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Corona II: War das Gesundheitszeugnis falsch?, oder: Impfunfähigkeitsbescheinigung ohne Untersuchung

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In der zweiten Entscheidung geht es um die Frage des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB). Dem LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 28.07.2022 – 12 Qs 34/22 – liegt ein Errmittlungsverfahren gegen einen Kinderarzt Dr. S. zugrunde. Dem wird vorgeworfen, in großem Umfang Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder aus dem ganzen Bundesgebiet zur Vorlage bei Behörden ausgestellt zu haben, ohne dass dem jeweils eine Untersuchung der Kinder oder eine Überprüfung der Angaben der Kindseltern vorausgegangen wäre. Bei einer Durchsuchung der Praxisräume des Kinderarztes fand die Polizei über tausend schriftliche Elternanfragen, in denen Impfunfähigkeitsbescheinigungen bei ihm angefordert wurden, darunter auch eine der Beschuldigten, mit der sie um solche Bescheinigungen für ihre vier Kinder bat. Die weiteren Ermittlungen der Staatsanwaltschaft erbrachten, dass in mindestens 20 bis dahin nachgewiesenen Einzelfällen Dr. S. formularmäßige Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder tatsächlich ausgestellt und an deren Eltern übersandt hatte.

Die für die Beschuldigte zuständige Staatsanwaltschaft leitete daher ein Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte wegen des Verdachts der Anstiftung zum Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse ein und gab es sodann an die für ihren Wohnsitz zuständige Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ab. Letztere erwirkte einen Durchsuchungsbeschluss gem. § 102 StPO für die Wohnung der Beschuldigten beim AGs Nürnberg. Gesucht werden sollte nach den mutmaßlich von Dr. S. ausgestellten Impfunfähigkeitsbescheinigungen.

Die Durchsuchung wurde am 9. Juni 2022 vollzogen. Mit Schreiben vom 23.06.2022 legte die Verteidigerin der Beschuldigten Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss ein, Sie beantragte, den Durchsuchungsbeschluss aufzuheben. Es habe von vornherein an einem Anfangsverdacht gefehlt. Die Beschuldigte hätte in ihrer Anfrage Dr. S. die Krankheitsgeschichte der Kinder ausführlich geschildert. Diese Schilderung habe der Arzt fachlich prüfen können.

Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg:

“2. Die Durchsuchung war allerdings rechtmäßig, weil ein sie rechtfertigender, hinreichend gewichtiger Anfangsverdacht bei Beschlusserlass vorlag. Dieser setzt voraus, dass konkrete Tatsachen vorliegen, die es als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat begangen worden ist (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1999 – StB 7/99, juris Rn. 6).

a) Eine ärztlich ausgestellte Impfunfähigkeitsbescheinigung ist ein Gesundheitszeugnis i.S.d. § 278 StGB (so auch Ruppert, medstra 2022, 153, 154; Hoffmann, öAT 2022, 51, 54), weil sie als Urkunde die medizinische Beurteilung eines Untersuchungsbefundes enthält und den gegenwärtigen Gesundheitszustand des Patienten aber auch in Form einer sachverständigen Prognose mögliche künftige Auswirkungen einer Impfung bei ihm bewertet (allg. zum Gesundheitszeugnis Wittig in SSW-StGB, 5. Aufl., § 277 Rn. 2; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 278 StGB Rn. 5).

b) Nach Aktenlage bot Dr. S. in seinem damaligen Internetauftritt an, Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder auszustellen und per Post zu versenden, wenn die Eltern ihm etwaige gesundheitliche Probleme ihres Kindes schriftlich mitteilen und ihrer Anfrage einen frankierten Rückumschlag und zehn Euro in bar als Vergütung beilegen. Eine persönliche Untersuchung des Kindes durch den Arzt war dabei nicht vorgesehen. Bei der Durchsuchung der Praxis des Dr. S. wurden u.a. eine E-Mail und ein Schreiben der Beschuldigten je vom 11. Dezember 2019 aufgefunden, in denen sie recht ausführlich die Krankengeschichte der vier Kinder beschreibt. Daher lag es nach kriminalistischer Erfahrung nahe, dass sie nach dem vorstehend geschilderten Modell Impfunfähigkeitsbescheinigungen bei Dr. S. beauftragt und diese auch von ihm erhalten hat, ohne dass die Kinder in der – knapp 200 km vom Wohnort der Beschuldigten entfernten – Arztpraxis vorgestellt worden wären.

c) Damit ist zwar nicht gesagt, dass die mutmaßlich ausgestellten Impfunfähigkeitsbescheinigungen sachlich falsch sein müssen; vielleicht treffen sie nach den dem Arzt schriftlich geschilderten Krankengeschichten sogar zu. Ein unrichtiges Gesundheitszeugnis liegt aber auch dann vor, wenn der Arzt den Patienten – wie hier der Verdacht besteht – zuvor nicht ordnungsgemäß untersucht hat.

aa) Das hat der historische Gesetzgeber allerdings wohl noch anders gesehen. § 278 StGB geht auf § 257 des preußischen StGB von 1851 zurück. Dessen Gesetzgeber hat die Frage, ob die formell falsche Ausstellung eines Gesundheitszeugnisses tatbestandsmäßig ist, wenn die dort mitgeteilten Tatsachen wahr sind, in Übereinstimmung mit der seinerzeitigen Doktrin verneint (vgl. Goltdammer, Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die preußischen Staaten, Teil II, 1852, S. 594 f.). Demgemäß ging auch die Literatur nach Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs davon aus, dass § 278 StGB ein materiell unrichtiges Gesundheitszeugnis voraussetzt (etwa Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 4. Aufl., 1892, § 278 Anm. 1; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 5. Aufl., 1908, § 278 Anm. I).

bb) Im Hinblick auf seinen Schutzzweck hat allerdings die Rechtsprechung schon vor über 80 Jahren den Anwendungsbereich des § 278 StGB ausgeweitet. Die Strafnorm solle nämlich die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden sichern. Ein Zeugnis, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstelle, sei aber ebenso wertlos, wie dasjenige, das nach erfolgter Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstelle (RG, Urteil vom 25. Juni 1940 – 1 D 762/39, RGSt 74, 229, 231). Die damals begründete Rechtsprechung wurde in der Folgezeit bestätigt und fortgeführt (BGH, Urteil vom 23. April 1954 – 2 StR 120/53, juris Rn. 13; Urteil vom 29. Januar 1957 – 1 StR 333/56, juris Rn. 9; OLG München, Urteil vom 15. Juni 1950 – 2 Ss 37/50, NJW 1950, 796; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Mai 1977 – 2 Ss 146/77, juris Rn. 15 ff.). Sie entspricht auch der derzeit maßgeblichen Auffassung in der Judikatur (BGH, Urteil vom 8. November 2006 – 2 StR 384/06, juris Rn. 4 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 1 Ss 24/05, juris Rn. 22, 24; dazu auch Wolfslast in FS Roxin, 2011, 1121, 1122 f. Zieschang, medstra 2020, 202, 203). Die Kammer folgt ihr aus den genannten Schutzzweckerwägungen. Diese Auslegung ist auch vom Wortlaut der Strafnorm gedeckt.

cc) Ausnahmsweise mag eine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung in Einzelfällen gleichwohl entbehrlich sein, wenn sich der Arzt auf andere Weise zuverlässig über den Zustand des Patienten unterrichtet hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 1 Ss 24/05, juris Rn. 24; einschränkend Wolfslast, aaO, S. 1124). Nach der aus der Akte ersichtlichen Art der massenhaften und formularmäßigen Abwicklung der Elternanfragen durch Dr. S. kann dessen zuverlässige Unterrichtung über die Grundlagen einer etwaigen Impfunverträglichkeit des einzelnen Kindes aber nicht ernsthaft angenommen werden. Rückfragen sah sein im Internet beworbenes Geschäftsmodell erkennbar nicht vor. Damit bildeten einzig die von den Eltern als relevant assoziierten und ausreichend vermuteten schriftlichen Mitteilungen an Dr. S. die Grundlage für die Ausstellung der Bescheinigungen durch ihn, wenn man zu seinen Gunsten unterstellt – was nach der Art des Geschäftsmodells nicht auf der Hand liegt –, dass sie ihn inhaltlich überhaupt interessierten. Das reicht nicht.

d) Indem die Beschuldigte Dr. S. aufforderte, Impfunfähigkeitsbescheinigungen im geschilderten Rahmen auszustellen, stiftete sie ihn mutmaßlich zu Straftaten nach § 278 StGB an und begründete so mutmaßlich die eigene Strafbarkeit (§ 26 StGB). Dr. S. war vor der Aufforderung durch die Beschuldigte lediglich allgemein tatgeneigt, aber mangels Kenntnis des Einzelfalles zu den konkreten Taten noch nicht fest entschlossen (er war mithin kein omnimodo facturus)….”

Zusätzliche Verfahrensgebühr nach § 154er-Einstellung, oder: In der Kürze liegt die Würze

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Die zweite Entscheidung kommt aus Bayern. Das LG Nürnberg-Fürth hat im LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 06.07.2022 – 12 KLs 503 Js 1439/14 – zur zusätzlichen Verfahrensgebühr nach Nr. 4141 VV RVG Stellung genommen.

Das Verfahen war nach § 154 StPO eingestellt worden. Der Kollege Urbanzyk, der mir den Beschluss geschickt hat, hat dann auch die Nr. 4141 VV RVG geltend gemacht. Die ist nicht festgesetzt worden. Dagegen dann die Erinnerung, die Erfolg hat. Das LG begnügt sich mit folgender kurzen Begründung:

“Die mit Festsetzungsbeschluss vom 09.05.2022 abgesetzte Gebühr gem. Nr. 4141 VV RVG in Höhe von 348,00 € ist wie beantragt zu gewähren, da hier eine vorläufige Einstellung des Verfahrensgem. § 154 Abs. 2 StPO erfolgt ist.

„Die Einstellung nach § 154 Abs. 1, 2 StPO ist einer endgültigen Einstellung gleichzusetzen.” (Gerold/Schmidt, RVG VV 4141 Rn. 17, beck-online)

Hinzu kommt die Umsatzsteuer in Höhe von 19 % gem. Nr. 7008 VV RVG in Höhe von 66,12 €, so dass sich der festgesetzte Betrag auf 414,12 € beläuft.”

Das ist in der Kürze liegt die Würze. Mehr muss man da aber auch nicht schreiben, denn die Frage ist ausgekaut und von der Rechtsprechung zig-mal entschieden. Warum der Kostenbeamte dagegen dann Sturm läuft, erschließt sich nicht. Man könnte in solchen Fragen sich und anderen eine Menge Arbeit ersparen.

Verkehrsrecht III: Keine Beschuldigtenbelehrung, oder: Polizeilichen Befragung des Halters unverwertbar

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Und dann eine Entscheidung zum Verkehrsverfahrensrecht, und zwar der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 28.06.2022 – 5 Qs 40/22. Im Grunde handelt es sich um einen Klassiker zu folgendem Sachverhalt

Das AG hat gegen die Angeklagte einen Strafbefehl wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort erlassen. Der Angeklagten wird vorgeworfen, am 22.02.2022 mit ihrem Pkw ausgeparkt zu haben und dabei mit dem auf der gegenüberliegenden Straßenseite parkenden Pkw kollidiert zu sein. Durch den Unfall sei ein Fremdsachschaden am Pkw des Geschädigten in Höhe von 3.268,69 EUR entstanden. Obwohl sie den Unfall bemerkt und erkannt, bzw. damit gerechnet habe, dass ein nicht völlig unbedeutender Fremdschaden entstanden war, soll sie die Unfallstelle, ohne die erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen, verlassen haben. Durch die Tat soll sie sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen haben.

Darüber hinaus entzog das Amtsgericht der Angeklagten mit Beschluss vom gleichen Tag vorläufig die Fahrerlaubnis und ordnete die Beschlagnahme des Führerscheins an. Dagegen die Beschwerde der Angeklagten, die Erfolg hatte:

“Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Für ein unerlaubtes Entfernen vom Unfallort besteht derzeit kein dringender Tatverdacht.

Nach § 111a StPO kann die Fahrerlaubnis vorläufig nur dann entzogen werden, wenn dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB endgültig entzogen wird. Dringende Gründe für den endgültigen Entzug der Fahrerlaubnis liegen vor, wenn dies in hohem Maße wahrscheinlich ist (BVerfG, Beschluss vom 25.04.1995 – 2 BvR 1847/94). Die Kammer hält nach derzeitigem Ermittlungsstand einen endgültigen Entzug der Fahrerlaubnis zwar nicht für ausgeschlossen, gleichwohl aber nicht in hohem Maße für wahrscheinlich.

Eine Identifizierung der Angeklagten als verantwortliche Fahrzeugführerin ist derzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit gegeben.

1. Die Angaben der Angeklagten gegenüber dem Polizeibeamten S. sind unverwertbar.

a) Die polizeilichen Ermittlungen führten zur Angeklagten als Halterin des Fahrzeugs. Der Zeuge E. beobachtete die Kollision und teilte der Polizei das Kennzeichen des unfallverursachenden Fahrzeugs mit. Außerdem gab er an, dass die Fahrzeugführerin eine „ältere Dame, ca. 50-70 Jahre“ gewesen sei. Ausweislich des Aktenvermerks (Bl. 60/61 d.A.) wurde die Angeklagte anschließend über eine Kennzeichenabfrage als Halterin des flüchtigen Pkws an ihrer Anschrift angetroffen. Im Rahmen eines „informatorischen Gesprächs“ habe sie die Fahrereigenschaft eingeräumt. Auf die erst daraufhin erfolgte Beschuldigtenbelehrung machte sie von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch.

Die Angeklagte war bereits vor der Befragung des Polizeibeamten gem. § 136 Abs. 1 StPO als Beschuldigte zu belehren. Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigter betrieben wird. Grundsätzlich ist es dabei der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde überlassen, ob sie gegen jemanden einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie ihn als Beschuldigten verfolgt. Wenn aber ausreichende Gründe dafür vorliegen, einen einer Straftat Verdächtigen als Beschuldigten zu verfolgen, darf dieser nicht aus sachfremden Erwägungen in die Rolle eines Zeugen gedrängt und nur eine „informatorische Befragung“ durchgeführt werden. Bedeutsam ist die Stärke des Tatverdachts, den der Polizeibeamte gegenüber dem Befragten hegt. Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum, den er freilich nicht mit dem Ziel missbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben (BGH, Beschluss vom 27.02.1992, Az. 5 StR 190/91).

Vorliegend war es seitens des Polizeibeamten ermessensfehlerhaft, die Angeklagte vor der Befragung nicht als Beschuldigte zu behandeln und entsprechend zu belehren. Die mögliche Täterin war nicht mehr nur in einer nicht näher bestimmten Personengruppe zu suchen, sondern der Tatverdacht hatte sich nach der Ermittlung der Angeklagten als Fahrzeughalterin bereits auf sie verdichtet, auch wenn grundsätzlich auch andere Personen als Nutzer des Fahrzeugs des Angeklagten in Betracht kommen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.07.2013 – Az. 2 OLG Ss 113/13; LG Duisburg, Beschluss vom 13.07.2018, Az. 35 Qs 38/18; LG Zwickau, Beschluss vom 10.08.2015, Az. 1 Qs 147/15; Amtsgericht Bayreuth, Beschluss vom 17.10.2002, Az. 3 Cs 5 Js 8510/02). Bei der Ausübung des Ermessens ist auch der gesetzliche Schutzzweck des § 136 Abs. 1 StPO zu berücksichtigen, dass durch die Belehrung gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden soll, dass es ihm freisteht, keine Angaben zu machen. Dieses Belehrungsgebot will sicherstellen, dass der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlasst werden könnte (OLG Nürnberg aaO). Dieser Schutzzweck wird im vorliegenden Fall nur dann gewahrt, wenn der Halter des Kraftfahrzeugs vor seiner Befragung entsprechend belehrt wird.

Dies gilt erst recht, wenn eine Personenbeschreibung des Fahrers auf den Halter zutrifft (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.11.1993, Az. 3 Ss 121/93). So liegt der Fall hier. Der Zeuge E. hat die Fahrzeugführerin als ältere Dame zwischen 50 und 70 Jahren beschrieben. Die angetroffene Angeklagte als Halterin (zum Tatzeitpunkt 80 Jahre alt) passte offensichtlich zu dieser Personenbeschreibung. Es musste sich daher dem Polizeibeamten bereits vor der informatorischen Befragung – deren genauer Inhalt und Fragestellungen auch nicht aktenkundig ist – aufdrängen, dass sie nicht nur Halterin, sondern auch Fahrerin zum Unfallzeitpunkt gewesen sein könnte.

b) Ob von diesen Grundsätzen dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn etwa äußere Umstände den Schluss zulassen, dass der Fahrer vom Halter divergieren könnte (bspw. bei Firmenwägen oder Personenbeschreibungen des Fahrers, die vom Halter abweichen), kann dahingestellt bleiben, da eine solche Ausnahme nicht vorliegt.

c) Aus der Verletzung der Belehrungspflicht ergibt sich ein Beweisverwertungsverbot. Ein Ausnahmefall, in dem die Angaben gleichwohl verwertet werden dürfen, liegt nicht vor. Angesichts der Befragung der Angeklagten durch den Polizeibeamten liegt auch keine Spontanäußerung vor, bei der eine vorherige Belehrung nicht erforderlich wäre.

2. Eine sonstige Identifizierung der Angeklagten als verantwortliche Fahrzeugführerin ist derzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit gegeben. Die Tatsache, dass sie Halterin des unfallverursachenden Fahrzeugs ist und eine vage Personenbeschreibung (älter Dame, 50-70 Jahre) auf sie zutrifft, lässt den Tatverdacht zwar nicht gänzlich entfallen, gleichwohl liegt derzeit aber kein dringender Tatverdacht vor.

Es wird der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben müssen, ob sich der Tatverdacht durch weitere Ermittlungen (etwa Durchführung einer Wahllichtbildvorlage mit dem Zeugen E. oder Einholung einer konkreteren Personenbeschreibung beim Zeugen E.) erhärten lässt.”

Bewährung II: Abstinenzweisung versus Sucht, oder: Bewährungswiderruf beim Weisungsverstoß

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, ist schon etwas älter. Ich habe sie immer wieder übersehen. Es handelt sich um den LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 21.12.2021 – JKII Qs 25/21 jug -, den mir der Kollege Peisl aus Nürnberg vor einiger Zeit geschickt hat.

Das LG nimmt Stellung zum Widerruf der Bewährung wegen eines Weisungsverstoßes. Im Bewährungsbeschluss wurde der Verurteilte u.a. angewiesen, sich in der Bewährungszeit frei von für den Probanden illegalen Drogen, rauscherzeugenden Kräutern sowie sonstigen psychoaktiven Stoffen zu führen und auf Anfordern der Bewährungshilfe Urinproben zu absolvieren.

Wegen eines Verstoßes gegen diese Weisung ist dann widerrufen worden. Das LG meint: Zu Unrecht:

“2. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten vom 08.10.2021 ist auch begründet. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Bewährung waren vorliegend nicht erfüllt.

Gemäß §§ 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 109 Abs. 2 Satz 1 JGG widerruft das Gericht die Aussetzung der Jugendstrafe unter anderem dann, wenn der Jugendliche oder Heranwachsende gegen Weisungen gröblich oder beharrlich verstößt und dadurch Anlass zu der Besorgnis gibt, dass er erneut Straftaten begehen wird.

a) Voraussetzung für den Widerruf wegen eines Weisungsverstoßes ist folglich, dass zunächst beharrlich und / oder gröblich gegen die erteilten Weisungen verstoßen wird.

Gröblich ist ein Verstoß, wenn er objektiv erheblich und nicht lediglich unwesentlich ist und es sich subjektiv um eine schuldhafte Zuwiderhandlung handelt, die zum Ausdruck bringt, dass sich der Verurteilte die Straffreiheit nicht verdienen will (BeckOK-JGG, 23. Edition, Stand: 01.11.2021, § 26 Rn. 17).

Die Beharrlichkeit eines Verstoßes setzt grundsätzlich ein wiederholtes Zuwiderhandeln und / oder ein Zuwiderhandeln auf längere Zeit voraus (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 20.05,2008, 3 Ws 187/08, juris Rn. 23). Der Jugendliche muss mindestens schon einmal gegen die konkrete Weisung verstoßen haben und aus Missachtung oder Gleichgültigkeit dies immer wieder tun (vgl. LG Saarbrücken, Beschluss vom 11.05.2005, 4 Qs 21/05 I, juris Rn. 33).

Ein Widerruf setzt zudem die Vorwerfbarkeit des Verstoßes voraus (vgl. BeckOK-JGG, aa0, Rn. 13). Verstöße gegen Weisungen, die im Zusammenhang mit einer Suchterkrankung stehen, müssen für den Verurteilten vermeidbar sein (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12.02.2008, 3 Ws 52/08, NStZ-RR 2008, 220, Leitsatz 2, zu § 56f Abs. 1 Nr. 2 StGB).

b) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sind die Voraussetzungen für einen Widerruf aufgrund eines beharrlichen und gröblichen Verstoßes gegen das Verbot, Betäubungsmittel im Sinne des BtMG zu konsumieren, gemäß §§ 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 109 Abs. 2 Satz 1 JGG vorliegend nicht gegeben.

aa) Die Weisung hinsichtlich des Betäubungsmittelverbots als solche war bereits unverhältnismäßig.

Nach der Rechtsprechung ist es als ausreichend zu erachten, wenn die Frage, ob der suchtmittelabhängige Verurteilte unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse, des Grades seiner Abhängigkeit und des Verlaufs und des Erfolgs der bisherigen Therapiebemühungen überhaupt zu nachhaltiger Abstinenz in der Lage ist, im Rahmen der Entscheidung über einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung geprüft wird (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 01.12.2016, 3 Ws 370/16, BeckRS 2016, 112243). Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.03.2016, 2 BvR 496/12) entschieden, dass eine Abstinenzweisung gemäß § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB regelmäßig dann verhältnismäßig ist, wenn sie gegenüber einer Person angeordnet wird, die ohne Weiteres zum Verzicht auf den Konsum von Suchtmitteln fähig ist, und wenn im Falle erneuten Alkohol- oder Suchtmittelkonsums mit der Begehung erheblicher, die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit betreffender Straftaten zu rechnen ist. Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Regeln sind hier entsprechend anzuwenden.

Vorliegend ist schon eine entsprechende Fähigkeit zum Verzicht nicht gegeben. Aus den vom Verurteilten vorgelegten medizinischen Unterlagen ergibt sich, dass der Verurteilte an einer paranoiden Schizophrenie ebenso leidet wie an psychischen Störungen und Verhaltensstörungen durch multiplen Substanzgebrauch und den Konsum anderer psychotroper Substanzen in Form eines schädlichen Gebrauches. Zwar stellt der schädliche Gebrauch eine Vorstufe einer Abhängigkeitserkrankung dar, die dem Verurteilten vorliegend ärztlicherseits nicht diagnostiziert wurde. Aus dem im Bewährungsheft ersichtlichen Verlauf der Bewährung folgt ebenfalls, dass dem Verurteilten der Verzicht auf den Genuss von Alkohol oder Cannabisprodukten nicht ohne weiteres möglich ist. Er hat bereits die zweite Entgiftungsbehandlung hinter sich, Rückfälle ziehen sich durch die Akte. Auch das Amtsgericht Fürth spricht im angegriffenen Beschluss von einer Suchtverlagerung von Alkohol in Richtung Umgang mit Betäubungsmitteln.

bb) Vorliegend hat der Verurteilte zwar gegen Auflagen im Rahmen seiner Bewährung verstoßen: in einer Urinprobe des Verurteilten waren Cannabinoide unterhalb des Grenzwertes nachweisbar (27.04.2021, Blatt 48 ff. BewH); zwei weitere Urinproben waren positiv auf Cannabinoide (27.02.2021, Blatt 60 ff. BewH; 11.08.2021, Blatt 64 ff. BewH). Zum Anhörungstermin am 17.09.2021 erschien der Verurteilte beim Amtsgericht Fürth mit 0,56 g Marihuana, die bei der Einlasskontrolle entdeckt wurden.

Aufgrund der dargestellten Suchtproblematik sind die dargestellten Verstöße dem Verurteilten jedoch nicht vorwerfbar.”

Wenn die Hilfskraft das SV-Gutachten erstellt, oder: Keine Vergütung für den Sachverständigen

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Am Gebührenfreitag stelle ich zunächst eine  Entscheidung vor, die sich mit anwaltlichen Gebühren befasst, sondern mit der Vergütung eines psychatrischen Sachverständigen.

Folgender Sachverhalt: Die StA hatte den Sachverständigen T. mit der Erstattung eines Gutachtens zu der Frage des Vorliegens der medizinischen Voraussetzungen der §§ 20, 21, 64 StGB beim Verurteilten beauftragt. Bei Auftragserteilung wurde der Sachverständige T. darauf hingewiesen, dass er sich seiner Mitarbeiter bedienen kann, wenn er bereit sei, die Verantwortung für den Inhalt des Gutachtens zu übernehmen. In dem von dem Sachverständigen erstellten Gutachten heißt es, dass die „ausführliche persönliche Untersuchung des Probanden in der JVA Nürnberg durch B., B.Sc. Psychologie und den Referenten am 10.03.2021 und 19.03.2021 in der JVA Nürnberg über insgesamt 2 Stunden 45 Minuten“ erfolgte. Die Kostenrechnung des Sachverständigen in Höhe von 5.342,51 EUR ist durch die Staatsanwaltschaft zur Zahlung freigegeben worden.

In einem Brief an seine Lebensgefährtin schilderte dann der Verurteilte u.a., dass das Gutachten „eine Frau B und kein T“ gemacht habe. Dieser habe lediglich ein paar Wochen später für „5 Minuten“ mit ihm gesprochen und das nur „über den § 64 und nicht über meine Gedanken oder sonst etwas“. Der Brief ist beschlagnahmt worden. Der Sachverständige T wurde daraufhin aufgefordert mitzuteilen, ob während der Exploration über 2 Stunden 45 Minuten beide Sachverständige anwesend waren und wenn nicht, welche Befunde durch welchen Sachverständigen erhoben wurden. Der Sachverständige teilte mit, dass die Angaben des Verurteilten auf S. 31 – 50 des Gutachtens am 10.03.2021 gegenüber Frau B. in detaillierter Art und Weise gemacht und am 19.03.2021 ihm gegenüber in kompakter Form wiederholt worden seien.

Das LG hat sodann, dem Sachverständigen T in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft dem Verteidiger die weitere Gutachtenerstattung entzogen und einen anderen Sachverständigen mit der Begutachtung beauftragt, da der Sachverständige gegen das Verbot der Delegation der Exploration an eine Hilfsperson verstoßen habe. Der Verurteilte ist dann mit inzwischen rechtskräftigem Urteil zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und Unterbringung in eine Entziehungsanstalt verurteilt worden. Das zunächst vom Sachverständigen T. angefertigte vorläufige schriftliche Gutachten fand weder in der Hauptverhandlung noch bei der Verurteilung Verwendung. Im Urteil hat das LG ausgeführt, dass sie davon ausgehe, dass die bereits beglichenen Kosten des Gutachtens des Sachverständigen T. vom Sachverständigen zurückgefordert werden und daher nicht Teil der Verfahrenskosten werden, weshalb sie davon abgesehen hat, die Kosten der Staatskasse aus Billigkeitsgründen gem. § 465 Abs. 2 StPO aufzuerlegen.

Der Sachverständige T. ist zur Rückerstattung der beglichenen Kostenrechnung aufgefordert worden. Er hat in dem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass er, um die Justiz zu unterstützen und die Zeit bis zur Fertigstellung des Gutachtens auf eine zumutbare Frist zu begrenzen, Fachkräften die Mitarbeit an der Erstellung der Gutachten erlaubt habe. Dies sei in forensischen Instituten und Kliniken ein übliches Vorgehen. Er habe die gesamten schriftlichen Gutachtenstexte auf Richtigkeit überprüft und in jedem einzelnen Fall persönlich die Probanden exploriert. Er habe sich die Kernfragen der Exploration durch seine Mitarbeiterin notiert und diese danach in kürzerer Zeit mit dem Probanden besprochen. In seiner dazu abgegeben Stellungnahme hat der Verurteilte mitgeteilt, dass er mit dem Sachverständigen nicht in „Verbindung mit dem Gutachten“ gesprochen habe. Er habe ihn nur für 5 Minuten in der JVA besucht und mitgeteilt, dass er den § 64 StGB befürworte. Die Begutachtung habe Frau B. gemacht.

Der Bezirksrevisor hat daraufhin beantragt, die Vergütung des Sachverständigen T. gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 JVEG auf 0,00 € festzusetzen. Dem Antrag ist das LG im LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 18.05.2022 – 5 Ks 102 Js 2876/20  – gefolgt:

“Der Antrag auf Festsetzung der Vergütung auf 0,00 € ist zulässig und begründet.

1. Gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 JVEG wird die Vergütung durch gerichtlichen Beschluss festgesetzt, wenn die Staatskasse dies, wie vorliegend, beantragt. Gem. § 4 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 JVEG ist nach Erhebung der öffentlichen Klage das für die Durchführung des Verfahrens zuständige Gericht zuständig.

2. Die Vergütung des Sachverständigen Dr. T. war auf 0,00 € festzusetzen, da der Anspruch auf Vergütung gem. § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG entfallen ist. Demnach erhält der Berechtigte eine Vergütung nur insoweit, als seine Leistung bestimmungsgemäß verwertbar ist, wenn er gegen die Verpflichtung aus § 407a Abs. 1 bis 4 ZPO verstoßen hat, es sei denn, er hat den Verstoß nicht zu vertreten. Nur soweit das Gericht die Leistung berücksichtigt hat, gilt sie als verwertbar, § 8a Abs. 2 Satz 2 JVEG.

a) Der Sachverständige hat gegen § 407a Abs. 3 Satz 1 ZPO verstoßen, indem er insbesondere die Exploration auf eine Hilfsperson übertragen hat. Zwar kann ein beauftragter Sachverständiger, der grundsätzlich zur persönlichen Erstellung und Erstattung des Gutachtens verpflichtet ist, Hilfskräfte in Anspruch nehmen, solange er sich von den Untersuchungsergebnissen selbst überzeugt und das Gutachten selbst verantwortet. Die Staatsanwaltschaft hat auch die Zuziehung einer Hilfskraft – wie üblich – genehmigt. Aufgrund der Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung besteht jedoch ein Delegationsverbot, soweit durch Heranziehung anderer Personen die Verantwortung des Sachverständigen für das Gutachten in Frage gestellt wird (BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – 2 StR 585/10; Löwe-Rosenberg, 27. Auflage 2017, StPO, § 73 Rn. 6). Das Gutachten eines psychiatrischen Sachverständigen muss eine Exploration des Probanden durch den Sachverständigen einschließen. Dabei handelt es sich um die zentrale Untersuchungsmethode. Deren Ergebnisse kann der gerichtliche Sachverständige nur dann eigenverantwortlich bewerten, wenn er sie selbst durchgeführt oder zumindest insgesamt daran teilgenommen hat. Dies gilt erst recht, wenn bei der Exploration auch Mimik und Gestik des Probanden aufgefasst werden. Die Durchführung der Exploration als Kernstück des Gutachtens darf daher nicht an eine Hilfsperson delegiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – 2 StR 585/10; BSG, Beschluss vom 18.09.2003 – B 9 VU 2/03 B; OLG Köln, Beschluss vom 20.07.2011 – 17 W 129/11; MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 20 StGB Rn. 171; Nedopil/Müller, Forensische Psychiatrie, 4. Auflage 2012, S. 407).

Laut Auskunft des Sachverständigen Dr. T erfolgte eine detaillierte Exploration durch Frau B., durch ihn lediglich eine kompakte Abfrage. Eine kompakte Abfrage reicht aber nicht aus, um sich – bei der Exploration als zentrale Untersuchungsmethode – ein eigenes Bild von der Richtigkeit der Befunderhebung zu machen. Dem Sachverständigen war es daher verwehrt, die Verantwortung für das Gutachten zu übernehmen, da er die Exploration nicht persönliche durchgeführt hat oder wenigstens anwesend war. Soweit er behauptet, er habe die Kernstücke der Exploration durch seine Mitarbeiterin mit dem Verurteilten in kürzerer Zeit besprochen, steht dies in Widerspruch zu den Angaben des Verurteilten, der von Beginn an angegeben hatte, dass der Sachverständige mit ihm nur fünf Minuten über § 64 StGB gesprochen habe. Die Kammer hat an den Ausführungen des Verurteilten keine Zweifel, hat er doch (durch den Brief an seine Lebensgefährtin) den Stein ins Rollen gebracht, obwohl das schriftliche Gutachtenergebnis für ihn günstig ausgefallen ist. Der Sachverständige hat dem auch nicht konkret widersprochen, sondern lediglich pauschal vorgetragen, dass die „Kernstücke“ in knapper Form mit dem Verurteilten besprochen worden seien, ohne hierbei vorzutragen, welche Inhalte dies gewesen seien. Der letzten Behauptung des Verurteilten, dass der Sachverständige lediglich fünf Minuten da gewesen sei und nur § 64 StGB befürwortet habe, brachte der Sachverständige schließlich nichts entgegen. Letztlich kann es aber auch dahinstehen, welche „Kernstücke“ in kompakter Form mit dem Verurteilten – vermeintlich – besprochen wurden. Der psychiatrische Sachverständige hat die gesamte Exploration selbst durchzuführen oder ihr wenigstens beizuwohnen, was er seinem eigenen Vorbringen nach zweifellos nicht ansatzweise getan hat. Er kann daher denknotwendig auch nicht, wie er anführt, den „gesamten schriftlichen Gutachtentext auf Richtigkeit überprüft“ haben. Soweit der Sachverständige sich nunmehr ergänzend darauf beruft, er habe die Justiz unterstützen wollen und die Zeit zur Fertigstellung des Gutachtens auf eine zumutbare Frist zu begrenzen, kann er damit nicht gehört werden. Die Exploration eines Beschuldigten/Angeklagten kann für diesen, insbesondere bei Gutachten zu §§ 20, 21, 63, 64 StGB, gravierende Konsequenzen im Falle einer Verurteilung haben. Für die Justiz und den Probanden ist es daher unerlässlich, dass derartige Überlegungen bei der Gutachtenerstellung keinen Einzug finden. Es ist zwar richtig, dass auch von anderen Gutachtern gelegentlich Fachkräfte hinzugezogen werden. Dies gilt jedoch nicht für den Bereich der Exploration.

Die Kammer sah sich daher gezwungen, den Sachverständigen vor Beginn der Hauptverhandlung von der weiteren Gutachtenerstattung zu entbinden. Daran vermochte auch eine hypothetisch ergänzende Exploration durch den Sachverständigen Dr. T. nichts zu ändern, da hierdurch verbleibende Zweifel an der notwendigen Objektivität des Sachverständigen bestehen blieben. Dies galt umso mehr, als der Verurteilte in dem beschlagnahmten Brief an seine Lebensgefährtin vom 10.05.2021 seine Verärgerung über der Sachverständigen Dr. T. zum Ausdruck gebracht hat. In dem Brief äußerte der Verurteilte unter anderem, dass er „richtig sauer auf den Sachverständigen“ sei, da das „Gutachten Frau B. und kein T. gemacht habe“, und er „mit ihm nur fünf Minuten über den § 64 und nicht über meine Gedanken gesprochen habe“. Eine unbefangene Mitwirkung des Verurteilten an einer weiteren Exploration durch Dr. T. war daher zweifelhaft.

b) Der Sachverständige hat den Verstoß auch zu vertreten. Zwar wurde er von der Staatsanwaltschaft darauf hingewiesen, dass er sich der Mitarbeit anderer bedienen könne. Dies umfasst jedoch nicht den Bereich der Exploration als zentrale Untersuchungsmethode (ausdrücklich für den Bereich der Schuldfähigkeitsbegutachtung: BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – 2 StR 585/10). Dem Sachverständigen muss dies aus seiner berufsrechtlichen Stellung heraus auch bewusst gewesen sein, da die Exploration für das Gutachtenergebnis von wesentlicher Bedeutung ist. Jedenfalls hätte er aber vorher bei der Staatsanwaltschaft Rückfrage halten müssen, wie weit die Delegationsmöglichkeit reicht.

c) Die Leistung wurde gem. § 8a Abs. 2 Satz 2 JVEG nicht berücksichtigt. Das Gutachten wurde weder in der Hauptverhandlung noch im Urteil verwertet. Der neu hinzugezogene Sachverständige explorierte den Verurteilten selbst und berücksichtigte das Gutachten des Sachverständigen Dr. T. nicht. Da die Kammer Zweifel an der weiteren Objektivität des Sachverständigen Dr. T. hatte (s.o.), war auch eine Nachbesserung in Form einer persönlichen Exploration durch Dr. T. nicht mehr möglich.”