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StPO II: Nachholung des rechtlichen Gehörs, oder: Rechtsmittel und Verletzung des rechtlichen Gehörs

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Als zweite Entscheidung hier dann der schon etwas ältere KG, Beschl. v. 26.08.2021 – 5 Ws 169/21 -, der mir aber jetzt erst vor kurzem zugesandt worden ist.

Das KG nimmt Stellung zur Zulässigkeit und Begründetheit der Beschwerde im sog Nachverfahren nach § 33a StPO und führt dazu aus:

“1. Die Beschwerde ist zulässig.

Das Nachverfahren nach § 33a StPO unterteilt sich in zwei Abschnitte: die Nachholung des rechtlichen Gehörs oder die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrages (Nachholungsverfahren) und die Überprüfung des Beschlusses, sofern das rechtliche Gehör nachträglich zu gewähren war (Überprüfungsverfahren). Der Beschwerde unterliegen (nur) im Nachholungsverfahren ergangene Entscheidungen, mit denen die Nachholung des rechtlichen Gehörs abgelehnt worden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 5 Ws 75/16 –, juris Rn. 14; KG, Beschluss vom 12. März 2007 – 4 Ws 23/07 –, juris Rn. 4), unabhängig davon, ob die Anhörungsrüge als unzulässig (etwa weil der Antrag unsubstantiiert, das Antragsrecht verwirkt oder die Beschwerde eröffnet sei) oder unbegründet (weil die Entscheidung nicht auf dem Fehler beruhe oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege) zurückgewiesen worden ist (vgl. Senat, a. a. O.; KG, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – 4 Ws 78/15 –, juris Rn. 5; Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg, StPO 27. Aufl., § 33a Rn. 27; a. A. OLG Celle, Beschluss vom 1. August 2012 – 1 Ws 290/12 –, juris Rn. 4 f. [Statthaftigkeit der Beschwerde nur bei Ablehnung des Antrags aus formellen Gründen]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. August 2011 – 3 Ws 530/11 –, juris Rn. 11 ff.; Maul in Karlsruher Kommentar, StPO 8. Aufl., § 33a Rn. 13 [vollständiger Ausschluss der Beschwerde]); denn diese Entscheidungen betreffen allein die verfahrensrechtliche Frage, ob das rechtliche Gehör nachzuholen ist (vgl. Senat, a. a. O.; Graalmann-Scheerer a. a. O.). Das Beschwerdeverfahren beschränkt sich folgerichtig auf die Prüfung, ob die Ablehnung der Durchführung des Nachverfahrens zu Recht ergangen ist (vgl. Senat, a. a. O.; KG, a. a. O.). Der Kontrolle durch das Beschwerdegericht entzogen sind dagegen die im Überprüfungsverfahren ergehenden Beschlüsse, das heißt die aufgrund des (im Nachholungsverfahren) nachträglich gewährten rechtlichen Gehörs getroffenen sachlichen Überprüfungsentscheidungen; denn § 33a StPO eröffnet keinen neuen Rechtszug zur Nachprüfung einer unanfechtbaren Sachentscheidung (vgl. Senat, a. a. O.; KG, a. a. O.; OLG Celle, a. a. O.; Graalmann-Scheerer, a. a. O., § 33a Rn. 26 m. w. N.; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 33a Rn.10).

Danach ist die Beschwerde im vorliegenden Fall statthaft. Das Landgericht hat den Antrag auf Nachholung des rechtlichen Gehörs mit dem angefochtenen Beschluss vom 7. Juni 2021 als unzulässig verworfen; eine erneute Sachprüfung hat nicht stattgefunden.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Nachholung des rechtlichen Gehörs zu Unrecht abgelehnt; denn der Erlass des Verwerfungsbeschlusses vom 22. März 2021 hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, soweit sie nicht nach den Prozessvorschriften ausnahmsweise unberücksichtigt bleiben müssen oder können. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen, namentlich nicht bei letztinstanzlichen, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Entscheidungen. Deshalb müssen, damit ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG festgestellt werden kann, im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1983 – 2 BvR 399/81 –, juris Rn. 11 m. w. N.). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (zum Ganzen vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 – 2 BvR 433/15 –, juris Rn. 9; 17. Dezember 1998 – 2 BvR 1556/98 –, juris Rn. 10; 19. Mai 1992 – 1 BvR 986/91 –, juris Rn. 39). Die Gewährleistung des Art. 103 Abs. 1 GG beschränkt sich dabei nicht darauf, sich zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zu äußern, sondern verbürgt dem Verfahrensbeteiligten auch das Recht, sich zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. Februar 2009 – 1 BvR 182/09 –, juris Rn. 21).

Das Maß der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Erörterungspflicht wird nicht nur durch die Bedeutung des Vortrags der Beteiligten für das Verfahren, sondern auch durch die Schwere eines zur Überprüfung gestellten Grundrechtseingriffs bestimmt (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 8. März 2004 – 2 BvR 27/04 –, juris Rn. 18; Senat, a. a. O., Rn. 18; Schmitt, a. a. O., § 34 Rn. 4). Danach wären hier Ausführungen geboten gewesen.

Der mit dem angegriffenen Beschluss des Landgerichts vom 22. März 2021 für rechtmäßig befundene Bestätigungsbeschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 18. Januar 2021 trifft allenfalls für die sichergestellte externe Festplatte Samsung eine endgültige Beschlagnahmeanordnung im Sinne von § 98 Abs. 1 StPO, hinsichtlich der übrigen Speichermedien und des Mini-PCs handelt es sich um eine Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, da im Wege der Durchsicht nach § 110 StPO erst ermittelt werden soll, ob auf den sichergestellten Geräten und Datenträgern Daten gespeichert sind, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 –, juris Rn. 22). Das Sichtungsverfahren gemäß § 110 StPO wird zwar noch der Durchsuchung zugerechnet, ist jedoch angesichts der fortdauernden Besitzentziehung in seiner Wirkung für den Betroffenen der Beschlagnahme angenähert. Die Beschlagnahme oder Maßnahmen nach § 110 StPO, die nur mittelbar aus der Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume folgen, unterfallen dabei nicht mehr dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG, sondern sind, sofern – wie hier – Daten betroffen sind, am Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 23; Beschluss vom 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 –, juris Rn. 80; Beschluss vom 16. Juni 2009 – 2 BvR 902/06 –, juris Rn. 51) zu messen, weil dieses Recht die Befugnis des Einzelnen gewährleistet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 BvR 31/19 –, juris Rn. 37).

Die gesetzliche Grundlage der Beschränkungen des Art. 2 Abs. 1 GG stellen die §§ 94 ff. StPO dar, die die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten als Beweisgegenstände im Strafverfahren erlauben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 2005, a. a. O., Rn. 98).

Insbesondere im Strafprozessrecht setzt jedoch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem staatlichen Handeln Grenzen. Dabei muss der besonderen Eingriffsintensität der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den darauf vorhandenen Daten Rechnung getragen werden. (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 106).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anzunehmen.

Die Beschlagnahme bzw. die Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht der bei dem Beschwerdeführer aufgefundenen Datenträger und der darauf befindlichen Daten greift in das Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung ein.

Zwar hat das Landgericht in seinem Beschluss vom 22. März 2021 sich mit dem Beschwerdevortrag betreffend die Eingrenzungsfunktion des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg und einer durch die Durchsuchungsbeamten am Ort der Durchsuchung einzuräumenden Möglichkeit der freiwilligen Herausgabe der Beweismittel auseinandergesetzt. Darüber hinaus hatte der Beschwerdeführer jedoch beanstandet, dass die bei dem im Ausgangsverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung – von der Durchsuchung betroffenen – Nichtverdächtigen sichergestellten Datenträger im Rahmen einer physikalischen Sicherung einer – jedenfalls teilweisen – Sichtung der Daten zu einem Zeitpunkt unterzogen wurden, zu dem der Beschwerdeführer die in dem Durchsuchungsbeschluss aufgeführten Buchführungsunterlagen bereits freiwillig herausgegeben hatte. Die begonnene Durchsicht als Teil der Durchsuchung könnte zu diesem Zeitpunkt aufgrund der zuvor erfolgten freiwilligen Herausgabe der Buchführungsunterlagen als möglicherweise unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung nicht mehr zulässig gewesen sein und ein Verwertungsverbot nach sich gezogen haben.

Der Beschluss des Landgerichts vom 22. März 2021 setzt sich damit nicht auseinander, obwohl sich dies im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz der Maßnahme geradezu aufdrängte.

Das Schweigen des Beschlusses vom 22. März 2021 zu einem der Kernpunkte der Beschwerdebegründung lässt – gerade auch in Anbetracht der Grundrechtsrelevanz der Sicherstellung von Datenträgern im Rahmen einer Durchsuchung bei einem Nichtverdächtigen – auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Soweit das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers nach dem Rechtsstandpunkt der Strafkammer unbeachtlich gewesen sein sollte, hätte es im konkreten Fall jedenfalls einer kurzen, für den Beschwerdeführer nachvollziehbaren Darlegung der Rechtsauffassung der Kammer bedurft, um die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen zu dokumentieren. Der bloße – formelhafte – Satz, es liege kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Zufallsfunde vor, genügt hierfür nicht.”

StPO III: Verwertbarkeit einer Bild-Ton-Aufzeichnung, oder: Ist der Zeuge ordnungsgemäß belehrt?

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Und als dritte StPO-Entscheidung dann noch das BGH, Urt. v. 14.12.2022 – 6 StR 340/21 – u.a. zur Verfahrensrüge betreffend eine Bild-Tonaufzeichnung und zu deren Verwertbarkeit.

Das LG hat den Angeklagten vom Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit der Anklage hatte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last gelegt, seinen im Jahre 2013 geborenen Sohn J. im Zeitraum 01.01.2017 bis 30.01.2020 im elterlichen Schlafzimmer sowie in einer Gartenlaube aufgefordert zu haben, am Penis des Angeklagten zu manipulieren, wobei der Junge dem jeweils bis zum Samenerguss nachgekommen sei.

Die Strafkammer hat zu den Anklagevorwürfen keine näheren Feststellungen getroffen. Der Angeklagte hat sich auf sein Schweigerecht berufen. Sein Sohn als einziger unmittelbarer Tatzeuge hat in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigert. Die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner ermittlungsrichterlichen Videovernehmung hat die Strafkammer als unverwertbar angesehen.

Gegen den Freispruch hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie hat ihre Verfahrensrüge u.a. auf die unzutreffende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes gestützt und insoweit die Aufklärungsrüge erhoben. Die Revision hatte keinen Erfolg:

“Den erhobenen Verfahrensrügen bleibt der Erfolg versagt.

1. Die auf die unzutreffende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes gestützte Aufklärungsrüge (Verfahrensrüge II.1.a) ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

a) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde der sechsjährige Zeuge J.G. am 21. Februar 2020 ermittlungsrichterlich vernommen; hiervon wurde eine Bild-Ton-Aufzeichnung gefertigt. Der mit Blick auf ein – irrtümlich angenommenes – gemeinsames Sorgerecht des Angeklagten und der Kindsmutter bestellte Ergänzungspfleger hatte tags zuvor schriftlich gegenüber dem Amtsgericht erklärt, dass das Kind von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen werde. Zu Beginn der Vernehmung wurde der Zeuge richterlich auf seine Wahrheitspflicht hingewiesen und ferner wie folgt belehrt: “Und wenn wir jetzt Fragen stellen nach deinem Papa und du sagst, ach, das will ich lieber nicht beantworten, dann sagst du mir das. Dann sagst du mir, das will ich lieber nicht erzählen, okay?”. Anschließend sagte der Zeuge zur Sache aus. Der Verteidiger konnte mittels elektronischer Nachrichten an der Vernehmung aus einem Nebenzimmer mitwirken, in das die Vernehmung audio-visuell übertragen wurde.

Die Kindsmutter, die Zeugin G., erklärte im August 2020 im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens zu Protokoll, mit der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung durch das Landgericht einverstanden zu sein. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer wiederholte sie dieses Einverständnis. Dort berief sich indes J.G. nach Belehrung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht. Sodann wurde er gefragt, ob er mit Blick auf die fehlerhafte Belehrung bei seiner ermittlungsrichterlichen Vernehmung “bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einer Aussage bereit gewesen wäre”.

b) Die Beschwerdeführerin trägt die für eine revisionsgerichtliche Prüfung des Geschehens erforderlichen Tatsachen nicht vollständig vor (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

aa) Nach dem Beschwerdevorbringen wäre die Bild-Ton-Aufzeichnung wegen einer rechtsfehlerhaften Belehrung des Zeugen durch den Ermittlungsrichter grundsätzlich unverwertbar.

(1) Zwar steht die nachträgliche Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung nach § 255a Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2019 − 5 StR 555/19, NStZ 2020, 181; nicht tragend bereits BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 83; Beschluss vom 15. Juli 2016 – GSSt 1/16, BGHSt 61, 221, 239; BeckOK StPO/Berg, 45. Ed., § 255a Rn. 11 mwN; LR/Mosbacher, 27. Aufl., § 255a Rn. 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 52 Rn. 94). Die vernehmungsersetzende Vorführung dieses Beweissurrogats nach § 255a Abs. 2 StPO setzt aber eine vorangegangene ordnungsgemäße Beweiserhebung unter Wahrung der wesentlichen Verfahrensvorschriften voraus (vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl., § 255a Rn. 9; KMR/R. Fischer, StPO, 107. Lfg., § 255a Rn. 44; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 255a Rn. 8a). Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung, welche in Bild und Ton aufgezeichnet wird (§ 58a StPO), sind deshalb namentlich die rechtlich geschützten Belange des Beschuldigten, etwa seine Gelegenheit zur Mitwirkung (vgl. § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.; im Einzelnen KMR/R. Fischer, aaO Rn. 45 ff.), zu wahren. Dies gilt gleichermaßen für Zeugenrechte (vgl. BeckOK StPO/Berg aaO; KK-StPO/Diemer aaO). Denn die rechtlichen Maßgaben des § 255a Abs. 2 StPO stehen im regelungssystematischen Zusammenhang mit § 58a StPO. Dieser ermöglicht unter näher bestimmten Voraussetzungen eine Videodokumentation der Vernehmungsinhalte und ergänzt insoweit die Übrigen – unbeschränkt fortgeltenden – Verfahrensregeln über richterliche Zeugenvernehmungen etwa im Ermittlungsverfahren (vgl. §§ 162, 48 ff. StPO).

Ist die gebotene ordnungsgemäße Zeugenbelehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO versehentlich unterblieben, kann die Bild-Ton-Aufzeichnung grundsätzlich nicht vernehmungsersetzend eingeführt werden. Über § 255a Abs. 2 StPO kann die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung – als Beweissurrogat – eine unmittelbare Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung aus Gründen des Opferschutzes ersetzen. Die Vernehmung durch den Ermittlungsrichter (§ 162 StPO) erweist sich damit gleichsam als vorverlagerter Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 81 f.). Für diese ist anerkannt, dass eine Zeugenaussage bei versehentlich unterbliebener Zeugenbelehrung oder Einholung einer Zustimmung nach § 52 Abs. 2 StPO – im selben Umfang wie bei § 252 StPO – weder verlesen noch verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 1960 – 2 StR 44/60, BGHSt 14, 159, 160; vom 10. Februar 2021 – 6 StR 326/20, NStZ-RR 2021, 142, 143). Dies gilt gleichermaßen, wenn die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung (§ 58a StPO) die Zeugenvernehmung über § 255a Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung als deren vorverlagerter Teil ersetzen soll. Auch dann fehlt es wegen des Belehrungsmangels an einer wirksamen Disposition des Zeugen im Rahmen der richterlichen Vernehmung über sein Recht aus § 52 Abs. 1 StPO und mithin an einem ordnungsgemäß vorangegangenen Verfahren (vgl. aber zur fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – nicht tragend – BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.).

(2) Hier reichte die dem Zeugen erteilte Belehrung nicht aus, um den Weg zu einer Vorführung der aufgezeichneten Zeugenvernehmung (§ 255a Abs. 2 StPO) zu öffnen. Die Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO erweist sich bereits mit Blick auf den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 Abs. 1 StPO als mangelhaft. Die gewählten Formulierungen legen – auch eingedenk der gebotenen und hier ersichtlich vorgenommenen kindgerechten Fassung – nahe, dass der Zeuge zwar die Antworten auf einzelne Fragen (vgl. § 55 StPO), nicht aber – wie ihm gesetzlich garantiert – die Aussage vollständig verweigern kann. Überdies fehlte es an dem Hinweis an den Zeugen, dass er sein Recht auf Verweigerung des Zeugnisses auch ungeachtet der vom Ergänzungspfleger erteilten Zustimmung ausüben kann.

bb) Der Senat kann die Verwertbarkeit des Beweismittels anhand des Revisionsvortrags allerdings nicht abschließend beurteilen. Die Verwertbarkeitsfrage könnte nämlich anders zu bewerten sein, wenn der Zeuge die Verwertung der Angaben mit der Folge der Heilung des Verfahrensfehlers genehmigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 1 StR 20/15, NStZ 2015, 232; vom 25. August 2020 – 2 StR 202/20, NStZ 2021, 58). Hierzu schweigt die Revision; die ohne nähere Erörterungen zusammengestellten Auszüge aus der Sitzungsniederschrift ersetzen den notwendigen Revisionsvortrag nicht.”

StPO II: Umfang eines Auskunftsverweigerungsrechts, oder: Verdacht für frühere falsche Verdächtigung

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Bei der zweiten StPO-Entscheidung des 6. Strafsenats, die ich vorstelle, handelt es sich um das BGH, Urt. v. 14.12.2022 – 6 StR 338/22. Ergangen ist das Urteil in einem Verfahren wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln u.a.

Das LH hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt. Im Übrigen
hat es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch sowie die unterbliebene Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel blieb ohne Erfolg, weil die StA nach Auffassung des BGH die Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet hatte:

“Nach den Feststellungen erwarb der – insoweit geständige – Angeklagte einige Tage vor dem 23. September 2020 zum Eigenkonsum von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten 20 g Marihuana und 2 g Methamphetamin (Fall 26 der Anklageschrift). Von den weiteren Anklagevorwürfen, von August 2019 bis April 2020 in 25 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, indem er jeweils 10 g Methamphetamin an den Zeugen H. gewinnbringend verkauft habe, hat das Landgericht ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Fälle 1 bis 25 der Anklageschrift). Zur Begründung hat es namentlich ausgeführt, dass H. und der Angeklagte zwar langjährige Bekannte gewesen seien, die gelegentlich unentgeltlich Betäubungsmittel für den Eigenkonsum ausgetauscht hätten. Feststellungen zu Verkaufsgeschäften des Angeklagten hätten sich mit Blick auf das Bestreiten des Angeklagten, die umfassende Auskunftsverweigerung (§ 55 StPO) des einzigen unmit-
telbaren Belastungszeugen H. sowie dessen teilweise widersprüchlichen und insgesamt nicht glaubhaften Angaben im Ermittlungsverfahren aber nicht treffen lassen.

II.

Den Verfahrensrügen, mit denen die Staatsanwaltschaft einerseits eine Verletzung der Aufklärungspflicht und andererseits die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags beanstandet, bleibt der Erfolg versagt.

1. Nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin liegt ihnen folgendes Verfahrens-
geschehen zugrunde:

Das Landgericht ordnete die Vorführung des Zeugen H. an, der rechtskräftig wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen, nach vorangegangenem Erwerb vom Angeklagten (entspricht den Fällen 1 bis 25 der Anklageschrift), verurteilt worden war. Zum zweiten Hauptverhandlungstermin erschien der Zeuge, berief sich auf sein Auskunftsverweigerungsrecht und wurde sodann „im allseitigen Einvernehmen“ entlassen. Am folgenden Sitzungstag beanstandete der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Anordnung des Vorsitzenden, wegen eines vermeintlich umfassenden Auskunftsverweigerungsrechts von „der Vernehmung des Zeugen … abzusehen“. Überdies beantragte er für den Fall, dass „das Gericht entgegen der bisherigen Anordnung von einem Nichtbestehen eines umfassenden Auskunftsverweigerungsrechts des Zeugen“ ausgehen sollte, dessen erneute Ladung und Vernehmung. Das Gericht bestätigte die sachleitende Anordnung und zugleich die Bewertung, dass dem Zeugen ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zustehe.

2. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Beschwerdeführerin beanstandet, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 55 Abs. 1, § 244 Abs. 2 StPO von der Sachvernehmung des Zeugen H. abgesehen, bleibt ohne Erfolg.

a) Die Verfahrensbeanstandung ist bereits nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

aa) Denn eine zulässig erhobene Aufklärungsrüge setzt voraus, dass der Revisionsführer eine bestimmte Beweistatsache und die für die Beweiseignung und -bedeutung im Zeitpunkt der Hauptverhandlung wichtigen Umstände angibt, aufgrund derer sich das Tatgericht zu der vermissten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. September 1998 – 5 StR 145/98, NStZ 1999, 45; vom 18. Juli 2019 – 5 StR 649/18, Beschlüsse vom 18. August 1993 – 3 StR 469/93, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7; vom 1. Juli 2010 – 1 StR 259/10, NStZ-RR 2010, 316).

bb) Daran fehlt es hier. Die zusammenfassende Würdigung der Zeugenaussagen von H. und R. im Beschluss der Strafkammer ersetzt die notwendige vollständige Mitteilung ebenso wenig wie die in Bezug genommenen Chatnachrichten.

Auch die Berücksichtigung der Urteilsgründe, die der Senat auf die erhobene Sachrüge hin zur Kenntnis nimmt, ändert an der Unvollständigkeit des Rügevorbringens nichts (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 1990 – 1 StR 693/89, BGHSt 36, 384, 385; vom 26. Mai 1992 – 5 StR 122/92, NJW 1992, 2304, 2305; vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 205). Zwar werden dort Angaben des Zeugen H. wiedergegeben. Eine revisionsgerichtliche Überprüfung anhand dieser Zusammenfassung und eingedenk der nur unvollständig mitgeteilten Chatinhalte wird
hier aber nicht ermöglicht.

b) Die Verfahrensrüge wäre vor dem Hintergrund des mitgeteilten Verfahrensgeschehens und eingedenk des begrenzten revisionsgerichtlichen Prüfungsumfangs (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1997 – 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 326; vom 16. November 2006 – 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 148) auch unbegründet. Die Strafkammer hat den Umfang des Auskunftsverweigerungsrechts nicht verkannt. Zwar ist in § 55 StPO nur von der Auskunftsverweigerung auf einzelne Fragen die Rede. Jedoch kann ein Zeuge die Auskunft dann insgesamt verweigern, wenn seine Aussage mit seinem etwaigen strafbaren Verhalten in so engem Zusammenhang steht, dass eine Trennung nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 1987 – I BGs 286/87, StV 1987, 328, 329; Urteil vom 9. Juli 1991 – 1 StR 312/91, BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 1). Von einem solchen Zusammenhang ging die Strafkammer in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Sie hat konkrete Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass der Zeuge im Fall einer Aussage in der Hauptverhandlung Verdachtsmomente für eine frühere falsche Verdächtigung des Angeklagten (§ 164 StGB) liefern würde. Hierfür hat sie insbesondere auf aussageimmanente Widersprüche und auf Inhalte von Chatnachrichten abgehoben, die sich teilweise als unvereinbar mit seinen Angaben erwiesen hätten.

3. Ohne Erfolg beanstandet die Beschwerdeführerin auch, dass die Strafkammer ihren hilfsweise gestellten „Beweisantrag“ auf Vernehmung des Zeugen H. nicht beschieden habe.

a) Schon die prozessuale Bedingung, an welche die Beschwerdeführerin ihr
Beweiserhebungsbegehren selbst geknüpft hat, war nicht eingetreten. Nach Ansicht
der Strafkammer stand dem Zeugen nämlich ein umfassendes Aussageverweige-
rungsrecht nach § 55 StPO zu.

b) Überdies handelte es sich hier – mangels einer konkreten Beweisbehauptung – nicht um einen förmlichen Beweisantrag (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), sondern lediglich um eine, nach Sachaufklärungsgesichtspunkten (§ 244 Abs. 2 StPO) zu behandelnde, Beweisanregung. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass in der Erklärung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zugleich ein „Widerruf“ des von diesem zuvor erklärten Einverständnisses nach § 245 Abs. 1 Satz 2 StPO gesehen werden könnte. Denn die Prozesserklärung, nicht mehr an dem zuvor erteilten, freilich aber unwiderruflichen Einverständnis mit dem Absehen von der Beweiserhebung festhalten zu wollen, genügt den gesetzlichen Anforderungen eines Beweisantrags nicht
(aA Krehl in: KK-StPO, 9. Aufl., § 245 Rn. 22; Sättele in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 5. Aufl., § 245 Rn. 18), weil hiermit jedenfalls keine hinreichend konkrete Tatsache unter Beweis gestellt wird, auf welche die gesetzlichen Ablehnungsgründe sinnvoll angewendet werden könnten (Becker in: Löwe-Rosenberg, 27. Aufl., § 245 Rn. 38; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 245 Rn. 14; Arnoldi, NStZ 2018, 305, 308).”

Pflichti III: Rückwirkende Bestellung unzulässig?, oder: Wenn schon, dann aber bitte “sauber argumentieren”

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Und zum Tagesschluss dann – wie könnte es anders sein – noch zwei Entscheidungen zur Zulässigkeit der rückwirkenden Beiordnung. Das ist der Dauerbrenner und er wird es wahrscheinlich auch bleiben, wenn nicht der Gesetzgeber oder der BGH – aber da muss man erst mal hinkommen 🙂 – die Frage endlich klären.

Bei den beideb Beschlüssen, die ich hier vorstelle, handelt es sich um den LG Berlin, Beschl. v. 21.12.2022 – 534 Qs 97/22 – und um den AG Neuruppin, Beschl. v. 10.11.2022 – 89 Gs 1790/22. Beide halten die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers für nicht zulässig.

Ich erspare mir, die Beschlüsse hier weiter einzustellen. Denn sie bringen nichts Neues. Allerdings eine Anmerkung muss sein.

Es ist immer “erfrischend”, wenn zu der neuen Rechtslage – die Neuregelung ist seit 2019 in Kraft – mit Rechtsprechung aus den 90-ziger Jahren argumentiert wird, so in beiden Beschlüssen. Das LG Berlin stellt die beiden Auffassungen da und führt aus, dass die Meinung, die die rückwirkende Bestellung für zulässig ist, eine “Mindermeinung” gewesen sei, was m.E. nicht stimmt. Und dann kommt man zur Ablehnung dieser Mindermeinung auch nach neuem Recht zwar mit dazu ergangener Rechtspechung, unterschlägt aber, dass es reichlich Entscheidungen von LG/AG und auch OLG gibt, die das anders sehen. Nun ja, kann man ja mal vergessen. Aber eine saubere Argumentation/Diskussion ist das nicht.

Das AG Neuruppin macht es nicht viel besser. Es schreibt zu “Mindermeinung” einfach gar nichts.

 

Pflichti II: Geht eine “kostenneutrale” Umbeiordnung?, oder: Ja, aber Verzicht muss erklärt werden

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Im zweiten Posting dann wieder einmal etwas zur sog. Kostenneutralen Umbeiordnung, und zwar der LG Braunschweig, Beschl. v. 22.12.2022 – 4 Qs 371/22. Das AG hatte “umbeigeordnet”, allerdings ” mit der Maßgabe, dass der Landeskasse durch die Umbeiordnung keine Mehrkosten entstehen”. Dagegen wendet sich der “umbeigeordnete” Rechtsanwalt mit Erfolg:

“Die sofortige Beschwerde ist ferner auch begründet.

Die angegriffene gerichtliche Bestimmung, dass für den Beschwerdeführer ein Anspruch auf die bereits entstandenen Verteidigerkosten nicht besteht, findet keine Stütze im Gesetz und ist daher aufzuheben.

Der Wechsel des Pflichtverteidigers ist nunmehr seit Inkrafttreten des Gesetzes vom 10.12.20218 (BGBl. I S. 2128) gesetzlich in § 143 a StPO geregelt. Der hiesige Fall des einverständlichen Pflichtverteidigerwechsels wurde durch das genannte Gesetz zwar nicht explizit geregelt, soll aber nach den von der Rechtsprechung entwickelten Maßgaben weiterhin möglich sein (vgl. BT-Drucks. 19/13829, 47).

Nach diesen Maßgaben ist dem Wunsch des Beschuldigten auf Wechsel des Pflichtverteidigers nachzukommen, wenn der bisherige Pflichtverteidiger damit einverstanden ist und durch die Bestellung des neuen Verteidigers weder eine Verfahrensverzögerung noch Mehrkosten für die Staatskasse verursacht werden (vgl. OLG Stuttgart BeckRS 2017, 130397; KG NStZ 2017,305; 1993, 201; OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 18697, OLG Karlsruhe NStZ 2016, 305; OLG Braunschweig BeckRs 2015,15078). Der Begriff der Mehrkosten erfasst nur solche Gebührenpositionen, die durch eine neue Bestellung doppelt entstehen würden (Grund- und Verfahrensgebühr), nicht dagegen Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder (vgl. OLG Celle, BeckRS 2019, 7185). Die erforderliche Kostenneutralität ist gewahrt, wenn der neue Verteidiger auf die bisher für die Pflichtverteidigung angefallenen Gebühren (Grund- und Verfahrensgebühr) verzichtet (vgl. Krawczyk, BeckOK StPO, 37. Edition, Sand 01.07.2020, § 143a Stpo, Rn. 33 ff. m.w.N.).

Diesen Voraussetzungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht, sodass sie keinen Bestand haben kann. Einen Verzicht auf die bereits Rechtsanwalt pp. entstandenen Gebühren hat der Beschwerdeführer nicht erklärt. Er wurde diesbezüglich auch nicht durch das Amtsgericht angehört.

Eine gerichtliche Kompetenz, die Gebühren des neuen Pflichtverteidigers nach Pflichtverteidigerwechsel zu begrenzen, besteht nicht. Vorliegend wäre das Amtsgericht gehalten gewesen, vor der Entscheidung über den Pflichtverteidigerwechsel eine Stellungnahme vom Beschwerdeführer im Hinblick auf die Kostenneutralität des Pflichtverteidigerwechsels einzuholen. Dass dies nicht erfolgt ist, kann nicht zu Lasten des Beschwerdeführers gehen.”