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OWi I: Nachfahren und Messung mit einem Navi im Privat-Pkw, oder: Im Zweifel SV-Gutachten

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Heute ist dann “OWi-Tag”, also bußgeldrechtliche Entscheidungen.

Und den Opener mache ich mit dem BayObLG, Beschl. v. 18.06.2020 – 201 ObOWi 739/20. Er ist schon etwas älter, aber das BayObLG hat ihn jetzt erst geschickt. Behandelt werden die Anforderungen an die Urteilsgründe, wenn der Verurteilung wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung eine Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren mit einem Navigationsgerät im Privatfahrzeug zugrunde lag.

Das AG hat den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung außerhalb geschlossener Ortschaften um mindestens 41 km/h verurteilt. Nach den amtsgerichtlichen Feststellungen war die Messung der Geschwindigkeit durch den Zeugen PHM L. erfolgt, der mit seinem Privat-Pkw auf der B 14 in Richtung T. über eine Strecke von etwa 500 Metern mit etwa gleichbleibender Geschwindigkeit den vom Betroffenen geführten Pkw verfolgt hatte, wobei er von seinem Navigationssystem eine Geschwindigkeit von bis zu 195 km/h hatte ablesen können bei in etwa gleich bleibendem Abstand [von] „zwei Streckenbegrenzungspfosten“. In Anbetracht dessen, dass das genaue Ausmaß der Nachfahrstrecke und die exakte Einhaltung des Abstands nicht sicher gewährleistet worden seien hatte das AG einen – nicht näher begründeten – „weiteren“ Toleranzabzug vorgenommen und eine Geschwindigkeitsüberschreitung um wenigstens 41 km/h zugrunde gelegt. Dagegen hatte sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde gewandt, die beim BayObLG Erfolg hatte:

“1. Zwar sind im Bußgeldverfahren an die Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe keine über-trieben hohen Anforderungen zu stellen. Dennoch kann für deren Inhalt grundsätzlich nichts anderes als im Strafverfahren gelten, denn auch im Bußgeldverfahren sind die Urteilsgründe die alleinige Grundlage für die rechtliche Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin. Sie müssen daher so beschaffen sein, dass dem Rechtsbeschwerdegericht die Nachprüfung einer richtigen Rechtsanwendung ermöglicht wird. Dies gilt auch für die Beweiswürdigung, weil das Rechtsbeschwerdegericht nur so in den Stand gesetzt wird, die Beweiswürdigung des Tatrichters auf Widersprüche, Unklarheiten, Lücken oder Verstöße gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze zu überprüfen (vgl. Göhler/Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 71 Rn. 42, 43 m.w.N.). Hinsichtlich der Beweiswürdigung müssen die Urteilsgründe regelmäßig auch erkennen lassen, auf welche Tatsachen das Gericht seine Überzeugung gestützt hat, ob und wie sich der Betroffene eingelassen hat, ob der Richter der Einlassung folgt und inwieweit er die Einlassung für widerlegt ansieht. Nur so ist gewährleistet, dass das Rechtsbeschwerdegericht die tatrichterliche Beweiswürdigung auf Rechtsfehler überprüfen kann (KK/Senge OWiG 5. Aufl. § 71 Rn. 107 m.w.N.; Göhler/Seitz/Bauer a.a.O. Rn. 43, 43a m.w.N.).Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht.

a) Der Tatrichter stellt fest, dass der Betroffene die zulässige Höchstgeschwindigkeit außer-halb geschlossener Ortschaften mit seinem Pkw um mindestens 41 km/h überschritten habe und statt der zulässigen Geschwindigkeit von 100 km/h wenigstens 141 km/h gefahren sei. Die Messung der Geschwindigkeit sei durch den Zeugen PHM L. erfolgt, der mit seinem Privat-Pkw auf der B 14 in Richtung T. über eine Strecke von etwa 500 Metern mit etwa gleichbleibender Geschwindigkeit den vom Betroffenen geführten Pkw verfolgt habe, wobei er von seinem Navigationssystem eine Geschwindigkeit von bis zu 195 km/h habe ablesen können bei in etwa gleich bleibendem Abstand [von] „zwei Streckenbegrenzungspfosten“. Eine Fahrstrecke von 500 Metern ab kurz nach der Abfahrt nach R. sei mit der vom Zeugen L. genannten Maximalgeschwindigkeit kompatibel. In Anbetracht dessen, dass das genaue Ausmaß der Nachfahrstrecke und die exakte Einhaltung des Abstands nicht sicher gewährleistet worden sind, hat das Gericht einen – nicht näher begründeten – „weiteren“ Toleranzabzug vorgenommen und legt eine Geschwindigkeitsüberschreitung um wenigstens 41 km/h zugrunde.

b) Es ist anerkannt, dass die Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren mit einem Fahr-zeug, das mit einem ungeeichten Tacho ausgestattet ist, grundsätzlich eine genügende Beweisgrundlage für die Annahme eine Überschreitung der höchstzulässigen Geschwindigkeit sein kann. Dies gilt auch dann, worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hinweist, wenn ein Privatfahrzeug bei der Nachfahrmessung Verwendung findet (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 19.03.2009 – 3 Ss OWi 94/09 bei juris). Wie das Tatgericht zutreffend feststellt, handelt es sich hierbei aber nicht um ein standardisiertes Messverfahren. Maßgebliche Kriterien für die Zuverlässigkeit einer Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren sind insbesondere die Sichtverhältnisse, eine ausreichende Nachfahrstrecke und ein gleichbleibender Abstand. Ist das nachfolgende Fahrzeug mit einem ungeeichten Tachometer ausgerüstet, berücksichtigt ein Sicherheitsabschlag von 20 % bei guten allgemeinen Sichtverhältnissen grundsätzlich alle zugunsten des Täters in Betracht kommenden Fehlerquellen, wenn der Abstand zum voraus-fahrenden Fahrzeug etwa den halben bis maximal ganzen Tachowert, den das nachfahrende Fahrzeug anzeigt, nicht übersteigt, der Abstand ungefähr gleich bleibt, die Nachfahrstrecke rund das Fünffache des Abstandes beträgt und der Tachometer in kurzen Abständen abgelesen wird. Wenn keine Anhaltspunkte für außergewöhnliche Umstände vorliegen, entfallen i.d.R. 16 % des Abschlages auf mögliche Fehlerquellen der Geschwindigkeitsanzeige des nachfolgenden Fahrzeugs (Tachometerabweichung, Reifenverschleiß, Reifenluftdruck, Reifenfertigungstoleranz, Antriebsschlupf) und 4 % auf eine nicht ausschließbare unbemerkte Abstandsverringerung (BayObLG, Beschl. v. 17.04.1996 – 1 ObOWi 85/96 bei juris). Bei Geschwindigkeiten von über 90 km/h soll im Regelfall die Mindeststrecke, über die die Geschwindigkeit festgestellt werden muss, 500 Meter betragen (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 04.02.2010 – 2 Ss OWi 77/10 bei juris; KG, Beschl. v. 05.04.2019 – 3 Ws (B) 114/19, BeckRS 2019, 16058). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinien des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren für die polizeiliche Verkehrsüberwachung vom 12.01.2011 (Ergänzende Weisung Nr. 3.2), wonach die Messstrecke bei Geschwindigkeiten von über 90 km/h nicht kürzer als 500 Meter sein soll, der Nachfahrabstand etwa dem halben bis maximal dem ganzen Tacho-Wert entsprechen soll und auch bei Geschwindigkeiten von über 90 km/h ca. 100 Meter nicht überschreiten soll. Es muss sichergestellt sein, dass sich der Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug zwischen Messbeginn und Messende nicht merklich verringert hat. Deshalb soll der Abstand so gering sein, dass dies durch den nachfolgenden Polizeibeamten zuverlässig beurteilt werden kann.

c) Die Feststellungen des Tatgerichts und die dahingehende Beweiswürdigung zu der vom Betroffenen mindestens gefahrenen Geschwindigkeit erweisen sich als lückenhaft, weil nicht dargelegt wird, dass sämtliche vorgenannte Voraussetzungen für eine Nachfahrmessung gegeben sind. Es besteht zudem Grund zu der Besorgnis, dass der Tatrichter nicht ausreichend beachtet hat, dass vorliegend die Geschwindigkeit des nachfolgenden Fahrzeugs nicht von einem Tachometer, sondern von einem Navigationssystem abgelesen worden ist, und deshalb unklar bleibt, ob auch eventuelle Messungenauigkeiten bei der Geschwindigkeitsermittlung durch das Navigationsgerät Berücksichtigung gefunden haben.

aa) Den Feststellungen des Tatgerichts lässt sich vorliegend nicht entnehmen, wie häufig der Zeuge während der Nachfahrmessung die Geschwindigkeitsanzeige beobachtet hat bzw. welche Geschwindigkeit der Betroffene während der Nachfahrmessung wenigstens eingehalten hat. Es ist vielmehr zu besorgen, dass der Zeuge nur kurzfristig eine Geschwindigkeit von 195 km/h beobachtet hat, da im Urteil davon die Rede ist, dass es sich um die Maximalgeschwindigkeit von bis zu 195 km/h gehandelt habe. Bei der Nachfahrenmessung kann aber nur die Geschwindigkeit zugrunde gelegt werden, die der Betroffene für die Dauer der Messung über die Nachfahrstrecke bei (in etwa) konstantem Abstand wenigstens eingehalten hat.

bb) Zudem bleibt unklar, ob die vom Tatgericht berücksichtigte Toleranz ausreichend ist. Die genannten Richtlinien des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren für die polizeiliche Verkehrsüberwachung setzen voraus, dass ein Fahrzeug mit einem ungeeichten Tachometer ausgerüstet ist. Vorliegend wurde jedoch die Geschwindigkeit von einem Navigationsgerät abgelesen. Im tatrichterlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur Art dieses Navigationsgerätes bzw. zur Ermittlung der Geschwindigkeit durch dieses Gerät. Die Generalstaats-anwaltschaft hat hierzu in ihrer Stellungnahme vom 19.05.2020 Folgendes ausgeführt:

„Vorliegend hat das Amtsgericht zur Kompensation einer möglichen geringfügigen Unterschreitung der Messstrecke von 500 m und einer nicht exakten Einhaltung des Nachfahrabstands von der festgestellten „Maximalgeschwindigkeit“ von 195 km/h 54 km/h abgezogen und somit einen Toleranzabzug von rechnerisch 27 % angenommen. Allerdings hat das Amtsgericht bei der Bemessung der anzunehmenden Toleranz nicht erkennbar bedacht, dass die Messung vorliegend nicht mit einem serien-mäßig verbauten ungeeichten Tacho vorgenommen wurde, sondern mithilfe eines Navigationsgeräts, wobei Feststellungen zu dem verwendeten Typ und dessen Funktionsweise vollständig fehlen. Hierauf kann jedoch nicht verzichtet werden. Denn der Tatrichter muss in jedem Fall der Messung mit einem ungeeichten Gerät darlegen, welche mögliche geräteinternen Fehler und welche externen Fehlerquellen er berücksichtigt hat (vgl. zum Nachweis eines Rotlichtverstoßes mittels ungeeichter Stoppuhr BayObLG, Beschl. v. 19.08.2019 – 201 ObOWi 238/19 bei juris Rn. 7). Davon, dass die Genauigkeit eines Navigationsgerätes stets dem eines Tachos entspricht oder diese sogar übersteigt, konnte das Tatgericht nicht ohne Weiteres ausgehen. Denn während bei einem serienmäßig verbauten Tacho anzunehmen ist, dass er den sich aus § 57 Abs. 2 StVZO i.V.m. Ziff. 4.3 und 4.4 im Anhang II zur Richtlinie 75/443/EWG des Rates vom 26. Juni 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Rückwärtsgang und das Geschwindigkeitsmessgerät in Kraftfahrzeugen ergebenden technischen Anforderungen genügt, die aus Gründen der Verkehrssicherheit sicherstellen, dass die angezeigte Geschwindigkeit stets ober-halb der tatsächlich gemessenen Geschwindigkeit liegt, bestehen solche (sich im Rahmen der Nachfahrmessung zugunsten des Betroffenen auswirkende) einheitlichen Mindestanforderungen für ein Navigationsgerät nicht. Insbesondere dann, wenn das Navigationsgerät nicht mit dem Wegstreckenzähler des Fahrzeugs verbunden ist, sondern zur Ermittlung von Position und Geschwindigkeit auf das GPS-Signal zu-rückgreift, dürfte die Zuverlässigkeit zudem auch von der Qualität der empfangenen Daten abhängen. Nachdem nähere Feststellungen zu dem verwendeten Navigations-gerät vollständig fehlen, kann das Rechtsbeschwerdegericht nicht prüfen, ob der schon wegen anderer Unsicherheiten erhöhte Toleranzwert ausreicht, zumal dieser sich ersichtlich an dem Schwellenwert von 41 km/h für einen Verstoß nach laufender Nr. 11.3.7 der Tabelle 1 zum BKat orientiert.“

“Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen nach eigener Überprüfung an. Vor diesem Hintergrund wäre das Amtsgericht gehalten gewesen, Feststellungen zur Art des zum Einsatz gekommenen Navigationsgerätes sowie zu der Frage zu treffen, wie zuverlässig der von diesem Navigationsgerät angezeigte Geschwindigkeitswert mit der tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit übereinstimmt und welcher Sicherheitsabschlag ausreichend erscheint, um etwaige Messungenauigkeiten und sonstige Fehlerquellen auszugleichen (vgl. hierzu im Einzelnen BayObLG, Beschl. v. 19.08.2019 – 201 ObOWi 238/19 = StraFo 2020, 25 = VerkMitt 2020, Nr 2 = ZfSch 2020, 173 = OLGSt MessEV § 1 Nr 1). Der Senat geht davon aus, dass insoweit die Zuziehung eines messtechnischen Sachverständigen geboten gewesen wäre (vgl. hierzu auch OLG Köln, Beschl. v. 29.08.2018 – 1 RBs 212/18 = BeckRS 2018, 27567 = VerkMitt 2019, Nr 3 [für den Fall der Geschwindigkeitsanzeige des nachfolgenden Fahrzeugs über eine Dash-Cam]).”

Wenn man es liest fragt man sich, welche Anstrengungen, Polizeibeamte eigentlich noch alle unternehmen wollen, um einen Geschwindigkeitsverstoß festzustellen?

Und/Aber: Als Verteidiger sollte man den Hinweis des OLG nicht übersehen: Im Zweifel wird man ohne einen Sachverständigen nicht auskommen. Darauf sollte man angesichts der Tendenz bei den AG, Beweisanträge möglichst abzulehnen, bei Antragstellung hinweisen.

SV-Gutachten I: Weiterer Sachverständiger, oder: Ablehnung eines Beweisantrages

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In die 40 KW. – das Jahresende naht mit Riesenschritten – starte ich mit zwei Entscheidungen zu Sachverständigenfragen.

Im BGH, Beschl. v. 09.06.2020 – 5 StR 167/20 – hat der BGH in einem Verfahren, in dem es um die Unterbringung des Beschuldigten (§ 63 StGB) ging, zur Frage der Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachten Stellung genommen. Der Verteidiger hatte hilfsweise für den Fall der Anordnung einer Unterbringung gemäß § 63 StGB beantragt, ein weiteres Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass der Beschuldigte an einer drogeninduzierten Psychose erkrankt sei. Diesen Antrag hat das LG im Urteil – ausdrücklich gestützt auf den Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO – mit der Begründung zurückgewiesen, der – bereits gehörte – Sachverständige F. habe nachvollziehbar dargelegt, warum er nicht sicher habe feststellen können, ob den Anlasstaten eine paranoide Schizophrenie oder aber jeweils eine drogeninduzierte Psychose zu Grunde gelegen habe. Weder sei die Sachkunde des Sachverständigen zweifelhaft, noch sei er von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Der bloße Umstand, dass er in seinem vorläufigen Gutachten noch zu einer eindeutigen Diagnose gekommen sei, in seinem in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachten aber nicht, mache letzteres nicht mangelhaft.

Die Revision hatte Erfolg:

“2. Die Zurückweisung des Beweisantrags verstößt gegen § 244 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz StPO.

Nach dieser Vorschrift kann die Anhörung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist. Hier ist indes nicht schon durch das Gutachten des Sachverständigen F. das Gegenteil der behaupteten Tatsache – also die Nichterkrankung des Beschuldigten an einer drogeninduzierten Psychose – erwiesen gewesen. Vielmehr ist das Landgericht im Anschluss an den Sachverständigen davon ausgegangen, dass der Beschuldigte statt unter einer paranoiden Schizophrenie auch unter einer drogeninduzierten Psychose gelitten haben könnte (vgl. UA S. 19 ff., 30). Soweit das Landgericht gemeint haben sollte, das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache sei schon deshalb erwiesen, weil eine drogeniuzierte Psychose nicht sicher festgestellt werden könne, hätte sie – worauf die Revision zutreffend hinweist – den Inhalt des Beweisantrags nicht ausgeschöpft.

Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob – angesichts der zahlreichen Beanstandungen, die gegen die Methodik des Gutachters von der Verteidigung substantiiert erhoben worden sind – die knappen Erwägungen zur Sachkunde des Sachverständigen und Qualität seines Gutachtens den an die Ablehnungsbegründung eines Ablehnungsbeschlusses zu stellenden Anforderungen genügen (vgl. zum erforderlichen Begründungsumfang je nach Art und Gewicht der gegen das Erstgutachten vorgebrachten Einwände BGH, Beschlüsse vom 12. November 2004 – 2 StR 367/04, BGHSt 49, 347, 358; vom 22. Mai 2012 – 5 StR 15/12, NStZ-RR 2012, 287, 288; vom 9. Juli 2013 – 3 StR 132/13, NStZ-RR 2014, 281; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 340 mwN; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rn. 75). Denn die Frage, ob der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen sind, ist nur von Bedeutung, wenn das Gericht das Gegenteil der behaupteten Tatsache als “durch das frühere Gutachten” bereits erwiesen ansehen und deshalb den Antrag auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen ablehnen will (BGH, Beschlüsse vom 10. August 2004 – 3 StR 240/04, BGHR StPO § 244 Abs. 4 Satz 2 Zweitgutachter 7; vom 3. November 2009 – 3 StR 355/09, NStZ-RR 2010, 51).

3. Zwar kann das Revisionsgericht, wenn – wie hier – ein Hilfsbeweisantrag in zulässiger Weise erst in den Urteilsgründen beschieden worden ist, die Ursächlichkeit des Verstoßes gegen § 244 Abs. 4 StPO mit der Begründung verneinen, dass das Tatgericht den Antrag mit einer anderen Begründung rechtsfehlerfrei hätte ablehnen können (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1997 – 1 StR 578/97, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 9; vom 10. August 2004 – 3 StR 240/04, NStZ 2005, 159; vom 24. August 2007 – 2 StR 322/07, NStZ 2008, 116; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 244 Rn. 107 mwN). Die dafür erforderliche Voraussetzung, dass ein solcher Ablehnungsgrund sich aus den Urteilsgründen ergeben oder sonst auf der Hand liegen muss, ist hier aber nicht erfüllt. Der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angestellten Überlegung, die Strafkammer habe aufgrund des ihm durch den Sachverständigen vermittelten Wissens die für die Beurteilung der Störung des Beschuldigten erforderliche eigene Sachkunde erlangt und hätte deswegen den Antrag nach § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO ablehnen können, steht schon entgegen, dass sie sich für die Frage einer Abgrenzung zwischen substanzinduzierter Psychose einerseits und paranoider Schizophrenie andererseits ausdrücklich keine Sachkunde zugetraut hat. Sie hat hierzu ausgeführt, den Schluss des Sachverständigen, eine solche Abgrenzung sei nicht zu leisten, habe sie “letztlich hinzunehmen, da sie mangels eigener Sachkunde nicht entscheiden” könne, ob der Sachverständige möglicherweise einen zu strengen Maßstab angelegt habe; ihr erscheine die Begründung des Sachverständigen für die Änderung seiner Diagnose und sein Abweichen vom Ergebnis des vorläufigen Gutachtens “jedenfalls nicht als offensichtlich unvertretbar” (UA S. 23).

4. Trotz der von dem Landgericht angestellten Alternativerwägungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Einholung des beantragten Gutachtens auf die Prüfung der Strafkammer, ob eine und gegebenenfalls welche Maßregel zu verhängen ist, Einfluss gehabt haben könnte.

5. Die Sache bedarf daher – naheliegend unter Hinzuziehung eines anderen psychiatrischen Sachverständigen – neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den äußeren Abläufen der drei Anlasstaten haben jedoch Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann insoweit ergänzende Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.”

OWi I: Wenn standardisiert nicht standardisiert ist/sein soll, oder: Sachverständigengutachten

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Heute dann mal wieder ein OWi-Tag

In den starte ich mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 26.06.2020 – OLG 24 Ss 418120 (B) – , den mir der Kollege Steinmetz aus Leipzig übersandt hat.

Das AG hat den Betroffenen wegen eines Rotlichtverstoßes verurteilt. Das OLG hebt auf wegen eines Fehlers in der Beweiswürdigung:

“Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters; ihm kann nicht vorgeschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen er zu einer bestimmten Schlussfolgerung und Überzeugung kommen darf. Insoweit darf das Rechtsbeschwerdegericht die Beweiswürdigung des Tatrichters nicht durch seine eigene ersetzen, sondern kann sie nur auf rechtliche Fehler überprüfen (vgl. BGH. Urteil vom 09. Februar 1957, Az.: 2 StR 508/56. BGHSt 10. 208). Fehlerhaft ist die Beweiswürdigung allerdings dann, wenn sie in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist. gegen Denkgesetze und Erfah¬rungssätze verstößt oder falsche Maßstäbe für die zur Verurteilung erforderliche bzw. ausreichende Gewissheit angelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1986. Az.: 2 StR 115/86. NStZ 1986, 373 Meyer-Goßner. StPO, 61. Aufl.. § 337 Rn. 26 ff.. m.w.Nachw., § 261 Rn. 38).
Hier ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts aufgrund der Urteilsgründe allerdings nicht nachvollziehbar.

Offenbar ging das Amtsgericht davon aus, dass es sich bei dem Messverfahren Traffi¬Phot III nicht um ein standardisiertes Messverfahren handelt, wenn der Abstand nebeneinander liegender Induktionsschleifen unter 1.20 m beträgt. Bereits zu dieser Problematik finden sich allerdings in der Urteilsbegründung keine nachvollziehbaren Ausführun¬gen. Jedenfalls bedarf es in diesem Fall aber des Gutachtens eines Sachverständigen dazu, ob und gegebenenfalls wie sich die Unterschreitung des Mindestabstands auf die Messung auswirkt (OLG Dresden, Beschluss vom 11. April 2019, Az.: OLG 23 Ss 166/19 (B), nicht veröffentlicht). Ein solches Gutachten liegt hier ausweislich der Urteilsgründe nicht vor.

Auch die weiteren Ausführungen des Amtsgerichts tragen zur Nachvollziehbarkeit der Beweiswürdigung nicht bei. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher eigener Wahrnehmungen der als Zeuge vernommene Messbedienstete S. sollte festgestellt haben können, dass eine gegenseitige Beeinflussung der Induktionsschleifen nicht möglich sei. Diese Feststellung obliegt einem Sachverständigen. Dass die Angaben des Zeugen S. eventuell als sachverständige Stellungnahme zu werten sein könnten, ist jedenfalls nicht ersichtlich, da das Urteil keine Angaben zu dessen Fachkunde macht.”

Diesen zutreffenden Ausführungen ist mit der Einschränkung zu folgen, dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens dann nicht bedarf, wenn die Beweisfrage vom Gericht aus eigener Sachkunde beantwortet werden kann. Dabei kann es sich beispielsweise um Kenntnisse aufgrund von Gutachten handeln, die in (anderen) gerichtlichen Verfahren erstattet worden sind. Die Urteilsgründe müssen aber dann Ausführungen enthalten, aus denen sich die Sachkenntnis des Gerichts ergibt (vgl. BGHSt 12, 18 ff.). Hieran fehlt es. Zwar schließt sich das Amtsgericht der Aussage des Zeugen S. an, wonach die den Mindestabstand unterschreitenden Induktionsschleifen an einen Detektorkanal angeschlossen seien und eine ge¬genseitige Beeinflussung nicht möglich sei. Ob dieser Schluss jedoch auf eigener Sachkunde des Gerichts, welche es etwa aus in anderen Verfahren erstellten Sachverständigengutachten erworben hat, beruht, wird nicht dargelegt. Erörtert wird auch nicht, woraus sich die Kenntnis des Zeugen S. ergeben soll, dass eine gegenseitige Beeinflussung bei Anschluss an einen Detektorkanal ausgeschlossen sei. Dass der Zeuge S. auch als sachverständiger Zeuge gehört worden ist, erschließt sich jedenfalls nicht.”

OWi III: Trunkenheitsfahrt, oder: Wie viel Whisky ist in “Whisky-Cola”?

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Und die dritte Entscheidung stammt dann auch vom OLG Hamm. Den OLG Hamm, Beschl. v.13.08.2020 – 3 RBs 145/20 – hat mir der Kollege Brüntrup aus Minden geschickt.

Das OLG hat in dem Beschluss ein Urteil des AG Minden aufgehoben. Das hatte den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG – Trunkenheitsfahrt – verurteilt. Dem OLG gefällt vor allem die Beweiswürdigung des AG nicht. Die hatte auch schon der GStA nicht gefallen. Deren Ausführungen “rückt das OLG ein”:

“Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 18.05.2020 ausgeführt:

„ …..die Urteilsgründe sind teils lückenhaft und teils widersprüchlich und verstoßen im Übrigen gegen § 17 Abs. 2 OWiG.

Will sich das Gericht dem Ergebnis eines Sachverständigengutachtens ohne Angabe eigener Erwägungen anschließen, so müssen in den Urteilsgründen wenigstens die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen wiedergegeben werden. Eine von dem herangezogenen Sachverständigen vorgenommene Rück- beziehungsweise Hochrechnung des maßgeblichen BAK-Wertes muss in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise mitgeteilt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 5 Ss 71/09).

Vorliegend geben die Urteilsgründe Entnahmezeit und Ergebnis der zweiten Blutprobe nicht an. Soweit entscheidend auf eine Blutprobe mit einer BAK von 1,18 Promille, die um 23.45 Uhr entnommen worden sei, ist nicht angegeben, ob diese die erste oder zweite Blutprobe darstellt, Ob die Berechnungen des Sachverständigen plausibel sind und sich das Gericht diesen zu Recht angeschlossen hat, kann der Senat daher nicht abschließend überprüfen,

Widersprüchlich sind die Urteilsausführungen, soweit das Gericht die Angaben des Betroffenen unverhohlen als Schutzbehauptungen einordnet, aber dennoch seinen Feststellungen einen auf diese Angaben zurückgehenden Sicherheitsabschlag zugrunde legt. Mag man dies noch als unschädlich ansehen, weil sich dieser Umstand zugunsten des Betroffenen auswirkt, so ist dann aber festzustellen, dass das Gericht der Berechnung des Sicherheitsabschlags einen nicht bestehenden Erfahrungssatz bezüglich Whiskey-Mischungen zugrunde legt, Ein Erfahrungssatz, dass man Whiskey-Cola-Gemische allenfalls mit 50 Prozent Whiskey herstellt, weil man sonst „den Whiskey auch gleich pur trinken” könnte, ist jedenfalls hier nicht bekannt. Die Annahme eines nicht bestehenden Erfahrungssatzes macht die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft (zu vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62 Auflage, § 337 Rn 31).

Die Frage der rigiden Begrenzung auf einen hälftigen Whiskeyanteil ist dabei auch deshalb besonders prekär, weil schon ein minimal höherer Whiskeyanteil zur Unterschreitung der 0,5-Promillegrenze und damit zu einem Freispruch des Betroffenen geführt hätte.

Als widersprüchlich erweist sich zudem, wenn das Gericht von einer denkbar knappen Überschreitung des Grenzwerts von 0,5-Promille um 0,005 Promille ausgeht, jedoch keinen Anlass sieht, diesen Umstand bei der Zumessung der Geldbuße mildernd zu berücksichtigen, sondern stattdessen ausdrücklich angibt, mildernd zu berücksichtigende Umstände seien nicht ersichtlich.

Schließ/ich erweist sich das Urteil als rechtfehlerhaft, soweit das Amtsgericht eine Geldbuße von 1, 700,- € festgesetzt hat. Denn gemäß § 24 a Abs. 4 StVG i. V. m. § 17 Abs. 2 OWiG beträgt die maximale Geldbuße für einen fahrlässigen Verstoß der vorliegenden Art 1.500,- € (zu vgl. auch BeckOK OWiG/Euler, 26. Ed, 1.4.2020 § 24a Rn 12).”

Nichts wesentlich Neues, aber die Diktion des OLG “gefällt”. 🙂

Durchsuchung II: Verhältnismäßigkeit, oder: Sachverständigengutachten?

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Im zweiten Beschluss, dem BVerfG, Beschl. v. 29.07.2020 – 2 BvR 1188/18, nimmt das BVerfG zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung Stellung. Auch hier hatte die Verfassungsbeschwerde Erfolg.

Angeordnet worden war die Durchsuchung in Hamburg. Dort hatte am 01.05.2015 ein Teilnehmer einer Demonstration zwei Glasflaschen sowie zwei weitere harte Gegenstände in Richtung der anwesenden Polizeibeamten geworfen, diese jedoch nicht getroffen. Die Taten wurden gefilmt und das Videomaterial wurde anschließend in Form von Standbildern zur Ermittlungsakte genommen. Der Täter konnte während und nach der Demonstration nicht aufgegriffen und seine Identität nicht geklärt werden, weswegen er im März 2016 zur Fahndung ausgeschrieben wurde.

Am Rande einer Demonstration am 30.06.2016 wurde dann der Beschuldigte von Polizeikräften in Hamburg angehalten, da er nach Auffassung der Polizeibeamten dem Flaschenwerfer vom 01.05.2015 ähnlich sah. Die Polizei stellte seine Identität fest und fertigte Lichtbilder von ihm an, die zur Ermittlungsakte genommen wurden. Gegen den Beschuldigten erging ein Strafbefehl wegen Versuchs der gefährlichen Körperverletzung. Auf den hiergegen gerichteten Einspruch des Beschuldigten hin ordnete das AG auf Antrag des Verteidigers die Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens an, um durch einen Bildvergleich zu klären, ob zwischen dem Täter vom 01.05.2015 und dem Beschwerdeführer eine Personenidentität bestehe. Die Sachverständige kam nach einem umfassenden Lichtbildvergleich zahlreiche Körpermerkmale des Täters vom 01.05. 2015 und des Beschuldigten zu dem Ergebnis, dass eine Identität auszuschließen sei. Die StA schloss sich dem nicht an, sondern beantragt, da der Sachverhalt auch auf andere Weise aufgeklärt werden könne, einen Durchsuchungsbeschluss. Das AG lehnte die beantragte Durchsuchung ab. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das LG mit Beschluss vom 31.01.2018 diese Ablehnung auf. Es bejahte den Anfangsverdacht und auch Auffindevermutung im Hinblick auf einen Rucksack mit auffälligen weißen Streifen sowie einer Brille mit einem reflektierenden Element am Bügel, die für die Identifizierung des Beschuldigten von Bedeutung sein konnten. Die Durchsuchung blieb im Hinblick auf den Durchsuchungszweck erfolglos; als Zufallsfunde wurden Betäubungsmittel, dazugehörige Utensilien, eine Gaspistole sowie die entsprechende Munition sichergestellt. Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten gegen die Beschlüsse des LG Hamburg vom 31.01.2018 hatte Erfolg.

Das BVerfG sieht die Durchsuchungsanordnung als unverhältnismäßig an:

“b) Die Entscheidungen des Landgerichts Hamburg vom 31. Januar 2018 werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie erweisen sich angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalles als unverhältnismäßig.

aa) Dabei ist es im Hinblick auf das Fehlen eines gesicherten Stands der Wissenschaft im Bereich der anthropologischen Identitätsgutachten zwar vertretbar, ein derartiges Sachverständigengutachten als nicht gleich geeignet im Vergleich zu einer Durchsuchung nach Beweisgegenständen wie der Brille und dem Rucksack des Täters anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Juli 2016 – 2 BvR 2748/14 -, Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 – 1 StR 91/04 -, juris, Rn. 26).

bb) In Anbetracht des schwachen Anfangsverdachts gegen den Beschwerdeführer sowie des Umstandes, dass grundrechtsschonendere Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung standen, und im Hinblick auf die nur geringe Auffindevermutung war die Durchsuchung der Wohnräume des Beschwerdeführers jedoch nicht mehr angemessen.

(1) Der Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer erweist sich allenfalls als schwach.

Für einen Anfangsverdacht sprach zwar eine jedenfalls auf den ersten Blick bestehende optische Ähnlichkeit zwischen dem Beschwerdeführer und dem Täter vom 1. Mai 2015 im Hinblick auf Gesicht und Körperbau. Eine vom zuständigen Gericht festgestellte erhebliche Ähnlichkeit zwischen Abbildungen des Täters und des Verdächtigen kann grundsätzlich auch geeignet sein, einen Anfangsverdacht zu begründen. Da ein Bildvergleich nicht stets einer besonderen Sachkunde bedarf, besteht insofern keine generelle Pflicht, in derartigen Fällen vor der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung stets ein anthropologisches Gutachten einzuholen.

Hier war jedoch das Amtsgericht zu der Auffassung gelangt, angesichts der nicht optimalen Bildqualität und der Bedeckungen des Täters (Kapuze, Schirmmütze) die Personenidentität nicht selbst beurteilen zu können. Entscheidend ist insofern, dass im vorliegenden Fall ein vom Amtsgericht in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten vorlag. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass im Hinblick auf die Lippen- und Nasenstruktur zwei Ausschlusskriterien vorlägen und eine Nichtidentität sehr wahrscheinlich sei.

Soweit das Landgericht Hamburg inhaltlich zum Gutachten ausführt, ausweislich des Sachverständigengutachtens seien Ähnlichkeiten und Übereinstimmungen in etlichen auswertbaren Merkmalsausprägungen zu finden, während die Sachverständige demgegenüber lediglich zwei nach ihrer Einschätzung überhaupt zu berücksichtigende Abweichungen aufführe und dabei die Bildqualität sowie Verdeckungen prädikatsmindernd zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt worden seien, hat es die Kernaussage des Sachverständigengutachtens nicht zutreffend erfasst. Das Gutachten stellte nicht lediglich zwei, sondern insgesamt vier Abweichungen fest, von denen es zwei Merkmale nicht lediglich als “Abweichungen”, sondern als “Ausschlusskriterien” einstufte. Sowohl die Form des unteren Lippenrots als auch die Länge und Orientierung des Nasenrückens stellten demnach stabile, keinen Gewichtsschwankungen unterliegende Merkmale dar, wobei im vorliegenden Fall von unterschiedlicher Anatomie und deshalb einem Ausschluss ausgegangen werde. Die unterschiedliche Form beider Körpermerkmale erläuterte die Sachverständige in Wort und Bild.

Darüber hinaus greifen auch die Einwände des Landgerichts Hamburg gegen die methodischen Standards des Gutachtens nicht durch. So führt allein der Umstand, dass die Sachverständige in Bezug auf die Bilder des Beschwerdeführers vom 30. Juni 2016 offenbar von einem früheren Aufnahmezeitpunkt ausging, nicht dazu, dass die Aussagekraft des Gutachtens mangels Einhaltung methodischer Mindeststandards vollständig erschüttert würde. Insoweit hat die Sachverständige auf Nachfrage des Amtsgerichts ausgeführt, dass die Ausführungen zu diesen Lichtbildern keinen Einfluss auf das Ergebnis hatten, welches einzig und allein auf dem Merkmalsabgleich und den diesbezüglichen Ergebnissen beruhe. Soweit das Landgericht Hamburg diese Stellungnahme der Sachverständigen für unzureichend hält, würdigt es den Inhalt des Sachverständigengutachtens nicht hinreichend. Die Sachverständige nimmt in ihrem Gutachten auf annähernd 28 Seiten einen Vergleich zwischen den Bildern vom 1. Mai 2015 und den Bildern des Beschwerdeführers vom 3. Mai 2017 vor, wobei sie unter Punkt “12. Beurteilung” zu dem Ergebnis kommt, dass sich bei einem Vergleich Widersprüche fänden, die eine Identität ausschlössen und die Nichtidentität daher sehr wahrscheinlich sei. Erst nach dieser endgültigen Beurteilung machte die Sachverständige unter Punkt 13 auf circa einer Seite “Anmerkungen” zu den Bildern vom 30. Juni 2016.

Ebenso wenig kann dem Landgericht Hamburg dahingehend gefolgt werden, das Gutachten sei unbrauchbar, weil die Vergleichsbilder vom Verteidiger des Beschwerdeführers eingereicht worden und daher weder die Identität der auf den Bildern abgelichteten Person noch die Manipulationsfreiheit sichergestellt seien. Insofern bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der kooperationsbereite Beschwerdeführer durch Einreichung falscher oder manipulierter Bilder versucht hätte, das Verfahren zu manipulieren. Im Hinblick auf den – durch nichts belegten – Vorwurf, der Beschwerdeführer habe womöglich Fotos einer dritten Person eingereicht, ist festzustellen, dass sich neben den vom Beschwerdeführer eingereichten Vergleichsfotos auch von der Polizei erstellte Fotos des Beschwerdeführers vom 30. Juni 2016 in der Ermittlungsakte befanden und ein Abgleich der Identität wegen der sehr guten Qualität dieser Fotos möglich gewesen wäre. Ferner ließ das Landgericht Hamburg unbeachtet, dass der Verteidiger des Beschwerdeführers die Identität der auf den eingereichten Bildern gezeigten Person mit seinem Mandanten versichert hatte. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Strafverteidiger kraft seiner Stellung als Organ der Rechtspflege nach geltendem Recht einen Vertrauensvorschuss genießt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2012 – 2 BvR 988/10 -, Rn. 35). Ebenso wenig lagen Anhaltspunkte für manipulierte Fotos vor.

Abgesehen von den auch dem Sachverständigengutachten zugrundeliegenden Fotos vom 1. Mai 2015 waren sonstige Anhaltspunkte, die für eine Täterschaft des Beschwerdeführers gesprochen hätten, nicht ersichtlich.

Zusammenfassend war der Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer daher im Hinblick auf das den Mindeststandards genügende Sachverständigengutachten, welches eine Nichtidentität als sehr wahrscheinlich einstufte, und dem Fehlen sonstiger Anhaltspunkte allenfalls gering und beruhte allein auf der im Widerspruch zu einem Sachverständigengutachten stehenden Feststellung, der Beschwerdeführer sehe den Fotos des Täters vom 1. Mai 2015 ähnlich.

(2) Gleichwohl bestehende Zweifel an der Aussagekraft des Gutachtens hätten bei einem derart niedrigen Verdachtsgrad durch die deutlich mildere Maßnahme der Einholung eines weiteren, den Anforderungen des Landgerichts genügenden Gutachtens beseitigt werden können. Durch eine erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers und die Verwendung dieser Fotos für das weitere Gutachten hätten sich auch die Bedenken zur möglichen Manipulation des Bildmaterials leicht ausräumen lassen. Gründe, warum das Landgericht seinen Bedenken an der Vorgehensweise der Sachverständigen nicht zunächst durch die Einholung eines neuen Gutachtens begegnet ist, sind nicht ersichtlich. Erst recht ist es nicht verhältnismäßig, eine Durchsuchung auch zum Auffinden von Lichtbildern “für ein gegebenenfalls einzuholendes weiteres anthropologisches Gutachten” anzuordnen, da insoweit die sowohl grundrechtsschonendere als auch deutlich geeignetere Maßnahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung zur Verfügung steht.

(3) Darüber hinaus war in der vorliegenden Fallkonstellation auch der Auffindeverdacht nur sehr gering.

Zwar sind konkrete Gründe, die dafür sprechen müssen, dass der zu suchende Beweisgegenstand in den zu suchenden Räumlichkeiten gefunden werden kann, regelmäßig nur bei der Durchsuchung beim Unverdächtigen erforderlich (BVerfGK 1, 126 <132>; 15, 225 <241>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Januar 2016 – 2 BvR 1361/13 -, juris, Rn. 13).

Im Fall des Beschwerdeführers ist allerdings zu berücksichtigen, dass ihm das gegen ihn gerichtete Ermittlungsverfahren bereits seit seiner Vorladung im Juli 2016 bekannt war. Im August 2016 erging gegen ihn ein Strafbefehl. Seit spätestens September 2016 war der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten; im Oktober 2016 wurde seinem Verteidiger Akteneinsicht gewährt. Im Jahr 2017 wirkten der Beschwerdeführer und sein Verteidiger an der Erstellung des von ihnen beantragten anthropologischen Gutachtens mit. Gerade wenn es sich bei dem Beschwerdeführer um den Täter vom 1. Mai 2015 handeln sollte, hätte er jedenfalls nicht ausschließen können, dass das Gutachten dies auch so feststellen würde und er weiter im Visier der Ermittlungsbehörden stünde. Die nicht näher erläuterte Feststellung des Landgerichts, Anhaltspunkte für die Vernichtung der Gegenstände bestünden gleichwohl nicht, erscheint aus diesen Gründen nicht überzeugend.

(4) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung war zwar ebenso einzubeziehen, dass vorliegend mit einer versuchten gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil von Polizeibeamten eine Straftat von nicht unerheblicher Bedeutung im Raum stand, und dass die zu suchenden Beweismittel von hohem Beweiswert sind. Allerdings vermögen diese Umstände im vorliegenden Fall den schwachen Anfangsverdacht, das Vorhandensein eines milderen Mittels zur Erhärtung des nur sehr schwachen Verdachts sowie die geringe Auffindewahrscheinlichkeit nicht auszugleichen. Die Anordnung der Durchsuchung durch das Landgericht Hamburg erweist sich hiernach unter diesen Umständen als nicht mehr angemessen.”