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OWi III: Drogenfahrt und Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Strafzumessung?

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Und die dritte Entscheidung kommt dann auch aus Dortmund. Ist zwar keine unmittelbare Owi-Entscheidung, § 24a StVG hat aber beim AG Dortmund, Urt. v. 19.11.2019 – 729 Ds-253 Js 1513/19-256/19 – eine Rolle gespielt. Es nimmt Stellung zur Strafzumessung beim Fahren ohne Fahrerlaubnis, wenn zudem auch noch eine Owi nach § 24a StVG verwirklicht worden ist. Das AG meint – hier die Leitsätze:

1. Bei der Strafzumessung im Rahmen des § 21 StVG ist auch die Tatsache, dass neben dem Fahren ohne Fahrerlaubnis noch eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG verwirklicht wurde, die wegen § 21 OWiG zurücktritt, strafschärfend zu werten.

2. Besitzt der Angeklagte keine Fahrerlaubnis besitzt und wird eine solche auch zeitnah nicht erwerben, bedarf es für den Fall einer Fahrverbotsanordnung nach § 25 StVG keiner Entscheidung zu einer Schonfrist nach § 25 Abs. 2 a StVG.

Erwerb von Betäubungsmitteln im Darknet, oder: Urteilsgründe/Beweiswürdigung

Heute dann mal ein Tag, der Entscheidungen gewidmet ist, die sich mit den Urteilsgründen (§ 267 StPO) und/oder Beweiswürdigung (§ 261 StPO) befassen.

Und ich eröffne dann mit dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 08.10.2019 – 2 RVs 36 Ss 469/19 -, der zum (versuchten) Erwerb von Betäubungsmitteln in den sog. Darknet-Fällen Stellung nimmt. Den Beschluss hat mir vor einiger Zeit der Kollege H. Stehr, Göppingen, übersandt, der ihn erstritten hat.

Das AG hat den Angeklagten wegen versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die dann mit der Sachrüge Erfolg hatte:

“Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls kurz vor dem pp. mutmaßlich über das Darknet, bei einem unbekannten Verkäufer Marihuana, welches am von einem unbekannten Absender als Briefsendung, adressiert an „Empfanger ……………….“ zusammen mit einer Vielzahl weiterer gleichgestalteter Briefsendungen in einen Postbriefkasten angeworfen und in der Folge beschlagnahmt wurde, bestellt haben soll. Die an den Angeklagten adressierte Briefsendung habe 102,13 Gramm Marihuana (netto) mit einem Wirkstoffgehalt von 6,94 Gramm THC enthalten.

Das Amtsgericht stützt die Verurteilung des Angeklagten auf den Umstand, dass die Briefsendung an das von ihm tatsächlich unterhaltene Postfach übersandt wurde. Dass es sich bei dem Postfach um seines handelt, habe der Angeklagte bei der Polizei nach erfolgter Belehrung eingeräumt, im Übrigen aber von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Angesichts der versandten Menge an Betäubungsmittel schließt das Amtsgericht eine unverlangte Zusendung aus; Anhaltspunkte für einen anderen Besteller als dem Angeklagten hätten sich weder bei den Ermittlungen noch in der Hauptverhandlung ergeben.

2. Unabhängig davon, dass die getroffenen Feststellungen hinreichende Ausführungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten und damit, nachdem seitens des Amtsgerichts ein versuchter unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen wurde, zur Frage des Versuchsbeginns vermissen lassen, begegnet die Beweiswürdigung des Amtsgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters, dem es alleine obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, wenn sie möglich sind und der Tatrichter von ihrer Richtigkeit überzeugt ist. Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Richters setzt allerdings, um willkürliche Entscheidungen zu verhindern, eine objektive Grundlage voraus, welche aus rationalen Gründen den Schluss zulässt, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Die Urteilsgrunde müssen daher erkennen lassen, dass die Beweisführung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und sich nicht nur als bloße Vermutung erweist. Ein auf die Sachrüge zu beachtender Rechtsfehler liegt vor, wenn eine an sich mögliche Schlussfolgerung nicht ausreichend mit Tatsachen abgesichert ist und daher über einen bloßen Verdacht m Sinn einer Vermutung nicht hinauskommt. Rechtsfehler liegen insbesondere im Falle einer Verurteilung vor, wenn das Gericht die tatsächlichen Beweisergebnisse, welche die möglichen Schlussfolgerungen tragen könnten, nicht mitteilt (BGH, Beschluss vom 27. April 2017 — 2 StR 592/16, NStZ 2017, 486 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2017 – 4 StR 513/17, BeckRS 2017, 136369; BayObLG, Beschluss vom 4. August 1993 – 5 StR 81/93, BeckRS 2014, 22037; MüK0-Miebach, StPO, 1. Auflage 2016, § 261 Rn. 61 ff; KK-Ott, StPO, 8. Auflage 2019, § 261 Rn 5ff, 62, jeweils m. w. N.).

3. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht hinreichend gerecht. Die seitens des Amtsgerichts mitgeteilten objektiven Umstände rechtfertigen zwar einen entsprechenden Verdacht, dass sich der Angeklagte wie festgestellt strafbar gemacht haben könnte, vermögen aber die getroffene Schlussfolgerung nicht zu tragen. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes hält das Urteil einer sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Feststellungen des Amtsgerichts entbehren einer tragfähigen Beweisgrundlage; für die getroffenen Feststellungen fehlt in den Beweiserwägungen eine nachvollziehbare und ausreichende Begründung.

a) Rechtsfehlerfrei stellt das Amtsgericht allerdings zunächst fest, dass angesichts der großen Menge an sichergestelltem Marihuana eine unverlangte Versendung an den Angeklagten ausgeschlossen werden kann, dem Geschehen damit eine Bestellung vorangegangen sein muss. Dies besagt aber nichts darüber, wer die Bestellung konkret veranlasst hat.

b) Das Amtsgericht stützt die Bestellung der Betäubungsmittel durch den Angeklagten und damit dessen Verurteilung wegen versuchten unerlaubten (täterschaftlichen) Erwerbs daher im Wesentlichen allein auf den Umstand, dass die Betäubungsmittel an das ihm zuzuordnende Postfach versandt wurden. Anders als in den seitens der Verteidigung zitierten amtsgerichtlichen Entscheidungen liegt hier in dem Umstand, dass das Betäubungsmittel an eine dem Angeklagten mittels seines Namens zuzuordnende Postfach-Adresse versandt wurde, zunächst ein starkes Indiz dafür vor, dass dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ohne seine Kenntnis und Billigung erfolgt ist. Dem Besteller der Betäubungsmittel muss zwingend bekannt gewesen sein, dass auf den Namen des Angeklagten ein Postfach mit einer bestimmten Nummer registriert ist; dies kann ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit nur vom Angeklagten mitgeteilt worden sein. Betäubungsmittel auf einen fremden Namen zu bestellen und diese dann vor Auslieferung „abzufangen” ist bei einem Versand an ein Postfach weitgehend ausgeschlossen, weshalb aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts diese Option fernliegt. Den möglichen Schluss, dass damit der Angeklagte der Besteller bzw. Erwerber der Betäubungsmittel war, belegt dieses Beweisergebnis aber noch nicht hinreichend.

c) Der versuchte unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln setzt gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BtMG voraus, dass der Erwerber die eigene tatsächliche und freie Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel auf abgeleitetem Wege, d.h. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer, erlangen will (vgl. Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn 1194, 1202). Hieran fehlt es, wenn der Täter das Rauschgift nur zur (kurzfristigen) Verwahrung erhalten soll; dies gilt auch dann, wenn er ggf. nach Abschluss der Verwahrung einen Teil des Rauschgiftes als Entlohnung bekommt. Erwerb setzt voraus, dass der Täter die tatsächliche Verfügungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – 3 Str 224/09, BeckRS 2009, 25653; Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn. 1200, 1202).

Hierzu hat das Amtsgericht weder Feststellungen getroffen noch seine Überlegungen in der Beweiswürdigung hinreichend dargelegt. Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im Betäubungsmittelstrafrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, NJW 2007, 1220). Tatsächliche Beweisergebnisse, welche den grundsätzlich möglichen Schluss, dass der Angeklagte als Täter die Betäubungsmittel erwerben wollte, tragen könnten, teilen die Urteilsgründe nicht mit. Allein der Umstand, dass der Versand der Betäubungsmittel an die auf den Angeklagten registrierte Postfachadresse erfolgte, reicht hierfür nicht aus.

Daran ändert auch der Umstand, dass die Urteilsgründe mitteilen, dass die Ermittlungen keinen Hinweis auf einen anderen Besteller ergeben haben, nichts. Das in den Urteilsgründen mitgeteilte Ergebnis der Ermittlungen und der Hauptverhandlung erschöpft sich darin, dass der Zeuge PHK pp. gegenüber der Kammer angegeben hat, der Angeklagte habe nach Belehrung eingeräumt, das Postfach sei auf ihn registriert, im Übrigen habe er von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Selbst wenn im Aussageverhalten des Angeklagten ein der Würdigung zugängliches teilweises Schweigen gesehen werden könnte, dürften zu seinem Nachteil Schlüsse hieraus nur dann gezogen werden, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären und andere mögliche Ursachen des Schweigens ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 4 StR 508/10, NStZ-RR 2011, 118), was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem waren die gemachten Angaben ersichtlich nur fragmentarischer Natur.

Die in den Urteilsgründen mitgeteilte Erwägung, die Ermittlungen und die Hauptverhandlung hätten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine dritte Person der Besteller gewesen sei, genügen daher den Anforderungen an eine erschöpfende und lückenlose Beweiswürdigung vorliegend nicht. Um die gezogene Schlussfolgerung, der Angeklagte selbst habe die Betäubungsmittel zur eigenen Verfügung erwerben wollen, mit Tatsachen zu belegen, hätte das Gericht vorliegend das Ergebnis der in den Urteilsgründen benannten Ermittlungen näher benennen müssen. Tatsächliche Beweisergebnisse, welche die vom Gericht gezogene (mögliche) Schlussfolgerung tragen könnten, wurden aber gerade nicht mitgeteilt (vgl. KK-Ott, StPO, 8. Auflage 2019, § 261 Rn. 6ff, 62).

4. Ein Freispruch durch den Senat kommt nicht in Betracht; § 354 Abs. 1 StPO. Dies wäre nur möglich, wenn die rechtsfehlerfrei und erkennbar vollständig getroffenen Feststellungen zweifelsfrei ergeben würden, dass sich der Angeklagte unter keinem denkbaren Gesichtspunkt strafbar gemacht hat, wobei weitere Feststellungen, die zu einer Verurteilung führen könnten, nicht zu erwarten sein dürften. Weder hat das Amtsgericht die Feststellungen fehlerfrei getroffen noch ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte nicht strafbar gemacht hat.

Für den „Besteller” von Betäubungsmitteln über den Postversand liegt der Versuch einer strafbaren Handlung, hier des versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß §§ 3, 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG, §§ 22, 23 StGB, vor, wenn er nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dies hängt davon ab, ob seine Handlung nach seinem Tatplan unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Erwerb im Sinn der §§ 3, 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist die Erlangung tatsächlicher Verfügungsgewalt auf abgeleitetem Weg. Eine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsgutes setzt ein, wenn der Drogenverkäufer vereinbarungsgemäß, wie hier, die Ware bei der Post aufgibt. In diesem Augenblick ist nach der Vorstellung der Vertragspartner alles geschehen, um die unmittelbare Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen. Die Aufgabe bei der Post mündet unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung ein. Der Einwurf beim „Besteller” in dessen „Briefkasten” stellt keinen wesentlichen Zwischenschritt mehr dar, da bei ungestörtem Fortgang der Eingang der Sendung beim „Besteller” regelmäßige Folge der Aufgabe bei der Post ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 25. April 1994 — 4 StR RR 48/94, BayObLGSt 1994, 82; Weber, BtMG, 5. Auflage 2017, § 29 Rn. 983, 1217).

Auch wenn das Amtsgericht ggf. keine weiteren Feststellungen mehr treffen kann, wird es zu prüfen haben, ob die bestehende Erkenntnisbasis nicht, unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo, zumindest für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln ausreichend sein könnte. Dies unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats, dass ein Versand der Betäubungsmittel an das durch den Angeklagten unterhaltene Postfach ohne dessen Kenntnis schwer vorstellbar und wenig sinnvoll ist. Insoweit bestehen auch aktuell weitere Ermittlungsansätze. Ein Indiz, ggf. auch für eine täterschaftliche Begehungsweise durch den Angeklagten, könnte sich insoweit aus dem Eröffnungszeitpunkt des Postfaches durch den Verurteilten ergeben. Umso näher dieser Zeitpunkt an der verfahrensgegenständlichen „Bestellung” liegt, umso eher spräche dieses Indiz gegen den Angeklagten. Auch die Bewegungen auf Konten des Angeklagten um den Tatzeitpunkt könnten weiteren Aufschluss darüber geben, ob er Geldmittel ggf. zum Erwerb von „Bitcoins” oder ähnlichen virtuellen Währungen aufgewendet hat, was ein weiteres gegen ihn sprechendes Indiz sein könnte. Aus Kontobewegungen könnten sich zudem Hinweise auf ggf. dritte Personen ergeben, welchen der Angeklagte sein Postfach zum Erwerb der Betäubungsmittel zur Verfügung gestellt haben könnte.”

Der Beschluss bietet dem Verteidiger Argumentationshilfe in den sog. Darknet-Fällen bzw. zeitg, was das AG ggf. feststellen muss. Und: Er zeigt auch, worauf es dann im weiteren Verlauf des Verfahrens im sog. zweiten Durchgang ankommt.

StGB III: Diebstahl mit Waffen, oder: Baseballschläger im Rucksack

entnommen: openclipart.org

Und die dritte Entscheidung des Tages, das BGH, Urt. v. 14.08.2019 – 5 StR 5/19 – hat u.a. auch eine landgerichtliche “Raubverurteilung” zum Gegenstand. Das LG hatte festgestellt:

“In einem Supermarkt entwendeten die Angeklagten in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zwei Paletten mit Getränkedosen, indem der Angeklagte N. die nahe der Eingangstür gestapelten Paletten an sich nahm, der vor der Tür wartende Angeklagte S. den Öffnungsmechanismus der Tür aktivierte und so dem Angeklagten N. ein Entkommen ermöglichte. Die mit ihrer Beute zu Fuß flüchtenden Angeklagten wurden von einer Mitarbeiterin der Filiale verfolgt. Den Angeklagten gelang es, einen kleinen Teil der Getränkedosen in einen Plastikbeutel umzupacken. Dabei wurden sie von der Zeugin gestört. Sie rannten davon, wobei N. den mit den Dosen gefüllten Plastikbeutel trug. Als er strauchelte, ließ er den Plastikbeutel fallen. Die Zeugin hatte sich ihm unterdessen bis auf zwei Meter genähert. Der Angeklagte N. ergriff eine Getränkedose und warf sie “nicht sonderlich kräftig” in Richtung der Zeugin, wobei er zumindest billigend in Kauf nahm, sie zu treffen und zu verletzen. Der Zeugin gelang es, dem Wurf auszuweichen. Die gefüllte Getränkedose flog “in Beinhöhe” in etwa einem halben Meter Abstand an ihr vorbei. Nach der wenig später erfolgten Festnahme der Angeklagten wurde auf deren Fluchtweg ein Baseballschläger aufgefunden.”

Das LG hatte insoweit nur wegen Diebstahls verurteilt. Dazu der BGH im BGH, Urt. v. 14.08.2019 – 5 StR 5/19:

“Das Landgericht hat zwar rechtsfehlerfrei eine räuberische Beutesicherungsabsicht verneint. Zu Unrecht gelangt es im Rahmen der rechtlichen Würdigung aber zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für einen Diebstahl mit Waffen gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB nicht vorliegen. Es geht dabei davon aus, dass der Baseballschläger dem Angeklagten S. zuzuordnen ist und er ihn auch – wahrscheinlich im Rucksack des Angeklagten N. , den er während der Tatausführung trug, – bei sich hatte (UA S. 73). Es lasse sich jedoch im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei nachweisen, dass der Angeklagte S. überhaupt eine Gelegenheit gehabt habe, den Baseballschläger einzusetzen.

Für das Beisichführen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB ist indes nicht maßgeblich, ob der Täter in der konkreten Tatsituation eine Gelegenheit zum Einsatz des gefährlichen Werkzeugs hat oder sich dies nach seinem Tatplan vorstellt. Erforderlich und genügend ist vielmehr, dass er das gefährliche Werkzeug zu irgendeinem Zeitpunkt des Tatherganges derart bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1959 – 5 StR 377/59, BGHSt 13, 259, 260). In subjektiver Hinsicht ist notwendig, dass der Täter den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit bei sich führt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2002 – 5 StR 117/02, NStZ-RR 2003, 12). Dass beides der Fall war, liegt nach den Feststellungen nahe.

cc) Allerdings ist die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf deren Grundlage es die Zuordnung des Baseballschlägers zum Angeklagten S. vornimmt, rechtsfehlerhaft. Es stützt sich maßgeblich auf DNA-Spuren des Angeklagten an dem Schläger, ohne den Darlegungsanforderungen zum DNA-Gutachten durch eine biostatistische Wahrscheinlichkeitsaussage zu genügen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28. August 2018 – 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187, 189 mwN).”

StGB II: Beihilfe zum Raub, oder: Gehilfenvorsatz?

In der zweiten vorgestellten BGH-Entscheidung geht es um eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Raub (§ 250 StGB). Das LG hatte folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

“1. Am 16. Juni 2018 forderte eine dem Angeklagten bekannte, aber nicht identifizierte Person namens B. diesen auf, wie in der Vergangenheit bereits geschehen, für ihn einen Pkw anzumieten. Auf diese Aufforderung hin fuhr der Angeklagte mit B. und zwei weiteren, ihm bekannten Perso- nen, zu einer Autovermietung. Auf die Frage des Angeklagten, wofür er den anzumietenden Pkw benötige, antwortete B. ihm, dass er und die zwei weiteren Personen einen Diebstahl begehen wollten. Man habe den Plan, eine Geldtasche aus dem stehenden Auto des Fleischgroßhändlers K. zu entwenden. Dass dieser über hohe Bargeldeinnahmen verfügte, war dem Angeklagten bekannt. Er hatte im Jahr 2017 selbst geplant, in das Privathaus des Geschädigten einzudringen, den Einbruchsplan aber damals wegen einer polizeilichen Kontrolle aufgegeben. Der Angeklagte ging zunächst davon aus, dass “die Täter an einer Ampel oder im Stau die Autotüre des Zeugen K. aufreißen, eine Tasche herausholen und wegrennen würden” (UA S. 6). Er billigte diesen Plan, da keine Gewalt angewendet werden sollte, und mietete gegen 10.15 Uhr einen Pkw Opel Astra, den er B. überließ.

Gegen 12.00 Uhr baten die zwei namentlich unbekannten Personen den Angeklagten, ihnen zusätzlich seinen Pkw VW Polo zu überlassen. Sie würden “eventuell ein zweites Auto benötigen…, um dieses an einer Ampel vor das Auto des Zeugen K. zu stellen, aus dem die Tasche gestohlen werden solle, damit dieses nicht nach vorne wegfahren könne, bzw. um das Auto des Zeugen K. an einer Ampel abbremsen zu können” (UA S. 6). Die beiden Personen versprachen dem Angeklagten einen Anteil an der Tatbeute in Höhe von 1.000 Euro. Auch dieser Bitte kam der Angeklagte nach und überließ den beiden zur Durchführung des geschilderten Tatplans sein Fahrzeug.

Tatsächlich entwendeten gegen 13.25 Uhr zwei Personen dem Geschädigten K. einen Koffer mit insgesamt 22.330 Euro Bargeld aus dem Koffer- raum, nachdem dieser seinen Pkw vor seinem Haus geparkt hatte. Um eine etwaige Gegenwehr des Zeugen K. zu unterbinden, sprühte ein Täter ihm Pfefferspray ins Gesicht, als er gerade aussteigen wollte. Der weitere Täter nahm in Ausführung des gemeinsamen Tatplans den Koffer mit dem Bargeld an sich. Anschließend flüchteten beide mit dem vom Angeklagten angemieteten Pkw Opel Astra.

2. Davon, dass es sich bei einem der zwei vor Ort handelnden Täter um den Angeklagten handelte oder dieser Kenntnis von dem geplanten Einsatz von Pfefferspray hatte, konnte sich das Landgericht nicht überzeugen. Es geht aber davon aus, dass der Angeklagte aufgrund des ihm geschilderten Tatplans billigend in Kauf nahm, dass bei der Tatausführung Gewalt gegenüber dem Geschädigten angewendet werden würde. Diese sei in dem “Versperren des Weges bzw. in dem Erzwingen des Anhaltens durch ein Abbremsen mit dem zweiten Fahrzeug zu sehen”. Der zweite Pkw hätte sich als “unüberwindliches physisches Hindernis” für den Geschädigten dargestellt, der durch das Versperren der Fahrbahn an einer Weiterfahrt bzw. Flucht und damit an einem körperlichen Widerstand gehindert gewesen sei. Eine Gegenwehr in Form des nach vorne Wegfahrens sei so “zumindest erschwert, wenn nicht gar ausgeschlossen gewesen” (UA S. 28).

Der BGH hebt im BGH, Urt. v. 18.09.2019 – 1 StR 129/19 – auf:

“Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Raub hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die unbekannt gebliebenen Haupttäter sich gemäß §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht und der Angeklagte diese dabei unterstützt hat, indem er ihnen zwei Autos zur Verfügung stellte. Indes tragen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Annahme, der Gehilfenvorsatz des Angeklagten sei auf eine Haupttat in Form eines Raubes gemäß § 249 Abs. 1 Alt. 1 StGB gerichtet gewesen.

a) Gemäß § 249 Abs. 1 Alt. 1 StGB ist ein Raub gegeben, wenn der Täter mit Gewalt gegen eine Person eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Der Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels im Sinne des § 249 Abs. 1 StGB in Form der Gewalt gegen eine Person unterliegt in Abgrenzung zur einfachen Gewalt im Sinne der §§ 240, 253 StGB erhöhten Anforderungen (vgl. etwa NK/Toepel, StGB, 5. Aufl., § 240 Rn. 75; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 7). Gewalt im Sinne des Tatbestandes des Raubs setzt eine unmittelbar oder mittelbar gegen den Körper des Opfers gerichtete Einwirkung voraus. Erforderlich ist, dass der Einsatz auch nur geringer Körperkraft durch den Täter eine körperliche Zwangswirkung beim Opfer zur Folge hat. Lediglich psychisch vermittelter Zwang reicht dagegen nicht aus (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 4. Juni 2019 – 4 StR 116/19 Rn. 5 mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen lag in dem – nach der Vorstellung des Angeklagten – von den Haupttätern beabsichtigten Vorgehen keine Gewalt gegen die Person des Geschädigten vor.

aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts sollte sich der zweite eingesetzte Pkw im Bereich einer Ampel vor dessen Auto setzen und dieses entweder abbremsen oder bei Grünlicht stehen bleiben, so dass dem Geschädigten eine Weiterfahrt nach vorne nicht möglich sein würde. Auf Grundlage dieser Urteilsfeststellungen fehlt es bei der vom Angeklagten vorgestellten Verkehrssituation jedenfalls an einem körperlich wirkenden Zwang bei dem Geschädigten. Durch das langsame Abbremsen an einer Ampel oder das schlichte Stehenbleiben des Fahrzeugs bei “grün” mangelt es jedenfalls an einer körperlichen Auswirkung bei dem Geschädigten. Eine Vollbremsung oder ein abruptes, starkes Abbremsen des Geschädigten, das gegebenenfalls eine körperliche Reaktion hätte auslösen können, war nach den Feststellungen nicht von dem Vorstellungsbild des Angeklagten umfasst. Die von dem vorliegenden Abbremsvorgang ausgehende Zwangswirkung geht mithin über einen lediglich psychisch vermittelten Zwang nicht hinaus.

bb) Darüber hinaus ist das von dem Angeklagten vorgestellte Tatbild – so wie es das Landgericht festgestellt hat – nicht durch körperliche Kraftentfaltung in Form der Blockade geprägt, sondern maßgeblich durch List, Schnelligkeit oder Geschicklichkeit, um einen etwaigen Widerstand von vorneherein zu verhindern (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 1989 – 1 StR 613/89 Rn. 6 mwN).”

StGB I: Begriff der Privatwohnung, oder: Eine Pension ist keine Privatwohnung

In der Wochenmitte drei Entscheidungen des BGH zum materiellen Recht. Den Opener macht der BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 1 StR 475/19. Der BGH nimmt in ihm noch einmal kurz zum Begriff der “Privatwohnung” Stellung:

“b) Im Fall II.8. der Urteilsgründe ist die rechtliche Bewertung hingegen rechtsfehlerhaft. Es handelte sich bei dem Tatobjekt nach den Urteilsfeststellungen nicht um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung im Sinne des § 244 Abs. 4 StGB, sondern um eine Pension (Hotel-Gaststätte mit Bauernhof und Hofladen). Die Haupttäter drangen bei der Tatausführung gewaltsam in den Büroraum ein und entwendeten dort einen Tresor mit etwa 15.000 Euro und weiteres Bargeld. Die Anstiftungshandlung des Angeklagten M. bezog sich daher auf ein gewerbliches Objekt, das §§ 242, 243 Abs. 1 StGB unterfällt. Entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ändert der Senat den Schuldspruch von Anstiftung zum schweren Wohnungseinbruchdiebstahl in Anstiftung zum Diebstahl ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Sachverhalt bereits in der Anklageschrift rechtlich als Anstiftung zum Diebstahl bewertet wurde und der Angeklagte durch die Schuldspruchmilderung auf das Grunddelikt dadurch nicht beschwert ist.”