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StGB III: Versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl, oder: Wenn der Beschuldigte noch auf der Leiter steht

Bei der dritten Entscheidung handelt es sich dann um einen auf eine Haftbeschwerde hin ergangenen Beschluss. Ja, richtig gelesen. Das gibt es tatsächlich, dass sich ein LG die Mühe macht und subsumiert. In diesem Fall war es das LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 15.04.2021 – 12 Qs 18/21, das im Rahmen einer Haftbeschwerde zu einem versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl Stellung genommen hat.

In dem zur Prüfung anstehenden Haftbefehl wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt:

“In der Nacht vom 2. auf den 3. März 2021, gegen 2:20 Uhr, begab sich der Beschuldigte auf das Grundstück des Zeugen P. in der pp. Straße pp. in Nürnberg, wofür er das abgesperrte Gartentor überwinden musste, da er die Absicht hatte, in das dortige Wohnhaus des Zeugen einzudringen, dieses nach Stehlenswertem zu durchsuchen und möglichst Hochwertiges zu entwenden. Um dieses Vorhaben in die Tat umzusetzen, nahm der Beschuldigte eine im Garten des Anwesens stehende Leiter, lehnte diese gegen die Hauswand und bestieg diese in der Absicht, sich anschließend auf den Balkon des ersten Stockwerks des Anwesens zu hangeln und von dort aus in die Wohnung einzudringen. Der Zeuge P. bemerkte diesen Vorgang jedoch, machte die Hausinnenbeleuchtung an und begab sich selbst auf den Balkon, von wo aus er den Beschuldigten aufforderte, sich zu entfernen, was dieser tat.”

Darin hatte das AG einen versuchten schweren Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 242, § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4, §§ 22, 23 StGB) gesehen.  Anders das LG. Das hat den dringenden Tatverdacht verneint und den Haftbefehl aufgehoben:

“Die zulässig erhobene Beschwerde ist in der Sache begründet. Nach gegebenem Ermittlungsstand besteht für das unmittelbare Ansetzen zum Wohnungseinbruchsdiebstahl, und damit für dessen Versuch, kein dringender Tatverdacht.

Ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO liegt vor, wenn auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen angenommen werden kann, dass sich der Beschuldigte mit großer Wahrscheinlichkeit der ihm angelasteten Tat schuldig gemacht hat; bloße Vermutungen genügen dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 – StB 34/07, juris Rn. 4). Die Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte zur vollständigen Tatbestandsverwirklichung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 – 4 StR 397/19, juris m. w. N.).

2. Diese allgemeinen Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. April 2020 (5 StR 15/20, juris) im Hinblick auf den Versuchsbeginn beim Wohnungseinbruchsdiebstahl unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung zusammengefasst und präzisiert. Dazu hat er ausgeführt (aaO Rn. 6-8 m. w. N.):

Bei Diebstahlsdelikten ist darauf abzustellen, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht. Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist. Ist das der Fall, reicht für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt. Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll. Nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur geplanten Wegnahme ist, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird. Deshalb reicht der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig aus, um einen Versuchsbeginn anzunehmen. Demnach liegt ein versuchter Diebstahl noch nicht vor, wenn der Täter lediglich einen gewahrsamssichernden Schutzmechanismus anleuchtet, um ihn zu untersuchen. Desgleichen wenn er in der Nähe des Tatorts eintrifft, aber noch nicht sogleich mit der Benutzung des bereitgelegten Einbruchswerkzeugs beginnen will, oder er sich lediglich mit Mittätern zur Rückseite des Gebäudes begibt, in das eingebrochen werden soll. Kein Versuch ist weiter anzunehmen, wenn mit zeitlicher Verzögerung erst noch umfangreiches Werkzeug herbeigeschafft werden muss, um einen Bankautomaten aufbrechen zu können, oder wenn lediglich das Treppenhaus betreten und noch nicht auf den Wohnungsinhaber mit dem Ziel eingewirkt wird, den von ihm geschützten Gewahrsam anzugreifen. Beim Übersteigen eines Gartenzauns oder -tors mit der Absicht, in ein dahinter liegendes Haus einzubrechen, kommt es darauf an, ob Zaun oder Tor schon eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt. Ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl ist hingegen zu bejahen, wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt hat, um damit einen Schutzmechanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen einzudringen.

3. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann im konkreten Fall ein unmittelbares Ansetzen des Beschuldigten zum Wohnungseinbruchsdiebstahl nicht hinreichend wahrscheinlich angenommen werden.

…..”

Durchsuchung I: Beschwerdeberechtigung einer Stadtratsfraktion, oder: Verhältnismäßigkeit

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Ich eröffne die neue Woche dann mit zwei Entscheidungen zur Durchsuchung. Beide kommen vom LG Nürnberg-Fürth.

Zunächst der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 31.03.2021 – 12 Qs 11/21. Es geht um die Durchsuchung der Räume einer Stadtratsfraktion. Das LG sagt: Die Fraktion ist beschwerdeberechtigt, also war die Beschwerde zulässig. Und begründet war sie auch:

1. Die Beschwerde ist zulässig erhoben worden.

a) Die Fraktion Y. im E. Stadtrat ist beschwerdeberechtigt. Gegen eine Durchsuchung von Räumen kann sich wenden, wer durch sie in seinen Rechten beeinträchtigt wird (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 304 Rn. 6). Das ist bei der Fraktion im Stadtrat hinsichtlich ihrer eigenen Fraktionsräume der Fall. Bei einer Stadtratsfraktion handelt es sich nach in Bayern maßgeblicher Rechtslage um einen nicht rechtsfähigen Verein bürgerlichen Rechts (BayVGH, Urteil vom 9. März 1988 – 4 B 86.03226, NJW 1988, 2754, 2756; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, BayGO, 30. EL Februar 2020, Art. 33 Rn. 4; anders z.B. für NRW OVG Münster, Beschluss vom 21. November 1988 – 15 B 2380/88, juris). Auf einen solchen findet das Recht der Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) Anwendung (§ 54 Satz 1 BGB). Aufgrund der durch den Bundesgerichtshof anerkannten Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (zusammenfassend dazu etwa Westermann in Ermann, BGB, 16. Aufl., § 54 Rn. 1 ff.) spricht alles dafür, die Fraktion als solche als Berechtigte hinsichtlich der ihr von der Kommune im Rathaus für die Fraktionsarbeit zur Verfügung gestellten Räume anzusehen.

b) Das Rechtsschutzbedürfnis und die Beschwer der Beschwerdeführerin sind gegeben. Die sie belastende Durchsuchung ist noch nicht abgeschlossen. Eine Durchsuchungsmaßnahme gilt solange als nicht abgeschlossen, solange die Durchsicht der dabei mitgenommenen Unterlagen nach § 110 StPO andauert (BGH, Beschluss vom 3. September 1997 – StB 12/97, juris; Kammer, Beschluss vom 5. März 2021 – 12 Qs 4/21, juris Rn. 13; Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 105 Rn. 129). Das ist noch der Fall. Zwar hat die Kriminalpolizei zwischenzeitlich die fünf sichergestellten Rechner an die Beschwerdeführerin wieder herausgegeben. Allerdings hat sie den PC Fujitsu gespiegelt, um ihn nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens auswerten zu können. Damit ist die Durchsicht für die Ermittlungsbehörden noch nicht abgeschlossen und demgemäß dauert die Durchsuchung an.

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss ist rechtswidrig.

a) Der rechtliche Ausgangspunkt des Amtsgerichts im angegriffenen Durchsuchungsbeschluss und in der Nichtabhilfeentscheidung, wonach die Durchsuchung vorliegend auf § 102 StPO gestützt werden konnte, ist nicht zu beanstanden.

Nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerfG, Beschluss vom 9. August 2019 – 2 BvR 1684/18, juris Rn. 33) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erlaubt § 102 StPO auch die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen, die der Verdächtige nur mitbenutzt, die ihm vom Arbeitgeber zur Arbeitsausübung überlassen worden sind (BGH, Beschluss vom 8. April 1998 – StB 5/98, juris). Weiterhin kann auf dieser Eingriffsgrundlage durchsucht werden, wenn Dritte Mitinhaber der tatsächlichen Herrschaft über Räumlichkeiten sind, die von Verdächtigen bewohnt werden (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1985 – 5 StR 338/85, juris). Überträgt man die in diesen Entscheidungen liegenden Wertungen auf den gegebenen Fall, kann man die Durchsuchung der Fraktionsräume wegen einer mutmaßlichen Straftat des stellvertretenden Fraktionsvorsitzenden auf § 102 StPO stützen.

b) Die Kammer hat Zweifel, ob vorliegend überhaupt der Anfangsverdacht einer Straftat als Voraussetzung für den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses angenommen werden kann.

Als möglicherweise erfüllter Straftatbestand kommt vorliegend, wie das Amtsgericht zutreffend gesehen hat, lediglich § 33 KunstUrhG in Betracht. § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB scheitert am fehlenden Bezug zum höchstpersönlichen Lebensbereich, § 201a Abs. 2 StGB am fehlenden erheblichen Schaden für das Ansehen der Abgebildeten. Nach § 33 KunstUrhG wird bestraft, wer entgegen den §§ 22, 23 KunstUrhG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt. Gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG können auch ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte verbreitet und zur Schau gestellt werden. Letzteres kommt hier ernsthaft in Betracht.

Die Betreiber der Internetseite, auf der die inkriminierten Bilder eingestellt wurden, können sich im Grundsatz auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen (streitig ist, ob online-Medien dabei unter die Rundfunk- oder die Pressefreiheit fallen, vgl. Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, 92. EL August 2020, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Rn. 247 ff. m.N. zur Diskussion). Ausweislich ihrer Selbstbeschreibung (https://de.indymedia.org/mission-statement) ist indymedia „ein Zusammenschluss von unabhängigen Medienorganisationen und hunderten von JournalistInnen, die nichthierarchische, nicht konzerngebundene Berichterstattung leisten. Indymedia ist eine demokratische Medienplattform für die Verbreitung einer radikalen, sorgfältigen, und leidenschaftlichen Sicht der Realität…“. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, die diese Selbsteinschätzung in Frage stellen würden, sind der Akte nicht zu entnehmen.

Schon bei der Beurteilung, ob ein Bildnis dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist, ist daher eine Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten einerseits und den Rechten der Medien andererseits vorzunehmen. Dabei ist der Beurteilung ein normativer Maßstab zugrunde zu legen, welcher die Freiheit der Berichterstattung und zugleich den Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre ausreichend berücksichtigt. Maßgebend ist hierbei das Interesse der Öffentlichkeit an vollständiger Information über das Zeitgeschehen. Der Begriff des Zeitgeschehens ist zugunsten der Freiheit der Berichterstattung in einem weiten Sinn zu verstehen; er umfasst nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Ein Informationsinteresse besteht allerdings nicht schrankenlos. Vielmehr wird der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 23 Rn. 9 ff. m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 1 BvR 967/15, juris Rn. 15 ff.; Beschluss vom 23. Juni 2020 – 1 BvR 1716/17, juris Rn. 12). Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse – im örtlichen Rahmen der konkret betroffenen Stadtgesellschaft – sein kann zu erfahren, dass sich eine politische Partei an einem Ort zu Versammlungen trifft und dass man hieran bestimmte politische Bewertungen anknüpfen kann. Die ins Netz hochgeladenen Bilder berühren im Übrigen nicht die Privat- oder Intimsphäre der Abgebildeten, sondern zeigen sie bei einer Parteiversammlung im Gastraum einer Gaststätte. Durften danach die Bilder auf de.indymedia.org möglicherweise zulässig veröffentlicht werden, käme mangels Haupttat aber keine strafbare Beihilfe in Betracht.

Eine Abwägung im vorstehend nur angedeuteten Sinne, die in Fällen wie diesem zwingend angestellt werden muss, ist in der vorgelegten Akte nicht ansatzweise dokumentiert. Die Kammer muss sie an dieser Stelle aber auch nicht nachholen, weil die Beschwerde jedenfalls aus nachfolgenden Erwägungen Erfolg hat.

c) Unterstellt man eine Strafbarkeit dem Grunde nach, ist die Beschwerde wegen fehlender Verhältnismäßigkeit, namentlich wegen fehlender Angemessenheit des Durchsuchungsbeschlusses begründet.

Die maßgeblichen Abwägungskriterien für die Beurteilung der Angemessenheit sind bei der Durchsuchungsanordnung vor allem die Schwere des Tatvorwurfs und der Grad des konkreten Tatverdachts. Weiterhin können z.B. die Erfolgsaussichten der Durchsuchung, die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren, die Zahl der Straftaten oder die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat einbezogen werden (Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 105 Rn. 64 m.w.N.).

Der Tatvorwurf ist hier kein schwerer. Der Gesetzgeber drückt die Schwere des Tatvorwurfs abstrakt durch die mit einem Straftatbestand verknüpfte Strafdrohung aus. § 33 KunstUrhG bewegt sich mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, die hier nochmal gem. § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB herabgesetzt wird, am untersten Rand. Die ins Netz gestellten Bilder rechtfertigen konkret keine hohe Strafe (die Privat- oder Intimsphäre der Abgebildeten ist nicht berührt). Dementsprechend hat die Staatsanwaltschaft in ihrem Strafbefehlsantrag lediglich eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen beantragt.

Der Tatverdacht gegen den Beschuldigten war bis zur Durchsuchung – und ist es noch – nur schwach begründet. Ausweislich des Akteninhalts haben Ermittlungen zu der Behauptung des die Tat bestreitenden Beschuldigten, es hätten auch andere Personen vom Bürgersteig aus in den Gastraum hinein fotografiert, vor der Durchsuchung noch nicht stattgefunden. Ebenso wenig finden sich dort Erkenntnisse zu der unbekannten Person des vermeintlichen Haupttäters, der die Bilder auf der Internetplattform eingestellt haben soll und zu seiner Beziehung zu dem Beschuldigten. Die Wahrscheinlichkeit, bei der Durchsuchung die inkriminierten Bilder zu finden, war nach kriminalistischer Erfahrung überdies gering. Unmittelbar vor Beantragung des Strafbefehls setzte die Staatsanwaltschaft den Verteidiger des Beschuldigten nämlich über den Tatvorwurf im Wege der Akteneinsicht in Kenntnis. Erfahrungsgemäß reagieren Beschuldigte auf die Eröffnung des Tatvorwurfs durch Beseitigung von belastendem Beweismaterial. Es ist – jedenfalls nachdem die Bilder bereits online gestellt worden sind – kein nachvollziehbares Motiv erkennbar, warum der Beschuldigte, sollte er die Bilder tatsächlich bereitgestellt haben, weiter im Besitz von Datenträgern mit ihn belastenden Bildern verbleiben sollte.

Die Angemessenheit des Durchsuchungsbeschlusses wird entgegen den Ausführungen in der Zuschrift der Staatsanwaltschaft vom 30. März 2021 nicht dadurch begründet, dass diese der Kriminalpolizei einzelne Weisungen erteilt hat, die den Umfang der durchzuführenden Datensichtung begrenzen sollten. Diese Weisungen sind nämlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Durchsuchungsbeschlusses unerheblich. Das Ermittlungsverfahren, in dem die Staatsanwaltschaft „die Herrin des Verfahrens“ ist und in dem sie den Umfang ihrer Ermittlungen selbst steuern kann, war beendet, als sie ihren Strafbefehlsantrag gestellt hat. Die Verantwortlichkeit für die Anordnung der Durchsuchung und deren Umfang liegt seitdem allein beim Amtsgericht Erlangen. Vonseiten des Amtsgerichts sind aber keine Einschränkungen des Durchsuchungsumfangs bei der Beschwerdeführerin angeordnet worden.

Im Hinblick auf die Beschwerdeführerin ist schlussendlich deren Beziehung zu der Haupttat des vermeintlichen Unbekannten nicht belegt. Zwar war nach Erkenntnissen der Polizei der Fraktionsgeschäftsführer … mit vor der Gaststätte gestanden, als der Beschuldigte dort fotografierte. Ausweislich der Flugblätter, die in die Briefkästen in der Nachbarschaft der Gaststätte „…“ eingeworfen wurden und auf denen auf die Internetseite der indymedia hingewiesen wurde, zeichnet aber nicht die Beschwerdeführerin, sondern die “antifaschistische Aktion” dafür verantwortlich; sie dürfte auch für das Hochladen der Bilder auf die Internetseite verantwortlich sein. Die Kammer geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass die „antifaschistische Aktion“ mit der Beschwerdeführerin nicht (teil)personenidentisch ist. Im bereits zitierten Beschluss vom 8. April 1998 (StB 5/98, juris Rn. 5) weist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der auf § 102 StPO gestützten Durchsuchung in der gegebenen Konstellation eine gewisse Respektierung der Sphäre des Mitgewahrsamsinhabers gebietet. Das ist hier nach allem nicht hinreichend geschehen.”

StPO II: Bedeutung als Beweismittel, oder: Herausgabe des bei der Durchsuchung beschlagnahmten Handys

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Die zweite Entscheidung kommt aus Bayern. Es handelt sich um den LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 18.03.2021 – 12 Qs 9/21.

Gegenstand des Verfahrens ist der Streit um die Beschlagnahme eines Handys. Das AG hat die Durchsuchung des Wohnanwesens des Beschuldigten angeordnet. Dem Durchsuchungsbeschluss lag der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe am 06.08.2019 eine Straftat nach § 201 Abs. 1 Nr. 1, § 205 Abs. 1 StGB (Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) begangen, indem er das zwischen ihm und zwei Polizeibeamten – PHK pp. und PHM´in pp. – anlässlich einer Verkehrskontrolle geführte Gespräch heimlich mit seinem Mobiltelefon aufgezeichnet habe, obwohl er gewusst habe, dass er dazu nicht berechtigt sei.

Mit Beschluss vom 25.02.2021 ordnete das AG dann die Beschlagnahme der sichergestellten Speichermedien an, wobei sich darunter auch ein Mobiltelefon Samsung Galaxy xCover 4s, Seriennummer: pp., mit SIM Karte, befand, welches im Eigentum der Firma pp. GmbH & Co. KG, der Arbeitgeberin des Beschuldigten, steht und dem Beschuldigten zu Nutzung als Diensthandy überlassen worden war.

Die Firma hat dann Herausgabe des Mobiltelefons verlangt mit der Begründung, dass das Mobiltelefon erst am 22.04.2020 und damit ein halbes Jahr nach dem dem Beschuldigten zur Last liegenden Vorgang angeschafft wurde. Es sei daher nicht möglich, dass der Beschuldigte das Gespräch mit diesem Mobiltelefon aufgezeichnet habe.

Die StA hat der Herausgabe widersprochen und dazu u.a. ausgeführt, dass das Mobiltelefon zwar erst am 22.04.2020 angeschafft worden sei, es könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschuldigte die Aufnahme auf dieses Mobiltelefon überspielt und dort gespeichert habe. Dies lasse sich erst nach Auswertung des Mobiltelefons klären, welche jedoch noch andauere.

Das AG hat dann die Akten dem LG vorgelegt. Das hat das Handy herausgegeben:

“Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist statthaft und auch sonst zulässig, § 306 Abs. 1 StPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die vom Amtsgericht Nürnberg gemäß §§ 94,98 StPO angeordnete Beschlagnahme des Mobiltelefons der Beschwerdeführerin Samsung Galaxy xCover 4s, Seriennummer: pp., mit SIM Karte war aufzuheben, da dieses vorliegend nicht als Beweismittel von Bedeutung ist.

Für die Bejahung der Bedeutung als Beweismittel für die Untersuchung ist es sowohl erforderlich als auch ausreichend, dass bei einer ex ante-Betrachtung die Möglichkeit bejaht wird, dass der Gegenstand im weiteren Verfahren zu Beweiszwecken verwendet werden kann (BVerfG NJW 1988, 890 (894); BGH NStZ 1981, 94; OLG Düsseldorf StV 1991, 473; NJW 1993, 3278; OLG München NJW 1978, 601). Einer (überwiegenden) Wahrscheinlichkeit bedarf es zwar nicht, jedoch bedarf es zumindest der Erwartung, dass der Gegenstand oder dessen Untersuchung Schlüsse auf verfahrensrelevante Tatsachen zulässt (BeckOK StPO/Gerhold, 39. Ed. 1.1.2021, StPO § 94 Rn. 11). Dies ist jedenfalls im Hinblick auf das hier genannte Mobiltelefon Samsung Galaxy der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Das Mobiltelefon wurde erst über ein halbes Jahr nach der dem Beschuldigten zur Last liegenden Tat angeschafft. Mithin ist es ausgeschlossen, dass der Beschuldigte die Tat mit diesem Mobiltelefon begangen hat. Zwar ist – wie die Staatsanwaltschaft ausführt – das Mobiltelefon zur Speicherung der Aufnahme geeignet, die Annahme, der Beschuldigte könnte die von ihm mutmaßlich am 6. August 2019 getätigte Aufnahme des Gesprächs mit den Polizeibeamten über ein halbes Jahr später auf sein Diensthandy überspielt haben, hält die Kammer bei lebensnaher Betrachtung für ausgeschlossen. Der Beschuldigte verfügte über zahlreiche eigene Speichermedien, welche ebenfalls beschlagnahmt wurden. Bei lebensnaher Betrachtung ist allenfalls denkbar, dass der Beschuldigte die Aufnahme auf einem anderen Speichermedium, welches in seinem Eigentum steht, gesichert hat. Eine Speicherung der Aufnahme auf seinem Diensthandy ist hingegen nicht zu erwarten.

In den Blick genommen werden muss dabei auch, dass die Beschlagnahme des Mobiltelefons, von der vorliegend in erster Linie nur die völlig unbeteiligte Beschwerdeführerin betroffen ist, auch in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlungen notwendig sein (BeckOK StPO/Gerhold, 39. Ed. 1.1.2021, StPO § 94 Rn. 18 m.w.N., BVerfG, NJW 2021, 763). Auch wenn die vorgeworfene Straftat nicht lediglich geringfügig (zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, Beschluss vom 28. September 2008 – 2 BvR 1800/07, juris Rn. 20) ist und auch der Tatverdacht angesichts der eigenen Angaben des Beschuldigten im Ordnungswidrigkeitenverfahren stark ist, so ist aus den oben genannten Gründen eine Beschlagnahme des Diensthandys des Beschuldigten für die Ermittlungen nicht notwendig. Nach der Argumentation der Staatsanwaltschaft könnte man die Beschlagnahme auch auf sämtliche Speichermedien von Personen, die mit dem Beschuldigten in Kontakt stehen, ausweiten, da auch diese geeignet sind, die Aufnahme des Beschuldigten zu speichern und es in der Theorie auch denkbar wäre, dass der Beschuldigte die Aufnahme an andere Personen verschickt haben könnte. Dies überspannt jedoch in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.”

Rücknahme des Strafbefehlantrags, oder: Verfahrensgebühr für das vorbereitende Verfahren ja, aber…..

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Es ist Freitag und damit stehen RVG-Entscheidungen an. Heute stelle ich dann zwei LG-Entscheidungen vor. Beide nicht so schön, leider.

Ich starte mit dem LG Nürnberg, Beschl. v. 13.10.2020 -7 Qs 56/20 -, den mir der Kollege Hölldobler aus Regensburg geschickt hat.

Ein im Grunde ganz einfacher Sachverhalt: Die Staatsanwaltschaft hat am 31.07.2019 den Erlass eines Strafbefehls gegen den Beschuldigten beantragt. Mit Verfügung vom 08.08.2019 sandte der Strafrichter die Akte vom AG an die Staatsanwaltschaft zurück mit dem Hinweis, dass die bisher durchgeführten Ermittlungen keinen hinreichenden Tatverdacht einer Straftat begründen würden. Am 18.90.2019 ging bei der Staatsanwaltschaft die Vertretungsanzeige des Kollegen mit einem Akteneinsichtsgesuch ein. Auf Hinweis der Staatsanwaltschaft, dass das AG derzeit aktenführend sei, wandte sich der Verteidiger mit Schreiben vom 28.11.2019 an das AG und beantragte Akteneinsicht. Akteneinsicht wurde gewährt. Der Verteidiger nahm sodann Stellung zum Strafbefehlsantrag.

Am 08.01.2020 nahm die Staatsanwaltschaft Nürnberg den Strafbefehlsantrag zurück. Mit Verfügung vom 17.01.2020 wurde das Verfahren nach einem Telefonat zwischen Verteidiger und dem zuständigen Staatsanwalt ohne weitere Ermittlungen gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt..

Der Kollege hat die die notwendigen Auslagen des Angeklagten geltend gemacht, und zwar u.a. auch eine Verfahrensgebühr für das Ermittlungsverfahren Nr. 4104 VV RVG und die Nr. 7002 VV RVG für das Vorverfahren. Beide sind nicht gewährt worden:

“Die Beschwerde hat in der Sache aber keinen Erfolg.

a) Gebühr Nr.4104 VV RVG

Die Gebühr Nr. 4104 VV RVG entsteht für eine Tätigkeit des Verteidigers im vorbereitenden Verfahren bis zum Eingang u.a. des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls bei Gericht (s. Anmerkung zu RVG VV Nr. 4104). Die Gebühr Nr. 4106 VV RVG entsteht mit Beginn des gerichtlichen Verfahrens, u.a. mit dem Eingang des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls bei Gericht. Hierbei hat sich der Gesetzgeber für klare Tatbestandsmerkmale, jeweils bezogen auf den Eingang bei Gericht als entscheidende Trennlinie entschieden. Eine Ausnahmeregelung für den Fall der Rücknahme einer Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft hat der Gesetzgeber für den Vergütungstatbestand der Nr. 4104 VV RVG sowie Nr. 4106 VV RVG nicht mit aufgenommen. Insofern ist auf die allgemeinen Vorschriften zurückzugreifen.

Infolge der Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls wird das Verfahren wieder in das vorbereitende Verfahren (Ermittlungsverfahren) zurückversetzt (Meyer-Goßner StPO, 63. Aufl. § 156 Rn. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits ein gerichtliches Verfahren begonnen hatte und diesbezüglich der Anfall der Gebühr Nr. 4106 VV RVG bereits verwirklicht wurde, wenn der Verteidiger (erstmals) im gerichtlichen Verfahren tätig geworden ist (vgl. hierzu AG Gießen, Beschluss vom 29.6.2016, 507 Ds 604 Js 35439/13 = BeckRS 2016, 13454). Auch die Kammer ist der Auffassung, dass die Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls gebührenrechtlich keinen Einfluss auf die Eigenschaft eines gerichtlichen Verfahrens hat, zumal Nr. 4106 VV RVG lediglich auf den Eingang des Antrags bei Gericht abstellt und nicht auf den Erlass des Strafbefehls. Sofern hier im weiteren Verfahren ein neuer Antrag auf Erlass eines Strafbefehls bei Gericht eingegangen wäre, wäre dies gebührenrechtlich jedenfalls als dieselbe Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 2 RVG zu behandeln gewesen.

Übereinstimmende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sei es zudem, dass dem Verteidiger – sofern er nach Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls anschließend im Ermittlungsverfahren tätig war z.B. aufgrund weiterer Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft, die zu einem erneuten Antrag auf Erlass eines Strafbefehls oder aber zu einer Einstellung geführt haben – zusätzlich die Gebühr VV 4104 RVG zusteht (Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 24. Aufl. 2019, RVG VV 4104, Rn. 4; LG Berlin, Beschluss vom 28.12.2016 – 536 Qs 22/16 = BeckRS 2016, 114021; AG Gießen, a.a.O.). Diese Gebühr gilt für die gesamte Tätigkeit des RA im vorbereitenden Verfahren mit Ausnahme der (besonderen) Tätigkeiten, die z.B. durch die Grundgebühr nach W 4100 RVG abgegolten werden. Auf den Umfang der Tätigkeit kommt es für den Anfall der Gebühren nicht an, das ist ein Problem des § 14 Abs. 1 S. 1 RVG (Gerold/Schmidt/Burhoff, 24. Aufl. 2019, RVG VV 4104, Rn. 6). Ein Automatismus beim Anfall der Gebühr, wenn der Verteidiger auch im Ermittlungsverfahren bestellt war, besteht jedoch nach Auffassung der Kammer – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Bezirksrevisors beim Amtsgericht Nürnberg vom 8.9.2020 nicht.

Der Beschwerdeführer hat das Mandat unstreitig erst erhalten, als bereits der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls bei Gericht eingegangen war und somit das gerichtliche Verfahren – unabhängig von der späteren Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls – begonnen hatte (Nr. 4106 VV RVG). Im gerichtlichen Verfahren ist der Verteidiger tätig geworden und hat Akteneinsicht erhalten und eine Stellungnahme abgegeben, weshalb der Anfall der Gebühren Nr. 4100 VV RVG und Nr. 4106 VV RVG nicht zu beanstanden ist.

Infolge der Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Strafbefehls am 8.1.2020 ist das Verfahren sodann wieder in das vorbereitende Verfahren (Ermittlungsverfahren) zurückversetzt worden. Jedoch vermag die Kammer aus den Stellungnahmen des Verteidigers – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Bezirksrevisors vom 3.7.2020 – keine Tätigkeit im Zeitraum 8.1.2020 bis 17.1.2020 erkennen, mit der die Verwirklichung des Tatbestands der Nr. 4104 VV RVG begründet werden könnte. Zwar wurde mit Verfügung vom 17.1.2020 das Verfahren nach einem Telefonat des Verteidigers mit dem zuständigen Staatsanwalt sowie nach einem Gespräch mit seinem Mandanten, die sich beide nur auf eine mögliche Einstellung des Verfahrens beziehen konnten, eingestellt, allerdings ohne dass zuvor noch Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt wurden. Das Telefonat und das Gespräch werden gebührenrechtlich jedoch in Nr. 4141 VV RVG als die dort erforderliche Mitwirkung abgegolten (vgl. BeckOK RVG, v. Seltmann, 49. Edition, Stand 1.9.2020, RVG VV 4141 Rn. 15ff, insbesondere Rn. 17) und können nicht zusätzlich im Rahmen des Tatbestands Nr. 4104 VV RVG berücksichtigt werden (vgl. LG Saarbrücken, Beschluss vom 5.2.2015 – 6 Qs 7/15, Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 24. Aufl., 4106, 4107 VV Rdnr. 8ff). Weitere Tätigkeiten des Verteidigers im Ermittlungsverfahren sind aus der Akte weder ersichtlich noch wurden solche dargelegt.

b) Gebühr Nr. 7002 VV RVG

Pro Angelegenheit entfällt eine Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG.

Für Strafsachen gelten gemäß § 17 Nr. 10 RVG, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren verschiedene Angelegenheiten sind. Sonstige Aussagen trifft das RVG hierzu nicht.

Nachdem dem Beschwerdeführer die Gebühr Nr. 4104 VV RVG für eine vorbereitende Tätigkeit im Ermittlungsverfahren nicht zustand (siehe oben), ist damit die zusätzliche Gebühr Nr. 7002 VV RVG für das vorbereitende Verfahren ebenfalls nicht angefallen.”

Die Entscheidung ist falsch.

Zutreffend ist es zwar, wenn das LG davon ausgeht, dass in diesen Fällen grundsätzlich die Nr. 4104 VV RVG entstehen kann. Falsch sind dann aber die weiteren Ausführungen des LG, das davon ausgeht, dass im Zeitraum 08.01.2020 – Rücknahme des Strafbefehlsantrags – bis 17.1.2020 – Einstellung des Verfahrens – keine Tätigkeiten dargelegt oder ersichtlich seien, mit denen die Verwirklichung des Tatbestands der Nr. 4104 VV RVG begründet werden könnte. Insoweit übersieht das LG schon, dass allein die Entgegennahme der Mitteilung über die Rücknahme des Strafbefehlsantrags die Gebühr Nr. 4104 VV RVG ausgelöst hat. Hinzu kommt das vom LG angeführte Telefonat des Verteidigers mit dem Staatsanwalt und das Gespräch über die Einstellung mit dem Mandanten. Es ist unzutreffend, wenn das LG meint, diese seien durch die Gebühr Nr. 4141 VV RVG abgegolten. Es ist zwar richtig, dass zumindest durch das Telefonat des Verteidigers mit dem Staatsanwalt die Gebühr Nr. 4141 VV RVG entstanden ist, weil es sich insoweit um „Mitwirkung“ i.S. der Nr. 4141 VV RVG handelt. Im Zusammenspiel der Nr. 4104 VV RVG und der Nr. 4141 VV RVG ist jedoch für das Entstehen der der Nr. 4141 VV RVG nicht eine zusätzliche, über den Abgeltungsbereich der Nr. 4104 VV RVG hinausgehende Tätigkeit erforderlich/vorausgesetzt. Vielmehr führt die Tätigkeit, die ggf. zum Anfall der jeweiligen Verfahrensgebühr, hier der Nr. 4104 VV RVG, führt, auch zum Entstehen der Nr. 4141 VV RVG. Die Tätigkeit wird aber nicht – auch – von der Nr. 4141 VV RVG honoriert, sondern von der Verfahrensgebühr, hier der Nr. 4104 VV RVG. Die Nr. 4141 VV RVG honoriert hingegen den Wegfall der dem Verteidiger im Fall einer Hauptverhandlung ggf. zustehenden Terminsgebühr als zusätzliche Verfahrensgebühr (vgl. Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG, Nr. 4141 VV Rn 3 ff.). Offenbar will man das in bayern jetzt anders sehen.

Kostengrundentscheidung fehlt, oder: Was tun?

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Die zweite Entscheidung stammt aus Bayern, und zwar vom LG Nürnberg-Fürth. Dort hatte der Kollege Jungkunz mit einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des AG Nürnberg Erfolg. In Ziffer 3 der Beschwerdeentscheidung hatte das LG der Staatskasse die Kosten des Rechtsmittels auferlegt und damit einer Analogie zu § 465 StPO begründet. Im Kostenfestsetztungsverfahren hatte es dann Probleme gegeben, weil die Staatskasse – zutreffend – davon ausgegangen war, dass eine Erstattung der notwenigenicht erfolgen könne, da es an der hierfür erforderlichen Kostengrundentscheidung fehle. Für eine Auslagenerstattung durch die Staatskasse sei aber eine ausdrückliche Auslagenentscheidung erforderlich. Der Kollege hat dann gegen den LG-Beschluss eingelegt und beantragt, den Beschluss in Bezug auf Ziffer 3 dahingehend abzuändern, dass eine Kostengrundentscheidung mit dem Inhalt, dass die Kosten und notwendigen Auslagen der Verteidigung des Mandaten der Staatskasse aufzuerlegen sind.

Das LG teilte diesem mit, dass eine Beschwerdemöglichkeit – auch gegen die Kostenentscheidung in Ziffer 3 des Beschlusses – nicht bestehe. Nach Ansicht der Kammer sei Ziffer 3 des Beschlusses jedoch dahingehend auszulegen, dass die Staatskasse die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu tragen hat.

Das AG hat das nicht gestört und hat den Kostenfestsetzungsantrag des Kollegen wegen Fehlens einer Kostengrundentscheidung zurückgewiesen.

Dagegen dann die sofortige Beschwerde des Kollegen, die dann jetzt beim LG mit dem LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 05.08.2020 2 Qs 41/20 – Erfolg hatte:

“Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Zwar hat das Amtsgericht Nürnberg richtigerweise ausgeführt, dass eine Kostengrundentscheidung hinsichtlich der Auslagen fehlt.

Diesbezüglich hat das Landgericht die fehlende Kostenentscheidung bezüglich der Auslagen im Verfahren gem. § 33 a StPO nachgeholt.

Die Kammer hat bei ihrer Entscheidung vom 14.01.2020 übersehen, eine Entscheidung hinsichtlich der Auslagen des Beschwerdeführers zu treffen.

Zwar ist ein Gericht grundsätzlich nicht dazu befugt ist, eine getroffene Kostenentscheidung selbst wieder abzuändern. Eine Abänderung einer Kostenentscheidung ist regelmäßig nur dadurch zu erreichen, dass gegen die beanstandete Entscheidung das zulässige Rechtsmittel eingelegt wird.

Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass wegen SS 464 Abs. 3 S. I Hs. 2, 310 Abs. 2 StPO der vom Landgericht Nürnberg-Fürth getroffene Beschluss nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar war. In einem derartigen Fall ist eine Abänderung der unanfechtbaren Entscheidung jedoch über das in § 33a StPO normierte Verfahren der Nachholung des rechtlichen Gehörs vorzunehmen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 29. 3. 2004 – 4 WS 65/04 = NStZ-RR 2004, 320; OLG Köln, Beschluss vom 14.01.2013 – 2 Ws 308/1 1 = BeckRS 2013, 8026; LG Karlsruhe Beschluss vom 06.11.2009 -2 AR 4/09 = BeckRS 2011, 18580).

Als Ausprägung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör ist § 33a StPO so auszulegen, dass diese Norm jeden Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG in den Beschlussverfahren, auf die sie anwendbar ist, erfasst (OLG Stuttgart, Beschluss vom 29. 3. 2004 4 WS 65/04 = NStZ-RR 2004). Vorliegend wird der Beschwerdeführer erstmals mit Zustellung des Beschlusses mit einer aus seiner Sicht falschen Kostenentscheidung konfrontiert. Ohne die Nachholung des rechtlichen Gehörs gem. § 33a StPO hätte er sonst überhaupt keine Gelegenheit, auf diese Entscheidung Einfluss zu nehmen.

 

Das Verfahren wird deshalb hinsichtlich der im Beschluss vom 14.01.2020 getroffenen Kostenentscheidung gem. § 33a StPO in den Stand vor dem Erlass der Entscheidung zurückversetzt. Eine nochmalige Gewährung von rechtlichem Gehör für den Beschwerdeführer hält die Kammer für nicht notwendig, da dieser mit seinem Schriftsatz vom 14.05.2020 und 30.07.2020 ersichtlich alle Einwendungen vorgebracht hat, die er vorbringen konnte und wollte.

Deshalb war unmittelbar in der Sache zu entscheiden und der Beschluss vom 14.01.2020 wie in Ziffer 2. dargestellt abzuändern. Denn es ist rechtlich geboten, dem in der Hauptsache erfolgreichen Beschwerdeführer analog § 467 StPO auch seine insoweit notwendigen Auslagen zu erstatten.

Dementsprechend liegt eine Kostengrundentscheidung für die Erstattung der notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers vor, mit der Folge, dass der Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 29.06.2020 unrichtig ist und daher aufzuheben war.”