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StGB III: Sind die Audioaufnahmen “unbefugt” erstellt?, oder: Restriktive Auslegung bei Beweisnot

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Und als dritte Entscheidung stelle ich dann heute den LG Karlsruhe, Beschl. v. 04.01.2023 – 16 Qs 98/22 – vor. Das LG hat über die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung des von ihr beantragten Erlasses eines Strafbefehls entschieden. Das LG nimmt zu einigen verfahrenrechtlichen Fragen Stellung, insoweit komme ich auf die Entscheidung noch zurück. Hier will ich jetzt die materielle Frage vorstellen, zu der das LG Stellung genommen hat.

Beantragt worden war der Strafbefehl wegen der eines Verstoßes gegen § 201 StGB – Strafbarkeit wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes. Das LG führt aus, dass die vom Angeschuldigten gefertigten Audioaufnahmen nicht “unbefugt” gefertigt worden sind:

“3. Der aufgrund der Ermittlungen wahrscheinliche Tatvorgang ist im Übrigen auch aus Rechtsgründen nicht strafbar. Dem Amtsgericht Maulbronn ist zuzustimmen, dass der Angeschuldigte die Audioaufnahmen nicht „unbefugt“ im Sinne von § 201 Abs. 1 StGB gefertigt

Maßstab hierfür ist nach zutreffender Auffassung indes nicht einmal, ob im engen Sinne ein Rechtfertigungsgrund nach §§ 32, 34 StGB vorliegt. Der Gesetzgeber hat der Rechtsprechung zu § 201 StGB vielmehr ausdrücklich aufgegeben „nach den besonderen Umständen des Falles zu entscheiden, ob das Handeln als nicht tatbestandsmäßig (…) anzusehen ist“ (Reg.Begr. BTDrs. 7/550, 236). In diesem Zusammenhang ist häufiger als sonst Raum für richterliche Abwägung und Wertung (BGH NJW 1979, 1513 (1514)).

Nach diesem Maßstab ist die dem Angeschuldigten zur Last gelegte Handlung nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht als tatbestandsmäßig anzusehen.

Der Angeschuldigte sah sich hier regelmäßig strafrechtlichen Vorwürfen und grenzüberschreitendem Verhalten in typischen Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen durch seine Ehefrau ausgesetzt. Ihm kam hierfür jedenfalls keine Alleinverantwortung zu. Der fortdauernde Konflikt mit seiner Ehefrau fand zusätzlich vor dem Hintergrund eines anhängigen Scheidungs- und Sorgerechtsstreits statt. Ausschließlich in diesem Gesamtkontext fertigte der Angeschuldigte die verfahrensgegenständlichen Audioaufnahmen.

Zusätzlich ist das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ i.S.v. § 201 Abs. 1 StGB im Rahmen von fortdauernden Auseinandersetzungen zwischen einzelnen Personen immer dann besonders restriktiv auszulegen, wenn eine erkennbar in Beweisnot befindliche Person von ihr gefertigte Audioaufnahmen ausschließlich mit den für die Auseinandersetzung jeweils zuständigen Behörden teilt. So liegt der Fall hier.”

StGB II: “Hilfe” bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln, oder: Täterschaft oder Teilnahme?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 07.09.2022 – 3 StR 165/22 – vom BGH. Der nimmt (noch einmal) zur Frage von Täterschaft und Teilnahme bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln Stellung.

Nach den vom LG insoweit getroffenen Feststellungen “holte ein weiterer Fahrer der Gruppe nach gemeinschaftlicher Tatplanung im LKW 40 kg Amphetamin, 1 kg MDMA, 49.000 Ecstasy-Tabletten sowie 49.500 LSD-Trips mit jeweils näher bezeichneten Wirkstoffgehalten in den Niederlanden ab. Auch diese Betäubungsmittel waren für skandinavische Abnehmer des Hintermanns bestimmt. Der ehemals Mitangeklagte steuerte das Begleitfahrzeug, während der Angeklagte K. abredegemäß auf der deutschen Seite der Grenze wartete, dort mit den anderen zusammentraf und den Drogentransport sodann bei der Weiterfahrt zur genannten Halle des ehemals Mitangeklagten in An.  begleitete. Dort luden alle drei die Betäubungsmittel um und verbrachten sie mit denjenigen aus Fall II.3. der Urteilsgründe schließlich in ein weiteres Lager nach M.     .

2. Der ehemals Mitangeklagte hatte nämlich die Idee entwickelt, dem Hintermann den aktuellen Drogenbestand, mithin die Betäubungsmittel aus den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe, zu entziehen, sie selbst zu verkaufen und den Handel fortan auf eigene Rechnung zu betreiben. Er offenbarte sich dem Angeklagten K. und einem weiteren Fahrer, die sich dem Vorhaben in Kenntnis aller Umstände anschlossen.”

Die Revision des Angeklagten (K.) hatte Erfolg:

“2. Die von diesem Angeklagten erhobene Sachrüge deckt einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler in Fall II.4. der Urteilsgründe auf.

a) Die Feststellungen tragen nicht seine Verurteilung wegen täterschaftlicher Einfuhr. Der Tatbestand erfordert zwar keinen eigenhändigen Transport des Betäubungsmittels über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB kann ein Beteiligter auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person in das Inland verbracht wird. Voraussetzung dafür ist nach den hier gleichermaßen geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen lässt. Ob dies gegeben ist, bemisst sich insbesondere am Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, am Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, am Umfang der Tatbeteiligung und der Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls dem Willen dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, StV 2015, 633 Rn. 3; vom 21. August 2018 – 3 StR 655/17, juris Rn. 5; jeweils mwN).

An diesen Maßstäben gemessen war beim konkreten Überqueren der Grenze mit den Betäubungsmitteln keine Tatherrschaft des Angeklagten gegeben. Sein Tatbeitrag erschöpfte sich insoweit in der gemeinsamen Tatplanung und der Zusage, nach dem Grenzübertritt bereitzustehen. Er verwirklichte hierdurch (nur) eine Beihilfe.

b) Im Übrigen hat das Landgericht den Sachverhalt zutreffend dahin gewürdigt, dass die Angeklagten K.     und T.   sich mit dem ehemals Mitangeklagten und weiteren Personen zur gemeinsamen Begehung von Betäubungsmitteldelikten verbunden hatten, mithin eine Bande bildeten. Ihr Zusammenschluss war zu Beginn nicht auf ein Handeltreiben, sondern auf Ein- und Ausfuhrtaten gerichtet. Weder wollte die Gruppe in den Fällen II.1. bis II.4. der Urteilsgründe eigennützig Umsatzgeschäfte führen, noch waren ihre Mitglieder in die An- und Verkäufe des selbständig agierenden Hintermanns eingebunden. Das Geschäft in Fall II.4. stellte deshalb eine Bandeneinfuhr von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 1 BtMG dar (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2007 – 4 StR 474/07, juris Rn. 4 f.; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30 Rn. 80), zu der der Angeklagte K.     gemäß § 27 StGB Beihilfe leistete. Der Zusatz “in nicht geringer Menge” ist insoweit entbehrlich, weil das Gesetz eine Bandeneinfuhr nur für nicht geringe Mengen an Betäubungsmitteln vorsieht (§ 30a Abs. 1 BtMG versus § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG).

Weil der Angeklagte mit seinem Verhalten zugleich die Umsatzgeschäfte des Hintermanns förderte, beging er tateinheitlich eine Beihilfe zu dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB, ohne insoweit Bandenmitglied zu sein (§ 28 Abs. 2 StGB).”

StGB I: Bestellung von Betäubungsmitteln im Darknet, oder: Noch Vorbereitungshandlung oder schon Versuch?

Heute dann mal ein wenig materielles Recht, also StGB-Entscheidungen

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 05.12.2022 – 207 StRR 335/22, in dem es um Bestellung von BtM im Darknet und die Frage geht: Noch Vorbereitungshandlung oder schon Versuch. Das AG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit versuchtem vorsätzlichen Erwerb von Betäubungsmitteln in 11 tatmehrheitlichen Fällen verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die teilweise Erfolg hatte. Das BayObLG hat die Verurteilung in drei Fällen und im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Es beanstandet insoweit die Urteilsgründe als zu kanpp, da danach nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Erwerb der Rauschmittel durch den Angeklagten in den Fällen jeweils im Vorbereitungsstadium steckengeblieben ist.

“Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Ein unmittelbares Ansetzen besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seinem Tatplan in ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung führen oder in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen soll; dies kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestands entsprechende Handlung vornimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2020 – 5 StR 15/20NJW 2020, 2570, mwN).

Das von dem Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens Unternommene muss zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden. Ob er zu der in diesem Sinne „entscheidenden” Rechtsverletzung angesetzt hat oder sich noch im Stadium der Vorbereitung befindet, hängt von seiner Vorstellung über das „unmittelbare Einmünden” seiner Handlungen in die Erfolgsverwirklichung ab. Gegen ein Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht es im Allgemeinen, wenn es zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges noch eines neuen Willensimpulses bedarf. Wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium ist, inwieweit das geschützte Rechtsgut aus Sicht des Täters konkret gefährdet ist (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2021 – 6 StR 28/21 -, juris, mwN).

Vorliegend strebte der Angeklagte den Erwerb von Betäubungsmitteln an. Der Erwerb i.S.v. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 9 BtMG ist ein Erfolgsdelikt. Der Erfolg ist eingetreten, wenn der Erwerber die tatsächliche Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel auf abgeleitetem Wege, d.h. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt hat und die Verfügungsmacht ausüben kann (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 3 StR 416121 -, juris; Weber, Kornprobst, Maier, Komm. z. BtMG, 6. Aufl., Rn. 1195 ff, jeweils m.w.N.).

Eine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts in diesem Sinne setzt ein, wenn der Drogenverkäufer vereinbarungsgemäß die Ware bei der Post aufgibt. In diesem Augenblick ist nach der Vorstellung beider Vertragspartner alles geschehen, um die Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen. Die Aufgabe der Sendung bei der Post mündet unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung ein. Zwar muss die Sendung noch vom Postzusteller dem Besteller ausgehändigt bzw. in seinen Briefkasten eingeworfen werden. Diese Maßnahme stellt aber keinen wesentlichen Zwischenschritt mehr dar, da bei ungestörtem Fortgang der Eingang der Sendung beim Adressaten eine – hier auch der Vorstellung der Vertragspartner entsprechende – regelmäßige Folge von deren Aufgabe bei der Post ist. Schließlich wäre mit einer natürlichen Betrachtungsweise des Posttransportvorgangs nicht vereinbar, die zahlreichen verschiedenen Stufen der Behandlung einer Sendung aufzugliedern und als selbständige Zwischenschritte anzusehen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 25. April 1994, 4 StRR 48/94 – juris; so auch BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 3 StR 416/21 -, juris).

An einer Aufgabe der bestellten Rauschmittel zur Post – oder einer vergleichbaren Situation – fehlt es jedoch bei den unter Ziff. II 1 bis 4 des angegriffenen Urteils bezeichneten Fällen.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte zu den vorgenannten Zeitpunkten auf einer „Darknet-Plattform” jeweils 2 Gramm Kokain (Ziff. 11 1 – 3) bzw. 5 Gramm Haschisch (Ziff. II. 4) bestellte und zugleich per Mausklick bezahlte, woraufhin der anderweitig Verfolgte BM die anderweitig Verfolgten 1 und B. mittels E-Mail mit der Versendung des jeweiligen Rauschmittels beauftragte.

Dass dieses jeweils zur Post gegeben wurde oder beim Angeklagten ankam, ist in den vorgenannten Fällen nicht festgestellt worden.

Das Amtsgericht hat zwar festgestellt, dass die Auftragserteilung „nach dem vom Zeugen pp. geschilderten üblichen und ungestörten Fortgang der Dinge nach der Vorstellung beider Vertragspartner zur Verpackung des bereits vorhandenen Betäubungsmittels und Einlieferung bei der Post” führte (UA S. 9).

Nach den gesamten Urteilsfeststellungen kann die Beauftragung der „Versandabteilung”, nämlich der anderweitig Verfolgten pp. und pp. durch den Haupttäter pp, mit der Aufgabe der vom Angeklagten bestellten Betäubungsmittel zur Post – welche wie ausgeführt regelmäßig den Beginn des versuchten Erwerbs darstellt – jedoch gerade nicht gleichgesetzt werden. Dies würde nämlich jedenfalls voraussetzen, dass die jeweiligen Sendungen mit einer der Post vergleichbaren Sicherheit ohne weitere Zwischenschritte den Empfänger erreichten. Eben daran fehlt es: Wie sich den Urteilsfeststellungen entnehmen lässt, konnte gerade nicht festgestellt werden, dass die vier gegenständlichen Sendungen den Angeklagten erreicht haben. Das urteilsgegenständliche Geschehen (Erwerb von Betäubungsmitteln durch „Internet-Bestellungen” des Angeklagten) setzte sich danach noch bis in den März 2021 – also über ein weiteres Jahr – fort, ohne dass der Zugang der vom Oktober 2019 bis Februar 2020 bestellten Rauschmittel beim Angeklagten feststellbar gewesen wäre. Auch wurden die Rauschmittel – anders als in den anderen entschiedenen Fällen – nicht bei der Post polizeilich sichergestellt. Damit kann auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass die „Versandabteilung” eben nicht „zuverlässig wie die Post” arbeitete, sondern – aus welchem Grund auch immer – Sendungen zurückhielt, und dies – wie die vier Fälle beweisen – nicht nur in vereinzelten Ausnahmefällen.

Überdies bedurfte es noch der Dosierung und Portionierung der Rauschmittel, ihrer -naturgemäß den Inhalt verschleiernden – Verpackung und schließlich der Aufgabe zur Post, also weiterer Zwischenschritte in der Sphäre des Versenders. Solange aber die Rauschmittel dessen alleinigen Einflussbereich nicht verlassen haben, liegt der Beginn des Versuchs, der zur tatsächlichen Verfügungsmacht des Käufers führen soll, nicht vor. Dies gilt auch, wenn der Versender arbeitsteilig mit Anderen zusammenarbeitet….”

Im Übrigen: Die Strafzumessung enthält eine Formulierung, die sich so auch nocht nicht kannte: “Obwohl das Amtsgericht die Einzelgeldstrafen, die in ihrer Summe 530 Tagessätze erreichen, sehr straff zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zusammengezogen hat, ….

Strafzumessung III: Die Impfausweisfälschung …., oder: …. die Allgemeinheit gefährdende Urkundenfälschung

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Und als dritte Entscheidung dann noch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.11.2022 – 3 Rv 32 Ss 675/22 – zur Bemessung einer Geldstrafe. Verurteilt worden ist der Angeklagtre offenabr wegen einer Impfausweisfälschung (durch einen Heranwachsenden [?]). Das OLG hat gegen die Strafzumessung des LG keine Bedenken:

“Ergänzend weist der Senat in Hinblick auf das Revisionsvorbringen auf Folgendes hin:

1. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Seine Aufgabe ist es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und die belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung gelöst hat, gerechter Schuldausgleich zu sein. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle der Strafbemessung ist dagegen ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatrichter vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (BeckOK-von Heintschel-Heinegg, StGB, Stand 1.8.2022, Rdn. 167 zu § 46).

2. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes ist gegen die Höhe der Geldstrafe im vorliegenden Fall nichts zu bemerken. Das Landgericht hat eine individuelle Abwägung der Strafzumessungsgesichtspunkte vorgenommen. Die Höhe der Geldstrafe ist auch nicht unverhältnismäßig, denn die verhängte Strafe hat sich weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung gelöst, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegt immer noch am unteren Ende des Strafrahmens. Entgegen der Auffassung des Verteidigers hat das Landgericht nicht pauschal “ohne Rücksicht auf die jeweilige Person” eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt, sondern eine Strafzumessung im Einzelfall durchgeführt.

Soweit das Landgericht bei der Strafzumessung die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB), nicht als bestimmende Strafzumessungserwägung erörtert hat, ist auch dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sind strafmildernd in der Regel besondere berufliche Folgen zu berücksichtigen, die sich aus der Verurteilung für den Angeklagten ergeben, allerdings sind diese nur dann ausdrücklich anzuführen, wenn der Täter durch die beruflichen Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung seine berufliche oder wirtschaftliche Basis verliert, insbesondere bei drohender standesrechtlicher Ahndung, beamtenrechtlichen Nebenfolgen, drohender Untersagung der Berufsausübung, drohendem Widerruf der Approbation oder Verlust des Pensionsanspruchs (BeckOK-von Heintschel-Heinegg, a.a.O., Rdn. 71 zu § 46; BGH, NStZ 2013, 522; BeckRS 2015, 17563; NStZ-RR 2022, 133; OLG Frankfurt, StraFo 2018, 161). Entsprechende berufliche Folgen sind vorliegend für den Angeklagten nicht zu erwarten.

Auch die Entscheidung des OLG Nürnberg (StV 2006, 694), wonach bei einem sich noch in der Berufsausbildung befindlichen Heranwachsenden eine Auseinandersetzung mit den Auswirkungen einer strafrechtlichen Eintragung im Führungszeugnis auf zukünftige Bewerbungen erforderlich ist, führt vorliegend zu keiner anderen Bewertung. Ausweislich des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte bereits eine Berufsausbildung zum Friseur mit anschließender Meisterprüfung absolviert. Für die seit einem Jahr – nach einer beruflichen Umorientierung – ausgeübte Tätigkeit als ungelernter Verkäufer erscheint eine eintragungsfähige Verurteilung ebenfalls nicht ausschlaggebend.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist die Fälschung eines Impfausweises auch nicht zwangsläufig mit anderen, mit einer niedrigeren Geldstrafe geahndeten Fällen der Urkundenfälschung vergleichbar. Vielmehr handelt es sich um eine die Allgemeinheit in der Corona-Pandemie gefährdende Urkundenfälschung, weil mittels eines gefälschten Impfpasses für Nichtgeimpfte geltende Kontaktbeschränkungen umgangen werden konnten, obwohl ein – mit höherer Wahrscheinlichkeit infolge der Impfungen – bestehender Schutz vor schweren Verläufen bei einer Covid-19-Erkrankung nicht gegeben war und damit eine erheblich höheres Risiko bestand, dass im Falle einer Erkrankung eine intensivmedizinische Behandlung – mit der weiteren Folge einer Überlastung der gesamten stationären Gesundheitsversorgung – notwendig werden würde.

Strafe II: Staatliche Mitverantwortung für Straftaten, oder: Kann das ein Strafzumessungsgrund sein?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 06.12.2022 – 5 RVs 103/22 – vom OLG Hamm. Das nimmt zur staatliche Mitverantwortung für Straftaten als Strafzumessungsgrund Stellung. Es geht also um die Frage, ob eine Strafmilderung geboten sein kann, wenn durch wiederholte Nichtahndung oder nicht nachvollziehbare milde Sanktionierung früherer vom Angeklagten begangener Straftaten bei diesem vor der Begehung der aktuell abzuurteilenden Tat der Eindruck entstehen konnte, dass seine Taten nicht nachhaltig verfolgt werden bzw. ihm nichts oder nichts Gravierendes passieren kann.

Das OLG meint dazu in einem Zusatz:

“Näherer Erörterung bedarf nur Folgendes:

1. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch jenseits des gesetzlichen Mindestmaßes des § 38 Abs. 2 StGB (hier: vier Monate) bei Diebstahlstaten mit bagatellartigem Schaden (hier: 11 Euro), ist rechtlich zulässig. Die Schadenshöhe ist bei Diebstahlstaten zwar ein wesentlicher bestimmender Strafzumessungsgesichtspunkt. Ob aber eine das gesetzliche Mindestmaß überschreitende Freiheitsstrafe das Übermaßverbot verletzt, hängt von einer Gesamtschau aller strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkte ab (vgl. nur: OLG Hamm, Urt. v. 21.10.2014 – III – 1 RVs 82/14 – juris m.w.N.). Vor dem Hintergrund der (allein) vom Berufungsgericht berücksichtigten letzten drei – weitgehend wegen einschlägiger Delikte verhängten -Vorstrafen, der Tatbegehung in laufender Bewährungszeit und der Tatbegehung nur drei Monate nach der letzten Verurteilung, ist das Übermaßverbot auch angesichts des geringen Schadens, des Geständnisses und der Tatumstände (quengelndes Kind) sowie des drohenden Bewährungswiderrufs mit der Verhängung der vollstreckbaren Freiheitsstrafe von vier Monaten noch nicht verletzt.

2. Die Berufungsstrafkammer war auch (noch) nicht gehalten, eine Strafmilderung unter dem Gesichtspunkt eines unzureichenden konsequenten Einschreitens der zur Strafverfolgung berufenen Organe in früheren gegen den Angeklagten geführten Verfahren zu erörtern.

Die staatliche Mitverantwortung für Straftaten kann ein bestimmender Strafzumessungrund sein, wenn sie über eine bloße kausale Mitverursachung hinausgeht (BGH NStZ-RR 2009, 167). Im Einzelfall kann unter besonderen Umständen eine Strafmilderung dann geboten sein, wenn ein früheres Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden unabweisbar geboten gewesen wäre, wobei allerdings grundsätzlich kein Anspruch des Angeklagten darauf besteht, dass die Strafverfolgungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.12.2010 – 1 StR 275/10 – juris). Der Senat hält diese Rechtsprechung, die sich auf einen Fall bezog, in dem die entsprechende (Finanz-)Behörde gegen ihr bekannte Steuervergehen in einer dem dortigen Angeklagten erkennbaren Weise zunächst nicht eingeschritten ist, für übertragbar auch auf den Fall, dass gegen einen Straftäter seitens der zur Strafverfolgung berufenen Organe trotz vielfacher wiederholter Begehung von Straftaten eine kaum spürbare Sanktion verhängt wird oder gar keine Sanktionierung seiner Taten erfolgt. Der hinter der geschilderten Rechtsprechung erkennbar stehende Gedanke, dass durch ein nicht frühzeitiges Einschreiten ein Anreiz zur Fortführung der Taten bzw. Anreiz zur Begehung neuer Taten geschaffen wird oder die Taten zumindest erleichtert werden, gilt auch hier. Wird bei einer wiederholten Begehung von Straftaten keine Sanktion (etwa bei einer auflagenlosen Einstellung nach Opportunitätsgrundsätzen) oder eine unverständlich milde Sanktion verhängt, kann bei dem Täter der Eindruck entstehen, dass seine Taten nicht nachhaltig verfolgt bzw. ihm nichts oder nichts Gravierendes passieren könne. Eine Strafmilderung unter diesem Gesichtspunkt ist freilich eine Ausnahme. Nicht jede zu milde Ahndung einer früheren Tat oder eine Verfahrenseinstellung nach Opportunitätsgrundsätzen gebietet eine entsprechende Erörterung im Rahmen der St rafzumessung (vgl. BGH a.a.O.).

Die Feststellungen zu den Vorstrafen des Angeklagten bzw. zu den ihn betreffenden Eintragungen im Bundeszentralregister im angefochtenen Urteil ergeben, dass er (möglicherweise) bereits im Juni 2015 und im Januar 2016 zu Geldstrafen wegen Leistungserschleichung und wegen Diebstahls verurteilt worden war. Diese Verurteilungen sollen im April 2016 in eine Jugendstrafe von sechs Monaten einbezogen worden sein, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die im Oktober 2018 erlassen wurde. Im Oktober 2016 wurde sodann von der Verfolgung einer Leistungserschleichung, im Januar 2017 von der Verfolgung eines Diebstals und im April 2017 von der Verfolgung zweier Leistungserschleichungen jeweils nach § 45 Abs. 1 JGG abgesehen. Im Juni 2019 wurde der Angeklagte dann wegen Leistungserschleichung und wegen Diebstahls zu einer Bewährungsstrafe von fünf Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Aus dieser Strafe und der Freiheitsstrafe von neun Monaten (ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt) wegen Diebstahls mit Waffen aus Juli 2019 wurde im November nachträglich eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat (mit Bewährung) gebildet. Schließlich wurde der Angeklagte im Februar 2021 zu einer Bewährungsstrafe von sechs Monaten wegen Diebstahls und Beleidigung verurteilt. Dabei bleibt allerdings letztlich unklar, welche Vorverurteilungen aus der Zeit vor 2019 tatsächlich zu Grunde zu legen sind, oder ob hier Eintragungen bereits getilgt wurden, denn im angefochtenen Urteil werden die Vorahndungen teils als Eintragungen im Bundeszentralregister, teils bloß als Wiedergabe der Feststellungen zur Person aus einem früheren Erkenntnis dargestellt, welche (offenbar) nicht (mehr?) im Bundeszentralregister enthalten sind. Dies bedarf aber keiner weiteren Klärung.

Dass das Berufungsgericht keine Strafmilderung unter dem o.g. Aspekt erörtert hat, ist letztlich rechtlich nicht zu beanstanden. Auf den ersten Blick könnte zwar der oben dargestellte Sachverhalt dafür sprechen, dass ein für den Angeklagten spürbares Einschreiten der Strafverfolgungsorgane zu einem früheren Zeitpunkt unabweisbar geboten gewesen sein könnte, wenn man betrachtet, dass drei Verfahren nach § 45 Abs.1 JGG eingestellt worden sind, als der Angeklagte (womöglich) schon in anderer Sache unter Bewährung gestanden haben soll, und hernach als Reaktion auf neue Verfehlungen (immer) wieder erneut verhängte Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt wurden. Für ein solches Vorgehen mag es im Einzelfall Gründe gegeben haben, die aber im angefochtenen Urteil nicht benannt werden. So mag es sein, dass die Verfahrenseinstellungen Taten betrafen, die keinen Bewährungsbruch darstellten etc. Ohne nähere Darlegung ist diese Sanktionierungspraxis allerdings schlechthin nicht nachvollziehbar und könnte in dem Angeklagten den Eindruck erweckt haben, dass die Begehung von Straftaten keine spürbaren Konsequenzen nach sich ziehe. Andererseits ist zu sehen, dass der Angeklagte in den Bewährungsverfahren, die auf den Verurteilungen aus dem Jahr 2019 beruhen, Arbeitsauflagen abzuleisten hatte und diese auch tatsächlich abgeleistet hat. Selbst, wenn es also tatsächlich so gewesen sein sollte, dass der Angeklagte in den Jahren 2016/2017, unter laufender Bewährung stehend, in den Genuss dreier Verfahrenseinstellungen nach § 45 Abs. 1 JGG gekommen ist, so ist es im vorliegenden Fall doch nicht so, dass er vor der jetzt abgeurteilten Tat noch gar keine spürbare Sanktion erhalten hat, die zu einem irrtümlichen Eindruck bei dem Angeklagten, die (wiederholte) Begehung von Straftaten (und auch die Begehung der nunmehr abgeurteilten Tat) werde nicht nachhaltig ge ahndet, hätte führen können.”