgericht hat dies mit der Begründung für unerheblich gehalten, das Gerät sei für die hier erfolgte Verwendung aus dem Heck eines Fahrzeugs heraus zugelassen. Bei einem Betrieb aus dem Kofferraum eines Fahrzeugs heraus könnten aber bereits geringfügige Veränderungen in der Sitzposition und der damit verbundenen Gewichtsverteilung im Fahrzeuginneren eine geringfügige Veränderung der vertikalen Ausrichtung bewirken. Hätte diese bereits Einfluss auf das Messergebnis, wäre nach Auffassung des Amtsgerichts der von der Aufbauanleitung zugelassene Einbau in ein Fahrzeug praktisch nicht möglich.

3. Das Amtsgericht hat hierbei jedoch nicht erkennbar in seine Überlegungen einbezogen, dass das verwendete Messgerät einen aufmerksamen Messbetrieb erfordert (vgl. Schmedding in Beck/Löhle, Fehlerquellen bei polizeilichen Messverfahren, 12. Auflage 2018, § 9 Rn. 45) und die festgestellte Verschiebung des von der Kamera erfassten Bildbereichs geeignet sein kann, einen Verstoß gegen diese Anforderung zu besorgen.

a) Dem Amtsgericht ist zwar zuzugeben, dass eine vertikale Veränderung des Bildausschnittes zwischen einzelnen Aufnahmen möglicherweise bereits durch eine bloße Gewichtsverlagerung der im Fahrzeuginnenraum sitzenden Personen bewirkt werden kann. Aber auch ein Aussteigen der auf dem Fahrer- und Beifahrersitz befindlichen Personen aus dem Fahrzeug kann bewirken, dass sich das Fahrzeug aufgrund der Ausfederung der Vorderachse im Heckbereich absenkt und es dadurch zu einer Veränderung des von der Kamera erfassten Bildbereiches kommt. Die vom Amtsgericht festgestellte Auffälligkeit kann daher zumindest ein Hinweis darauf sein, dass ein aufmerksamer Messbetrieb im Zeitpunkt der konkreten Messung nicht gewährleistet gewesen war (vgl. Schmedding aaO. Rn. 31). Ob der Tatrichter diesen Zusammenhang gesehen und aufgrund welcher Überlegungen er trotz der festgestellten Auffälligkeiten sich die Überzeugung von einem den Herstellervorgaben entsprechenden aufmerksamen Messbetrieb verschafft hat, teilt das angefochtene Urteil nicht mit. Die nicht näher belegte Feststellung, das Messgerät sei „ordnungsgemäß aufgebaut und betrieben worden“ reicht angesichts der vorgenannten Besonderheiten nicht aus.

b) Entsprechenden Ausführungen war das Amtsgericht nicht dadurch enthoben, dass nach seiner Wertung die Verschiebung der Bildausschnitte lediglich „geringfügig“ gewesen sei. Hierbei bleibt bereits offen, welchen Maßstab der Bußgeldrichter an den Grad der Abweichung angelegt hat. Die Beantwortung der Frage, ob eine festgestellte vertikale Veränderung der Bildbereiche zwischen einzelnen Aufnahmen auf ein Aussteigen einer oder mehrerer Personen oder auf eine schlichte Gewichtsverlagerung zurückgeführt werden kann, übersteigt zudem regelmäßig das richterliche Fachwissen und erfordert daher im Regelfall die Hinzuziehung eines Sachverständigen.

c) Dem Tatrichter steht es allerdings frei, sich auf anderem Wege die Überzeugung zu verschaffen, dass die Messung trotz der festgestellten Auffälligkeit ordnungsgemäß durchgeführt wurde. So bietet sich insbesondere die Befragung der die Messung durchführenden Personen an, sofern sich entsprechende, auf den konkreten Messvorgang bezogene Angaben nicht bereits dem Messprotokoll entnehmen lassen. Das Amtsgericht hat ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe zwar einen Vermerk der Messbeamtin vom 24. Juli 2018 verwertet. Mangels Ausführungen zum Inhalt des Vermerks bleibt jedoch offen, ob die Messbeamtin sich darin zur Einhaltung eines aufmerksamen Messbetriebs verhalten hat.”

Urteil II: Abweichen vom Sachverständigengutachten, oder: Das muss man begründen…

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Die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. v. 10.04.2019 – 2 StR 338/18 – behandelt aus dem Bereich “Urteilsgründe/Beweiswürdigung” einen Dauerbrenner, der den BGH, aber auch die OLG, immer wieder beschäftigt. Nämlich: Wie müssen die Urteilsgründe beschaffen sein, wenn das Tatgericht einem Sachverständigen, der in der Hauptverhandlung von einem ursprünglichen Gutachten abweicht, nicht (mehr) folgen will.

Hier hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt. Der Angeklagte hatte die Taten bestritten. Das LG hat sich seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten vor allem auf Grund der Angaben der Nebenklägerin verschafft. Die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage werde durch eine Tagebucheintragung vom 26. Januar 2014 und einen Brief an ihre Großmutter aus dem Jahre 2016 gestützt. Der BGH beanstandet die Beweiswürdigung der Strafkammer:

“b) Gemessen daran erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Sie weist Lücken auf.

aa) Das Landgericht hat es versäumt, nachvollziehbar darzulegen, warum es der Sachverständigen T., die in ihrem mündlichen Gutachten in der Hauptverhandlung – abweichend von ihrem schriftlichen Gutachten – nicht mehr von der Erlebnisbasiertheit der Angaben der Nebenklägerin ausgegangen ist, nicht gefolgt ist.

(1) Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt es aber zu einem anderen Ergebnis, so muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander setzen, um zu belegen, dass es über das bessere Fachwissen verfügt. Es muss insbesondere auch dessen Stellungnahme zu den Gesichtspunkten wiedergeben, auf die es seine abweichende Auffassung stützt und unter Auseinandersetzung mit diesen seine Gegenansicht begründen, damit dem Revisionsgericht eine Nachprüfung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2017 – 2 StR 323/16, NStZ-RR 2017, 222; vom 14. September 2017 – 4 StR 45/17, juris Rn. 10 mwN).

(2) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht teilt zwar mit, dass die Sachverständige in ihrem schriftlichen Gutachten zunächst von der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin ausgegangen sei und dass sie ihre Meinung in der Hauptverhandlung geändert habe. Auch legt es noch dar, dass sich die Sachverständige im Hinblick auf das Näheverhältnis zwischen Mutter und Tochter und die erst im Rahmen der Hauptverhandlung erkennbar gewordene Intensität, mit der die Nebenklägerin in die Beziehung ihrer Mutter zu dem Angeklagten einbezogen gewesen sei, zu einer Überprüfung der im schriftlichen Gutachten angestellten Hypothesen veranlasst gesehen habe. Dabei erläutert das Landgericht weiter, dass es nach Ansicht der Gutachterin zu einer „Art Rollenumkehr“ zwischen Mutter und Tochter gekommen sein könne und die Nebenklägerin möglicherweise das Gefühl gehabt habe, die Mutter zu beschützen. In diesem Zusammenhang könnten die von ihr geschilderten „Kuschelsituationen“, die jeweils Ausgangspunkt der sexuellen Übergriffe durch den Angeklagten gewesen sein sollen, in sexuelle Handlungen umgedeutet worden sein (sog. Umdeutungshypothese), wofür die wenig detailreichen Angaben der Nebenklägerin, die alles nur angerissen hätte, ein Beleg seien. Schließlich teilt die Strafkammer noch mit, warum sie sich der Einschätzung der Sachverständigen nicht anschließt, indem sie sich vor allem darauf beruft, dass die Angaben der Nebenklägerin durch die Tagebucheintragung und den Brief an die Großmutter gestützt würden und sich deshalb der Rückschluss auf eine Falschbelastung als nicht tragfähig erweise, zumal der Gutachterin schon bei Erstellung des vorläufigen Gutachtens bekannt gewesen sei, dass die Nebenklägerin Zeugin von Gewalttätigkeiten des Angeklagten gegenüber der Mutter gewesen sei und daraufhin zu ihrem Schutz die Polizei gerufen habe.

Diese Ausführungen in den Urteilsgründen versetzen den Senat zum einen nicht hinreichend in die Lage, das Abweichen der Strafkammer vom mündlichen Gutachten der Sachverständigen nachzuvollziehen. Denn das Landgericht versäumt es, das schriftliche Gutachten, dem sich das Landgericht der Sache nach anschließt, in den für den zugrunde liegenden Fall maßgeblichen Punkten darzulegen. Die Strafkammer beschränkt sich insoweit darauf, schlagwortartig ohne nähere Erläuterung darzutun, dass die Sachverständige unter Heranziehung verschiedener Hypothesen (Nullhypothese, Phantasiehypothese, Wahrnehmungsübertragungshypothese, Personenübertragungshypothese) zur Annahme einer erlebnisbasierten Aussage der Nebenklägerin gekommen sei. Sie teilt aber nicht mit, ob die Umdeutungshypothese, die in der Hauptverhandlung für die Gutachterin Anlass war, von ihrem schriftlichen Gutachten abzuweichen, dort schon erörtert worden ist und ob dabei gegebenenfalls das „Näheverhältnis zwischen Mutter und Tochter“ Berücksichtigung gefunden hat. Aufgrund dessen lässt sich weder nachvollziehen, ob die Gutachterin mit ihren Hinweisen auf die in der Hauptverhandlung deutlich gewordene Intensität der Mutter-Tochter-Beziehung einen tragfähigen Anlass hatte, von ihrem schriftlichen Gutachten abzuweichen, noch lässt sich erkennen, ob das Landgericht unter Berufung auf das schriftliche Gutachten eine hinreichend sachkundige Einschätzung hatte, auf die es die Annahme einer erlebnisbasierten Aussage stützten konnte.

bb) Die landgerichtliche Entscheidung ist zum anderen auch deshalb lückenhaft, weil sie die Widerlegung der Umdeutungshypothese auf die schriftliche Bestätigung von Tatgeschehen im Tagebuch der Nebenklägerin und in einem Brief an ihre Großmutter gestützt hat (vgl. UA S. 17), ohne sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob nicht auch diese Schriftstücke schon Ausdruck einer vorangegangenen Umdeutung durch die Nebenklägerin sein könnten. …..”

Eine “Berichtigung”, die keine “Berichtigung” ist, geht nicht….

Nicht immer hilft ein Berichtigungsbeschluss, um einen Fehler im Urteil zu beheben. Er hilft nur, wenn es sich um ein “offensichtliches Schreibversehen” handelt. So der BGH, Beschl. v. 19.10.2011 – 1 StR 336/11 -, bei dem die Strafkammer eine “Divergenz” zwischen der verkündeten Urteilsformel und den Urteilsgründen mit einem Berichtigungsbeschluss beseitigt hatte:

Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe – wie hier – für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 – 1 StR 223/07 mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 4 StR 196/11 mwN).
Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 – 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 – 1 StR 643/85) und den Urteils-gründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 – 4 StR 340/09 mwN).

Gebracht hat es dem Angeklagten aber – wie zu lesen ist – insoweit nichts, da der BGH durcherkannt hat.