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StGB I: BGH zu „neuen psychoaktiven Stoffen“, oder: Wann beginnt die „nicht geringe Menge“?

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Heute stelle ich dann drei StGB-Entscheidungen vor.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 21.12.2022 – 3 StR 372/21, der für die Verteidigung in BtM-Verfahren von Interesse sein dürfte. Der BGH hat Stellung genommen zur „nicht geringen Menge“ bei „neuen psychoaktiven Stoffen“, also wohl bei sog. „Designerdrogen“.

Dazu meint er – m.E. reicht hier der amtliche Leitsatz:

„Es beginnt die nicht geringe Menge der „neuen psychoaktiven Stoffe“
– 2-Fluormetamfetamin (2-FMA) bei 10 Gramm 2-FMA-Base,
– 4-Fluormetamfetamin (4-FMA) bei 10 Gramm 4-FMA-Base und
– 3-Methylmethcathinon (3-MMC) bei 25 Gramm 3-MMC-Base.

Einziehunng III: Wert des Erlangten beim Mietbetrug, oder: Geschuldete Miete ja, Kaution nein.

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Und als dritte Entscheidung zur Problematik „Einziehung“ dann hier noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 09.01.2023 – 1 OLG 2 Ss 37/22 – zur Bestimmung des Wertes des Erlangten beim Mietbetrug (§ 73c StGB).

Der Angeklagte ist vom AG u.a. wegen Betrugs verurteilt worden. Zudem wurde eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen die Berufung des Angeklagten, die nur geringen Erfolg hatte:

„Die zulässige Revision führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Entscheidung über die Einziehung von Wertersatz hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

a) Gemäß § 73 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Einziehung an, wenn der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für diese etwas erlangt hat. Erlangt hat der Angeklagte durch den Betrug die Nutzungsmöglichkeit der Wohnung. Deren Gegenwert stellt gemäß § 535 Abs. 1 und 2 BGB die Mietzahlung dar. Soweit sich der Angeklagte eigene Aufwendung dadurch erspart hat, dass er in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 den geschuldeten Mietzins in Höhe von 1.000 € überhaupt nicht, im Mai 2020 nur in Höhe von 600 € und im August 2020 in Höhe von 800 € gezahlt hat, hat er durch die Tat etwas erlangt. Insoweit ist der Wert dieser Taterträge gemäß §§ 73, 73c StGB einzuziehen.

b) Die Einziehung eines darüber hinausgehenden Betrages in Höhe von 937,42 € wird von den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Urteils nicht gedeckt. Die Kaution, die der Angeklagte ebenfalls nur zu einem Bruchteil gezahlt hatte, stellt keinen finanziellen Gegenwert für die Nutzung der Wohnung dar. Sie dient allein der Sicherung künftiger Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis und dessen Abwicklung (Hau/Poseck/Zehelein in BeckOK BGB, 64. Ed., § 535 Rn. 181). Zwar kann ein Vermieter auf Zahlung der Kaution klagen, solange ein Sicherungsbedürfnis besteht (Hau/Poseck/Wiederhold in BeckOK BGB 64. Ed., § 551 Rn. 37). Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist sie aber grundsätzlich zurückzuzahlen. Dem Angeklagten ist daher durch die Tat kein Vermögenswert in Höhe des nicht gezahlten Kautionsbetrages zugeflossen.

2. Darüber hinaus war die gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten anzuordnen.

Nach den Feststellungen haben der Angeklagte und seine gesondert verfolgte Ehefrau die Nutzungsmöglichkeit der Wohnung gemeinsam erlangt. Soweit die Strafkammer nicht aufzuklären vermochte, ob die Ehefrau von Anfang an in der Absicht handelte, sich in Höhe ersparter Mietzahlungen zu bereichern, konnte sie die Entscheidung über die Gesamtschuldnerschaft nicht durch den Zusatz „ggf.“ im Tenor offen lassen. Es ist vielmehr eine eindeutige Aufnahme einer gesamtschuldnerischen Haftung in den Tenor erforderlich, weil der Staat durch die Anordnung der Wertersatzeinziehung nicht nur einen Zahlungsanspruch erwirbt, sondern diesen gemäß § 459g Abs. 2 StPO vollstrecken kann (BGH, Beschlüsse vom 23.11.2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383; vom 12.03.2018 – 4 StR 57/18, juris Rn. 3).

3. Der Senat ändert den Einziehungsausspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst. Durch die Reduzierung des Einziehungsbetrags ist jede Beschwer des Angeklagten ausgeschlossen. Auch die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung beschwert den Angeklagten nicht. Sie begründet zudem weder einen Anspruch des Fiskus gegen die gesondert Verfolgte noch begünstigt sie diese oder den Angeklagten. Die Kennzeichnung als Gesamtschuld hat vornehmlich Warnfunktion für die staatlichen Vollstreckungsbehörden, Einziehungsbeträge nicht mehrfach zu vollstrecken. Sofern tatsächlich keine Ansprüche gegen andere Personen bestehen sollten, geht die Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung ins Leere (BGH, Urteil vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20, juris Rn. 142; BGH, Beschluss vom 23.11.2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383). Der namentlichen Benennung des anderen Gesamtschuldners in der Beschlussformel bedarf es nicht (BGH, Beschlüsse vom 06.09.2022 – 3 StR 241/22, juris Rn. 4; vom 07.06.2022 – 4 StR 31/22, juris Rn. 3; jeweils mwN).“

Einziehung II: Einziehung eines Erbbaurechts, oder: Das Erbbaurecht als Tatmittel in einem „Plantagenfall“

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Im zweiten Posting komme ich dann noch einmal auf den BGH, Beschl. v. 24.11.2022 – 4 StR 263/22– zurück. Den hatte ich ja schon vorgestellt wegen der verfahrensrechtlichen Fragen, nämlich: Ablehnung eines Beweisantrages auf Vernehmung eines sog. Auslandszeugen (vgl. StPO II: BGH zur Vernehmung eines Auslandszeugen, oder: Beweisantrag zur Erforschung der Wahrheit?). Der Schluss behandelt aber auch eine materiell-rechtliche Frage in Zusammenhang mit der Einziehung eines Erbbaurechts.

Zunächst zur Erinnerungs noch einmal der Sachverhalt der Entscheidung: Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und seine Ehefrau wegen Beihilfe verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte die Ehefrau ein Erbbaurecht an einer unbewohnten Doppelhaushälfte erworben, damit ihr Ehemann dort in Absprache mit ihr eine Cannabisplantage anlegen konnte. Durch zwei Ernten habe der Ehemann insgesamt 279.000 EUR eingenommen. Die Revision der Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge Erfolg (dazu StPO II: BGH zur Vernehmung eines Auslandszeugen, oder: Beweisantrag zur Erforschung der Wahrheit?.

Das LG hatte aber (auch) das Erbbaurecht als Tatmittel eingezogen. Auch dazu hat der BGH Stellung genommen. Iinsoweit hatte die Revision keinen Erfolg.

Die Einziehung des der angeklagten Ehefrau zustehenden Erbbaurechts als Tatmittel sei – so der BGH – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das LG habe die Einziehung rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt:

„1. Das Erbbaurecht als Recht an einem Grundstück (vgl. näher zu seiner Rechtsnatur OLG München, Beschluss vom 30. August 2018 – 34 Wx 67/18, FGPrax 2019, 6; Heinemann in MüKo-BGB, 8. Aufl., § 1 ErbbauRG Rn. 4 f.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 12. Aufl., § 1 Rn. 5 ff., § 12 Rn. 3 ff.; Nagel, ErbbauRG, 1. Aufl., § 1 Rn. 108 ff., § 12 Rn. 6 ff.), ist ein taugliches Einziehungsobjekt. Denn als Gegenstände im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB können außer Sachen, deren Einziehung Volleigentum des Täters oder Teilnehmers an ihnen voraussetzt (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „gehören“; bereits zu § 40 Abs. 2 Nr. 1 aF BGH, Beschluss vom 28. September 1971 – 1 StR 261/71, BGHSt 24, 222, 225; vgl. auch Lohse in LK-StGB, 13. Aufl., § 74 Rn. 31 ff. mwN, auch zur Gegenauffassung), auch Rechte eingezogen werden, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „zustehen“, § 75 Abs. 1 StGB) und ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drucks. V/1319, S. 53 zu § 40 StGB aF; ausführlich Lohse in LK-StGB, 13. Aufl., vor § 73 Rn. 4 ff.) ergibt (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – 6 StR 48/21).

2. Das Erbbaurecht ist zur Begehung der Tat, an der die Angeklagte L.   K.       beteiligt war, gebraucht worden und damit Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB.

a) Zur Begehung einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen ist allerdings nicht jeder Gegenstand, der zu der Tat irgendeine räumliche oder zeitliche Verbindung hat. Die Benutzung eines Gegenstandes nur bei Gelegenheit der Begehung einer Straftat reicht nicht aus. Erforderlich ist darüber hinaus, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2004 – 2 StR 362/04; Beschluss vom 9. Juli 2002 – 3 StR 165/02; vgl. Heine in SSW-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn. 79; Burr, NStZ 2006, 226, 227). Diese Voraussetzung wird zunächst – in tatsächlicher Hinsicht – durch das Haus ebenso wie durch das – allerdings nicht im Eigentum der Angeklagten stehende – Grundstück erfüllt, da es ausschließlich zum Betrieb der Cannabis-Plantage vorgesehen war und der Tatplan des Indoor-Anbaus von Cannabis nur in geeigneten Räumen umgesetzt werden konnte (vgl. zur Einziehung von Grundstücken, auf denen Cannabis-Plantagen errichtet worden sind, bereits BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 4 StR 318/18; Beschluss vom 31. März 2016 – 2 StR 243/15; anders OLG Köln, Beschluss vom 16. September 2005 – 2 Ws 336/05, NStZ 2006, 225 zur Einziehung eines Grundstücks, das zur Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele genutzt worden ist).

b) Das Landgericht hat dennoch zutreffend nicht das Haus als Sache eingezogen. Dieses steht zwar im Eigentum der Angeklagten L.    K.      als Erbbauberechtigter an dem Grundstück, und zwar nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung selbst dann, wenn das Gebäude schon vor der Entstehung des Erbbaurechts errichtet worden sein sollte (vgl. nur Heinemann in MüKo-BGB, 8. Aufl., § 12 ErbbauRG Rn. 7; Rapp in Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 12 ErbbauRG Rn. 11, jew. mwN). Es unterliegt gleichwohl nicht der Sacheinziehung. Denn das Gebäude ist gemäß § 12 Abs. 1 ErbbauRG wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und daher nicht sonderrechtsfähig, so dass eine gesonderte Übertragung des Eigentums an ihm und damit auch ein Übergang desselben auf den Staat nach § 75 Abs. 1 StGB nicht möglich ist (vgl. Heinemann, aaO).

c) Zu Recht hat das Landgericht daher stattdessen das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück eingezogen. Denn das für die Cannabis-Plantage benutzte Haus war infolge seiner Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts so eng mit diesem verknüpft, dass sich der Gebrauch des Hauses zugleich als Gebrauch des Erbbaurechts im Sinne von § 74 Abs. 1 StGB darstellte.

aa) Der diesem Ergebnis entgegenstehenden Auffassung, Tatobjekt sei bei tatsächlichem Einsatz einer Sache allein diese selbst und nicht ein an ihr bestehendes Recht (vgl. in diesem Sinn zum Anwartschaftsrecht Meyer, JR 1972, 385, 386 [krit. Anm. zu BGH, Beschluss vom 28. September 1971 – 1 StR 261/71, BGHSt 24, 222]; Saliger in NK-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn. 25) – hier also außer dem rechtlich unselbständigen Gebäude allenfalls noch das Grundstück, welches aber im Eigentum eines tatunbeteiligten Dritten steht (§ 74 Abs. 3 StGB) ?, vermag der Senat nicht zu folgen. Es entspricht vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen kein Anlass besteht, dass jedenfalls solche dinglichen Rechte, die an der zur Tatbegehung (körperlich) verwendeten Sache bestehen und dabei dem Volleigentum (§ 903 BGB) rechtlich angenähert sind, statt der Sache als Tatobjekte eingezogen werden können (vgl. zum Anwartschaftsrechts an einer beweglichen Sache BGH, Urteil vom 24. August 1972 – 4 StR 308/72, BGHSt 25, 10, 11 f. [zu § 40 StGB aF]; Urteil vom 27. August 1998 – 4 StR 307/98, NStZ-RR 1999, 11; zum Miteigentumsanteil BGH, Beschluss vom 28. Mai 1991 – 1 StR 731/90, NStZ 1991, 496; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Oktober 1973 – 1 Ws 177/73, NJW 1974, 709, 711 [zu § 40a StGB aF]). Die Rechtfertigung hierfür liegt darin, dass derartige Rechte ihrem Inhaber eine Herrschaft über die Sache vermitteln, die derjenigen des Eigentümers – jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit des deliktischen Einsatzes der Sache – nicht wesentlich nachsteht. Infolgedessen bildet eine solche Rechtsposition des Täters oder Teilnehmers an der Sache mit dieser eine dem Volleigentum angenäherte „innere Einheit“, die sich einziehungsrechtlich dahin auswirkt, dass neben der tatsächlich für die Tatbegehung gebrauchten Sache auch das an ihr bestehende Recht als tatverstrickt anzusehen ist (so [zum Miteigentum] OLG Karlsruhe, aaO; K. Schäfer in FS Dreher, 1977, S. 283, 303 [zum Anwartschaftsrecht]).

bb) Das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück, auf welchem das Plantagengebäude steht, ist ein derartiges Recht. Es steht rechtlich der Sache selbst, d.h. dem Volleigentum an dem Grundstück, in sehr weitem Umfang gleich (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) und wird daher zutreffend als grundstücksgleiches Recht, gar als Grundstück im Rechtssinne, qualifiziert (vgl. Toussaint in BeckOGK-BGB, Stand 1. September 2022, § 1 ErbbauRG Rn. 73; Rapp in Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 11 ErbbauRG Rn. 2). Gerade in der typischen und auch hier gegebenen Fallgestaltung, in der das Erbbaurecht an einem bebauten Grundstück besteht, vermittelt es dem Berechtigten, der gleichzeitig Eigentümer des Gebäudes ist, eine (bezüglich des deliktischen Gebrauchs) dem Eigentümer des Grundstücks wenigstens nicht unterlegene Herrschaftsgewalt an demselben. Es wäre daher auch wertungsmäßig nicht einzusehen, einen Erbbauberechtigten gegenüber einem dieselbe Sache für eine Straftat gebrauchenden Volleigentümer zu privilegieren, indem jenem sein Recht belassen, es diesem aber entzogen würde (so – zum Anwartschaftsrecht – bereits BGH, Urteil vom 24. August 1972 – 4 StR 308/72, BGHSt 25, 10, 12).

3. Das Landgericht hat auch sein Ermessen ausgeübt und die Verhältnismäßigkeit der Einziehung gemäß § 74f Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei bejaht.“

Einziehung I: Als falsche Polizeibeamtin nur Abholerin, oder: Kurzzeitiger transistorischer Besitz reicht nicht

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Nach der Reform der §§ 73 ff. StGB im Jahr 2017 hat die Zahl von Entscheidungen, die sich mit Einziehungsverfragen befassen (müssen) , erheblich zugenommen. Auch die Fachzeitschriften sind voll mit Entscheidungen zu der Problematik. Und auch ich habe immer wieder über „Einziehungsentscheidungen“ berichtet. So auch heute wieder, denn es ist ein „Einziehungstag“.

Zunächst stelle ich den BGH, Beschl. v. 10.01.2023 – 3 StR 343/22 – vor. Der äußert sich noch einmal zum sog. transistorischen Besitz. Das LG hat die Angeklagte u.a. wegen Betrugs  verurteilt. Ferner hat die Strafkammer gegen die Angeklagte die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 79.000 EUR als Gesamtschuldnerin angeordnet. Mit ihrer  Revision wendet sich die Angeklagte ausschließlich gegen die Höhe der angeordneten Wertersatzeinziehung; sie macht geltend, es hätte lediglich die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.050 € angeordnet werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte in vollem Umfang Erfolg.

Nach den vom LG getroffenen Feststellungen beteiligte sich die Angeklagte an den Aktivitäten einer Gruppierung, die nach dem modus operandi „Falscher Polizeibeamter“ Betrugstaten zum Nachteil älterer Menschen verübte, indem diese von Personen angerufen wurden, die sich als Polizeibeamte ausgaben und die Opfer unter Vorspiegelung der Gefahr einer bevorstehenden Straftat zu ihrem Nachteil veranlassten, Bargeld und Wertgegenstände zum Zwecke der „Sicherstellung durch die Polizei“ bereitzulegen oder an für die Gruppierung als „Abholer“ tätige Personen zu übergeben. Die Angeklagte wurde unter Beteiligung einer Mitangeklagten in vier Fällen als „Abholerin“ tätig. Die weitere Tatbeteiligte war von Hintermännern der Gruppierung als „Abholerin“ angeworben worden, hatte jedoch Hemmungen, sich selbst unmittelbar zu den Wohnungen der Geschädigten zu begeben und dort Geld oder Wertgegenstände an sich zu nehmen. Sie gewann daher ohne Kenntnis der Hintermänner und absprachewidrig die mit ihr befreundete und in das gesamte Geschehen eingeweihte Angeklagte dafür, an „Abholungen“ mitzuwirken. Die beiden fuhren jeweils mit dem Pkw der Mitangeklagten zu den Anschriften der Opfer. Dort begab sich die Angeklagte zu den Wohnungen der Angerufenen, während ihre Freundin im Auto verblieb. In zwei Fällen ließ sich die Angeklagte Bargeld beziehungsweise Schmuck von den Opfern unmittelbar übergeben, wobei sie bewusst den Eindruck vermittelte, die von dem Anrufer angekündigte Polizeibeamtin zu sein. Bei allen Taten begab sich die Angeklagte nach Erlangung der Vermögensgegenstände zurück zum Fahrzeug der in der Nähe wartenden Mitangeklagten und übergab dieser dort sogleich das Geld – insgesamt 79.000 EUR – beziehungsweise den Schmuck. Ihre Freundin lieferte die Tatbeute später an andere Tatbeteiligte („Logistiker“) ab, ohne dass die Angeklagte weiter an dem Geschehen beteiligt war. Für ihre Mitwirkung erhielt die Angeklagte von ihrer Freundin später einen Anteil des dieser aus den erlangten Vermögenswerten gezahlten Tatlohns, und zwar insgesamt 2.050 EUR.

Nur dieser Betrag unterliegt nach Auffassung des BGG bei der Angeklagten der Einziehung:

„Die wirksam auf die Höhe des Einziehungsbetrages beschränkte Revision (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 mwN; Urteile vom 10. Februar 2021 – 3 StR 184/20, juris Rn. 10; vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18, juris Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 344 Rn. 7 i.V.m. § 318 Rn. 22a) ist vollumfänglich begründet. Erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB hat die Angeklagte allein den an sie ausgekehrten Anteil des Tatlohns, nicht aber die von ihr bei den Geschädigten abgeholten Vermögenswerte.

1. Ein Vermögensgegenstand oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil ist im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB „durch“ eine rechtswidrige Tat als Tatertrag erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er seiner faktischen Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an. Eine solche Verfügungsgewalt ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann. Bei mehreren Beteiligten genügt zumindest eine tatsächliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand dergestalt, dass die Möglichkeit eines ungehinderten Zugriffs auf diesen besteht. Für die Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB kommt es allein auf eine tatsächliche Betrachtung an; wertende Gesichtspunkte sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beteiligte eine zunächst gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat (st. Rspr.; s. nur BGH, Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21, NJW 2022, 3092 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 f. mwN; Urteile vom 29. April 2021 – 5 StR 476/20, juris Rn. 16; vom 15. Juli 2020 – 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 11).

2. Hieran gemessen erlangte die Angeklagte an den ertrogenen Vermögenswerten keine faktische Verfügungsgewalt; vielmehr hatte sie allein deren ganz kurzzeitigen „transitorischen“ Besitz inne. Denn sie transportierte lediglich als Botin die an sich genommenen Behältnisse mit dem Geld beziehungsweise Schmuck weisungsgemäß auf dem jeweils kurzen Weg von der Wohnung der Tatopfer zum Fahrzeug der Mitangeklagten, wo sie die Taschen sogleich ihrer Freundin aushändigte, die diese später an einen „Logistiker“ ablieferte. Die Angeklagte unterstand während der Erbringung ihres Tatbeitrages der Einflussnahmemöglichkeit der im Auto auf sie wartenden Mitangeklagten, die nach der zwischen beiden getroffenen Absprache die gesamte Tatbeute erhalten und einem „Logistiker“ übergeben sollte.

Dieser nur ganz kurzzeitige Besitz zum Zwecke der Weitergabe ohne faktische Verfügungsmacht (transitorischer Besitz) begründete noch keinen rechtserheblichen Vermögenszufluss bei der Angeklagten (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 – 1 StR 421/21, NStZ-RR 2022, 339; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 12; Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 1 StR 358/18, NStZ 2019, 81 Rn. 2; Urteile vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18, NStZ-RR 2019, 14, 15 f.; vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, BGHR StGB § 73c Abs. 1 Erlangtes 1 Rn. 12, 14).

3. Den Tatlohn von 2.050 € hat die Angeklagte „für“ die Taten erlangt, wegen derer sie verurteilt worden ist. Damit unterliegt (allein) ein Betrag in dieser Höhe gemäß § 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 StGB der zwingenden Einziehung des Wertes von Taterträgen. Der Senat ändert daher die Einziehungsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

Da es sich bei dem von der Angeklagten vereinnahmten Tatlohn um einen Teil der betrügerisch erlangten Vermögenswerte handelte, ist die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung geboten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2021 – 3 StR 126/21, juris Rn. 4; vom 12. Januar 2021 – 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2; vom 10. November 2020 – 3 StR 308/20, juris Rn. 3; Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 16).

StGB III: Fotografieren einer bekleideten Frau, oder: „Fotoshooting“ im Vorraum einer Toilette strafbar?

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Und dann noch die dritte StGB-Entscheidung. Das ist der LG Stuttgart, Beschl. v. 13.02.2023 – 5 Qs 8/23.

Es geht um die Frage der  Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen gem. § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB, und zwar betreffend folgenden Sachverhalt: Nach den polizeilichen Ermittlungen hatte sich der Angeschuldigte unberechtigt in die Damentoilette eines Einkaufszentrum begeben und dort die 15jährige Geschädigte unbefugt mit seinem Handy fotografiert, nachdem diese nach dem Toilettengang im Vorraum der Damentoilette gerade die Hände gewaschen hatte.

Die Staatsanwaltschaft hat wegen dieses Vorfalls den Erlass eines Strafbefehls gegen den Angeschuldigten beantragt. Das AG hat das wegen mangelnde Tatverdachts (aus rechtlichen Gründen) abgelehnt. Dagegn hat die Staatsanwaltschaft dann sofortige Beschwerde eingelegt, die beim LG keinen Erfolg hatte:

„Die zur Last gelegte Tat ist jedoch nicht strafbar gemäß § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dabei kann offenbleiben, ob der Vorraum einer Damentoilette ein gegen Einblick besonders geschützter Raum im Sinne der Norm ist oder ob von der Norm nur Räumlichkeiten erfasst werden, die von vornherein dazu bestimmt sind, einen Menschen vor den Blicken eines jeden anderen und damit auch vor Bildaufnahmen zu schützen (in diesem Sinne OLG Koblenz, Beschluss vom 11.11.2008, 1 Ws 535/08, NStZ 2009, 268, 269). Es fehlt vorliegend jedenfalls an der Strafbarkeitsvoraussetzung der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs der Geschädigten des Erfolgsdelikts des § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Nach der Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 15/2466, S. 5) kann sich der Begriff des höchstpersönlichen Lebensbereichs inhaltlich an dem durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwendeten und in der zivilrechtlichen Rechtsprechung näher ausgeformten Begriff der Intimsphäre orientieren. Die Intimsphäre stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dabei den engsten Persönlichkeitsbereich dar. Sie beschreibt den Kernbereich der höchstpersönlichen Lebensgestaltung und umfasst den letzten unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit (vgl. BVerfGE 32, 373, Rn. 22f. in juris). Nach der Gesetzesbegründung (a.a.O.) sind der Intimsphäre vor allem die Bereiche Krankheit, Tod und Sexualität zuzuordnen. Die Intimsphäre umfasst aber grundsätzlich auch die innere Gedanken- und Gefühlswelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen wie vertraulichen Briefen und Tagebuchaufzeichnungen sowie die Angelegenheiten, für die ihrer Natur nach Anspruch auf Geheimhaltung besteht, beispielsweise Gesundheitszustand, Einzelheiten über das Sexualleben sowie Nacktaufnahmen.

Gemessen hieran ist die Fotografie einer vollständigen bekleideten Person – ohne das Hinzutreten weiterer, hier nicht gegebener Umstände – nicht als Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs der abgebildeten Person anzusehen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 8 in juris). Dafür spricht, wenngleich nicht zwingend, auch die Gesetzesbegründung (a.a.O.), die das Beispiel „Benutzung von Toiletten“ in den Zusammenhang mit den dort aufgeführten weiteren Beispielen gynäkologischer Untersuchungen sowie Umkleidekabinen stellt; diese Beispiele lassen erkennen, dass es dem Gesetzgeber in erster Linie um den Schutz einer zumindest teilweise entkleideten Person geht. Der Schutz vor Nacktaufnahmen bildet damit korrespondierend auch einen zentralen Aspekt des Schutzes der Intimsphäre in der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.1985, VI ZR 28/83, NJW 1985, 1617; vgl. auch die Gesetzesbegründung a.a.O.). Die Geschädigte war demgegenüber zur Tatzeit vollständig einschließlich geschlossenem Anorak bekleidet und trug zudem eine Mund-Nasen-Bedeckung.

Die – nach dem Wortlaut der Gesetzesbegründung mögliche – Argumentation der Staatsanwaltschaft Stuttgart, wonach die in der Gesetzesbegründung als Beispiel genannte „Benutzung von Toiletten“ auch den Vorraum der Toilette und Bildaufnahmen einer vollständig bekleideten Person insgesamt erfasse, und nicht auf die Benutzung der Toilettenkabine beschränkt sei, überdehnt demgegenüber den Begriff der Intimsphäre. Bei dem von der Staatsanwaltschaft angeführten Waschen, Kämmen und Schminken im Toilettenvorraum handelt es sich nicht um Tätigkeiten des vollständig unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Betroffen ist insoweit vielmehr das in Abgrenzung zur Intimsphäre bestehende Recht auf Achtung der Privatsphäre, das jedermann einen autonomen Bereich der eigenen Lebensgestaltung zugesteht, in dem er seine Individualität unter Ausschluss anderer entwickeln und wahrnehmen kann. Dazu gehört in diesem Bereich auch das Recht, für sich zu sein, sich selber zu gehören und den Einblick durch andere auszuschließen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2012, VI ZR 291/10, NJW 2012, 3645, Rn. 12 in juris). Eine Verletzung der Privatsphäre ist zwar rechtswidrig und zivilrechtlich verfolgbar; sie erfüllt aber nicht den Tatbestand des § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Die zur Last gelegte Tat ist auch nicht nach § 33 KunstUrhG strafbar, weil ein zur Verwirklichung des Tatbestandes erforderliches „Verbreiten“ oder „öffentlich zur Schau stellen“ der Bildaufnahme der Geschädigten durch den Angeschuldigten nicht stattgefunden hat.

Eine Strafverfolgung wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 StGB kommt schon mangels zwingend erforderlichen Strafantrags nicht in Betracht.“