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Vollmacht II: Was darf der Verteidiger mit Vertretervollmacht?

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Die zweite Entscheidung stammt – wie bereits angekündigt – auch vom KG. Es handelt sich um den KG, Beschl. v. 01.07.2020 – (4) 121 Ss 71/20 (74/20). Er hat die Problematik: Verteidiger als Vertreter zum Gegenstand.

Nach dem knapp mitgeteilten Sachverhalt hatte in der Haupverhandlung beim AG nach Einspruch gegen einen Strafbefehl der mit entsprechender schriftlicher Vertretungsvollmacht als Vertreter für den abwesenden Angeklagten tätig gewordene Verteidiger die Beschränkung des Einspruchs auf das Strafmaß erklärt. Um die Wirksamkeit der Beschränkung wurde nun gestritten. Das KG hat sie als wirksam angesehen:

“Der Senat hat bereits entschieden, dass ein mit solcher ausdrücklicher Vollmacht ausgestatteter Verteidiger als Vertreter des Angeklagten im Sinne des § 411 Abs. 2 StPO befugt ist, sämtliche zum Verfahren gehörenden Erklärungen abzugeben, zu denen Rechtsmittelrücknahmen und somit auch Rechtsmittelbeschränkungen, die Teilrücknahmen darstellen, gehören (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Mai 2009 – [4] 1 Ss 155/09 [94/09] – mwN).

Dies folgt aus dem Umstand, dass ein Verteidiger, der nicht nur als Beistand des Angeklagten (§ 137 StPO) tätig wird, sondern den abwesenden Angeklagten nach § 411 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung zulässig vertritt, in dieser Verfahrenssituation an die Stelle des Angeklagten tritt und mit Wirkung für und gegen diesen Erklärungen abgeben und entgegennehmen, den Angeklagten also in der Erklärung und im Willen vertreten kann (vgl. BGHSt 9, 356; OLG Karlsruhe NStZ 1983, 43; Brauer in HK-StPO 6. Aufl., § 411 Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 411 Rn. 6; Mezger in KMR-StPO, § 411 Rn. 14; Alexander in Radtke/Hohmann, StPO, § 411 Rn. 14; Temming in Graf, StPO 3. Aufl., § 411 Rn. 6; Momsen in SSW-StPO 4. Aufl., § 411 Rn. 10; Eckstein in MüKo-StPO, § 411 Rn. 29; Andrejtschitsch in HK-GS 4. Aufl., § 411 Rn. 9); die dem Verteidiger für die Hauptverhandlung erteilte Vertretungsmacht umfasst m.a.W. alle Verfahrensbefugnisse des Angeklagten (vgl. Deiters in SK-StPO 5. Aufl., § 234 Rn. 5; s. auch [für die Vertretung nach § 329 Abs. 2 StPO] Meyer-Goßner/ Schmitt aaO, §  329 Rn. 15: der den Angeklagten vertretende Verteidiger hat „alle Angeklagtenrechte“). Folgerichtig wird insbesondere in der anwaltlichen Literatur der Hinweis gegeben, dass der Verteidiger, sollte er den Angeklagten in der Hauptverhandlung gemäß § 411 Abs. 2 StPO vertreten, zur eigenen Sicherheit vorab alle Eventualitäten mit dem Angeklagten erörtern und dies dokumentieren sollte, was insbesondere für eine eventuell („zur Schadensbegrenzung“) erforderliche Einspruchsrücknahme in der Hauptverhandlung gelte (vgl. Böttger in AnwK-StPO, § 411 Rn. 28; ebenso Brauer aaO). Dieses warnenden Hinweises bedürfte es nicht, wäre (auch) der den Angeklagten nach § 411 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung vertretende Verteidiger, wie die Revision meint, nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen Ermächtigung im Sinne des § 302 Abs. 2 StPO befugt, den Einspruch gegen den verfahrensgegenständlichen Strafbefehl (zum Teil) zurückzunehmen.

Die mit der Gegenerklärung vorgebrachten Erwägungen des Revisionsverteidigers verfangen nicht. Die Aussage in der Kommentierung von Meyer-Goßner/Schmitt (aaO, § 234 Rn. 13), es könne mit der Revision „gerügt werden, dass eine wirksame Vertretungsmacht nicht bestanden hat“, ist ebenso selbstverständlich richtig, wie sie für die hier interessierende Fragestellung nicht entscheidend ist und dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Entgegen der Annahme der Verteidigung lag der von ihr herangezogenen Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25. Februar 2013 – III-3 RVs 24/13 – [juris]) keine „identische Sachverhaltskonstellation“ zugrunde. In jenem Fall hatte der Verteidiger vielmehr die Einspruchsbeschränkung bereits vor der Hauptverhandlung schriftsätzlich erklärt, sodass das OLG Düsseldorf zutreffend die allgemeinen Rechtsgrundsätze zur Anwendung gebracht hat, die von der Rechtsprechung hinsichtlich des Erfordernisses einer ausdrücklichen Ermächtigung des Verteidigers zur Rechtsmittelrücknahme entwickelt worden sind und die auch vom Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa StV 2016, 152 [Ls] mit zust. Anm. Meyer-Lohkamp) vertreten werden.

Angesichts dessen, dass sich die Entscheidung des OLG Düsseldorf hiernach nicht mit einer Beschränkungserklärung eines nach § 411 Abs. 2 StPO zur Vertretung befugten und hierzu bereiten Verteidigers in der Hauptverhandlung befasst hat, war die Sache entgegen der Auffassung des Revisionsverteidigers nicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen.

Unzutreffend ist auch die Annahme des Verteidigers, die vorgenannte Entscheidung des Senats stehe im Widerspruch zu der Entscheidung KG NJW 2009, 1686. In jener Entscheidung (des Schifffahrtsobergerichts Berlin), die der Senat in seinem Beschluss vom 13. Mai 2009 im Übrigen zur Abgrenzung von der Konstellation des § 302 Abs. 2 StPO ausdrücklich zitiert hat, lag es so, dass es zwar zu einem Rechtsmittelverzicht durch die Verteidigerin in der Hauptverhandlung gekommen ist. Dem lag aber schon kein originäres Strafbefehlsverfahren zugrunde. Vielmehr war der Angeklagte, dem mit Anklageschrift eine fahrlässige Trunkenheit im Verkehr zur Last gelegt worden war, nicht zur Hauptverhandlung erschienen, woraufhin ein Übergang in das Strafbefehlsverfahren erfolgte und die Verteidigerin nach Verkündung des vom Gericht in der Hauptverhandlung auf Antrag der Amtsanwaltschaft erlassenen Strafbefehls „im Namen des Angeklagten“ auf Rechtsmittel gegen diesen Strafbefehl verzichtete (wobei kein Anhaltspunkt dafür bestand, dass die Verteidigerin vor dem Hauptverhandlungstermin mit dem Angeklagten die Möglichkeit eines Übergangs in das Strafbefehlsverfahren und die Bedingungen für einen Rechtsmittelverzicht erörtert oder sie den Angeklagten nach Verkündung des Strafbefehls und vor Abgabe der Verzichtserklärung kontaktiert hatte). Das Schifffahrtsobergericht hat seine Entscheidung angesichts dieses Verfahrensgangs folgerichtig ebenfalls auf die allgemeinen Grundsätze gestützt, die für die Wirksamkeit einer Rücknahme- bzw. Verzichtserklärung nach § 302 Abs. 2 StPO gelten, ohne dass die Vorschrift des § 411 Abs. 2 StPO oder eine „Vertretung“ des Angeklagten durch seine Verteidigerin auch nur erwähnt worden wären.

Auch diese Entscheidung befasst sich somit nicht mit der hier in Rede stehenden Konstellation einer Vertretung des abwesenden Angeklagten durch seinen Verteidiger nach § 411 Abs. 2 StPO, der eine Sondervorschrift (auch) zu § 234 StPO darstellt (vgl. nur Becker in LR-StPO 27. Aufl., § 234 Rn. 5), der – anders als § 410 Abs. 1 StPO – nicht die entsprechende Geltung des § 302 Abs. 2 StPO anordnet, und dessen im Vergleich zu der Vertretung nach § 234 StPO unterschiedliche Struktur auch darin deutlich wird, dass im Falle des § 411 Abs. 2 StPO – anders als bei § 234 StPO (vgl. Becker aaO, § 236 Rn. 3 mwN) – durch die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Angeklagten die Vertretungsbefugnis des Verteidigers nicht suspendiert wird (vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 411 Rn. 4 mwN).”

Vollmacht I: Rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht, oder: Wirksame Zustellung?

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In die 33. KW./2020 starte ich dann mit zwei Vollmachtsentscheidungen. Ist ja immer ein beliebtes Thema. Beide Entscheidungen kommen vom KG.

Im KG, Beschl. v.15.06.2020 – (4) 161 Ss 55/20 (59/20) – geht es um eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts:

Das AG hat den Angeklagten “wegen Untreue in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Antragsteller hat hiergegen durch seinen mit Strafprozessvollmacht vom 27. August 2018 legitimierten Wahlverteidiger Berufung eingelegt. Dieser hat dem Gericht am 25. September 2019 die Niederlegung des Mandats angezeigt, dieses ausweislich schriftlicher Mitteilung vom 2. Oktober 2019 nachfolgend aber „wieder aufgenommen“. In der Berufungs­hauptverhandlung vom 22. November 2019 ist der Verteidiger sodann für den – zum Termin nicht erschienenen – Angeklagten aufgetreten und hat dort eine Kopie der bereits bei den Akten befindlichen, auf den 27. August 2018 datierenden Vollmachtsurkunde vorgelegt, die als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll genommen wurde. Die Berufung des Antragstellers ist durch das Landgericht Berlin am 22. November 2019 unter anderem mit der Begründung gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen worden, dass der Angeklagte nicht in zulässiger Weise durch seinen Verteidiger vertreten worden sei.

Hinsichtlich dieser (nur) seinem Verteidiger am 5. Dezember 2019 zugestellten Entscheidung hat der Antragsteller am 29. November 2019 gemäß § 329 Abs. 7 StPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und Revision eingelegt, ohne letztere im Folgenden jedoch zu begründen. Nach rechtskräftiger Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Landgericht Berlin die Revision des Antragstellers mit Beschluss vom 13. März 2020, (nur) dem Verteidiger des Angeklagten zugestellt am 18. März 2020, gemäß § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen und dies damit begründet, dass innerhalb der gesetzlichen Frist keine Revisionsbegründung eingegangen sei. Mit der hier verfahrensgegenständlichen undatierten, bei dem Landgericht Berlin am 1. April 2020 eingegangenen Erklärung „widerspricht“ der Antragsteller dem Beschluss vom 13. März 2020. Er habe einen Rechtsanwalt gehabt, der aus seiner (des Antragstellers) Sicht seine Vertretung übernommen habe; er habe nicht wissen können, ob sein Verteidiger zugelassen sei oder nicht. Leider erreiche er diesen derzeit nicht, und es sei „in dieser besonderen Situation“ auch schwierig, einen Rechtsbeistand zu finden, der dem Gericht antworten könne. Er bitte daher um „Fristverlängerung“.”

Das KG hat keine Wiedereinsetzung gewährt:

“Der so ausgelegte Antrag, zu dessen Bescheidung der Senat gemäß § 46 Abs. 1 StPO berufen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 346 Rn. 16), ist jedoch unzulässig. Für die Zulässigkeit eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es einer Fristversäumnis des Antragstellers sowie – unter anderem – seines genauen, in sich schlüssigen Vortrags von Umständen, die ein eigenes Verschulden an der Fristversäumnis ausschließen (vgl. Senat, Beschluss vom 16. September 2011 – 4 Ws 84/11 –).

a) Zwar hat der Antragsteller eine Frist versäumt, denn er hat seine Revision innerhalb der insoweit vorgesehenen gesetzlichen Frist nicht begründet.

Die Revisionsanträge und ihre Begründung sind gemäß § 345 Abs. 1 Satz 1 StPO spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels anzubringen. Die Einlegung des Rechtsmittels wiederum muss bei einem ? wie hier – in Abwesenheit des Angeklagten verkündeten Urteil nach § 329 Abs. 1 StPO gemäß § 341 Abs. 2 StPO binnen einer Woche nach der (wirksamen) Zustellung des Urteils erfolgen, wobei der Ablauf dieser Frist für den Beginn der Revisionsbegründungsfrist auch dann maßgeblich ist, wenn die Revision – wie vorliegend – bereits vor der Zustellung des Urteils eingelegt worden ist (vgl. Franke in Löwe-Rosenberg aaO, § 345 Rn. 4).

aa) Die Frist zur Einlegung der Revision begann demnach am 5. Dezember 2019 mit der Urteilszustellung an den Verteidiger des Antragstellers. Diese war wirksam, der Verteidiger insbesondere im Zeitpunkt der Zustellung zu deren Entgegennahme bevollmächtigt.

(1) Allerdings ergab sich die insoweit erforderliche Zustellungsvollmacht nicht bereits aus § 145a Abs. 1 StPO. Nach dieser Vorschrift gilt neben dem bestellten auch der gewählte Verteidiger als ermächtigt, Zustellungen in Empfang zu nehmen, sofern sich seine Vollmacht bei den Akten befindet, sei es in Gestalt einer Vollmachtsurkunde oder eines Sitzungsprotokolls, in dem eine in der Haupt­verhandlung durch den Angeklagten mündlich erklärte allgemeine Strafprozessvollmacht beurkundet ist (vgl. BGHSt 41, 303, 304; Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 145a Rn. 9). Ein nur konkludentes Verhalten, etwa das bei gleichzeitiger Anwesenheit des Angeklagten erfolgende Auftreten des Verteidigers in der Hauptverhandlung, erfüllt die Voraussetzungen des § 145a Abs. 1 StPO dagegen nicht (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 144; BGHSt 41, 303, 304; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996, 237; KG NStZ-RR 2016, 289 [zur Parallelvorschrift § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG]; Thomas/Kämpfer in Münchener Kommentar, StPO 1. Aufl., § 145a StPO Rn. 3; Beulke in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO 4. Aufl., § 145a Rn. 5; Wohlers in Systematischer Kommentar, StPO 5. Aufl., § 145a Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt aaO; a. A.: Lüderssen in Löwe-Rosenberg aaO, § 145a StPO Rn. 4). Gegen die Einbeziehung auch konkludenter Bevollmächtigungen in den Anwendungsbereich des § 145a Abs. 1 StPO streitet zum einen dessen Wortlaut, der eine bei den Akten befindliche Vollmacht verlangt (vgl. BGHSt 41, 303, 304; OLG Karlsruhe aaO; Beulke aaO Rn. 5; Wohlers aaO Rn. 8), zum anderen dessen Sinn und Zweck, der darin besteht, Rechtsklarheit herzustellen, und durch die Frage, ob tatsächlich (konkludent) mandatiert wurde, konterkariert würde (vgl. BGH aaO; Beulke aaO).

Vorliegend hatte der Angeklagte seinem Wahlverteidiger zwar am 27. August 2018 eine Strafprozessvollmacht erteilt und der Verteidiger diese zu den Akten gereicht. Die Vollmacht war jedoch am 25. September 2019 entsprechend § 168 BGB wieder erloschen, als der Verteidiger dem Gericht mitteilte, dass er den Antragsteller nicht mehr vertrete (vgl. BGH NStZ 1991, 94, 95; OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 369; Meyer-Goßner/Schmitt aaO Rn. 11). Allein dadurch, dass der Verteidiger dem Gericht die Wiederaufnahme des Mandats angezeigt hat, für den Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung aufgetreten ist und dort die (bereits erloschene) Vollmachtsurkunde vorgelegt hat, konnte die Rechtsfolge des § 145a StPO nicht (erneut) ausgelöst werden. Nach dem Erlöschen einer Vollmacht müssen – auch insoweit im Interesse der Rechtsklarheit – die gleichen Formerfordernisse gelten wie vor deren erstmaliger Vorlage beziehungsweise gerichtlich protokollierter Erteilung (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2009, 144, 145; OLG Stuttgart aaO; Beulke aaO Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt aaO Rn. 11); es bedarf mithin einer aktenkundigen, eine erneute Mandatierung ausweisenden Vollmachtsurkunde beziehungsweise (nochmals) einer mündlich erklärten und im Sitzungsprotokoll beurkundeten Bevollmächtigung des Verteidigers durch den Angeklagten (vgl. OLG Hamm aaO; OLG Stuttgart aaO). An beidem fehlt es hier.

(2) Der Verteidiger des Angeklagten verfügte im Zeitpunkt der Zustellung des Urteils jedoch über eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine wirksame Zustellung nicht nur über die Fiktion aus § 145a Abs. 1 StPO, sondern auch auf der Grundlage einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht erfolgen kann (vgl. BGH StraFo 2010, 339; KG aaO mwN), die im Gesetz weitestgehend nicht geregelt und deren Erteilung an keine besondere Form gebunden ist (vgl. OLG Rostock NStZ-RR 2003, 336; OLG Brandenburg VRS 117, 305, 307).

Liegt eine ausdrückliche Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Zustellungen nicht vor, so ist die Frage, ob der Angeklagte und sein Verteidiger dahingehend übereingekommen sind, anhand der Gesamtheit der erkennbaren Umstände sowie des Auftretens des Rechtsanwalts im Verfahren zu entscheiden (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20. April 2016 – 1 Ws 40/16 –, juris Rn. 12; KG aaO); auf das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht kann mithin ? anders als im Rahmen des § 145a Abs. 1 StPO bezüglich der allgemeinen Strafprozessvollmacht – auch aus konkludentem Verhalten geschlossen werden.

Vorliegend war der Verteidiger des Angeklagten durch die ihm am 27. August 2018 erteilte Vollmacht unter anderem ausdrücklich ermächtigt, „Zustellungen zu bewirken und entgegenzunehmen“. Zwar war mit der Niederlegung des Mandats auch diese Zustellungsvollmacht zunächst erloschen. Sie ist jedoch noch vor der am 5. Dezember 2019 erfolgten Zustellung des Urteils wiederaufgelebt, denn das Mandats­verhältnis zwischen dem Antragsteller und seinem Verteidiger ist vor der Berufungshauptverhandlung in seinem bisherigen Umfang wiederaufgenommen worden. Dies liegt bereits angesichts der auf das bisherige Verteidigungsverhältnis rekurrierenden Anzeige der „Wiederaufnahme“ des Mandats nahe und wird bestätigt durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde vom 27. August 2018 in der Berufungs­hauptverhandlung, der die konkludente anwaltliche Versicherung zu entnehmen ist, (erneut) nach Maßgabe dieser Vollmacht legitimiert zu sein.

Soweit in der Rechtsprechung im Interesse der Rechtssicherheit und –klarheit überwiegend verlangt wird, dass eine etwaige (ausdrückliche) rechtgeschäftliche Zustellungsvollmacht beziehungsweise die Tatsachen, aus denen auf ihr Vorliegen geschlossen wird, urkundlich nachgewiesen sind (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Oktober 2015 ? 2 [7] SsBs 467/15 –, juris Rn. 12; OLG Brandenburg aaO, 308; BayObLG NJW 2004, 1263, 1264; KG VRS 125, 230, 231; a. A.: OLG Rostock aaO, 337; Schnarr NStZ 1997, 15, 18), steht dies vorliegend der Annahme einer Zustellungsvollmacht nicht entgegen, denn die insoweit maßgeblichen Umstände sind jeweils urkundlich belegt.

bb) Die demnach am 5. Dezember 2019 in Gang gesetzte Frist zur Einlegung der Revision endete am 12. Dezember 2019, die sich anschließende einmonatige Frist zu deren Begründung am 13. Januar 2020 (§ 43 Abs. 1, Abs. 2 StPO); der gleichzeitig mit der Revision gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Hauptverhandlung wirkte sich auf den Lauf jener Fristen nicht aus (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 342 Rn. 1). Der Antragsteller hat mithin – wie durch das Landgericht zutreffend entschieden – die Frist zur Begründung der Revision versäumt.

b) Die hinsichtlich dieser Fristversäumnis begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann indes nicht gewährt werden, denn der Antragsteller hat in seiner am 1. April 2020 eingegangenen Eingabe bereits nicht – wie für die Zulässigkeit eines derartigen Rechtsbehelfs unter anderem erforderlich – Umstände schlüssig vorgetragen, die ein eigenes Verschulden an der in Rede stehenden Fristversäumnis ausschlössen. Dass er seinen Verteidiger „derzeit“ nicht erreiche und es auch schwer sei, einen anderen anwaltlichen Beistand zu finden, besagt nicht, dass den Antragsteller kein Verschulden daran träfe, dass die schon geraume Zeit zuvor, am 13. Januar 2020, abgelaufene Frist zur Begründung der Revision nicht eingehalten wurde……”

 

Verschuldete Fristversäumung II, oder: Der einmalige Fehler der Bürokraft

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 02.07.2020 – VII ZB 46/19. Es geht wieder um Fristversäumung, und zwar in einem Schadensersatzprozess. Da ist die Berufungsbegründungsfrist versäumt worden.

Der Vertreter der Klägerin hatte fristgerecht am 22.09.2019 Berufung eingelegt. Am 25.09.2019 beantragte er Fristverlängerung wegen hohen Arbeitsaufkommens. Dieses Schreiben ist nicht unterschrieben. Das OLG Frankfurt am Main teilte der Klägerin mit, dass eine Verwerfung der Berufung wegen fehlender Unterschrift beabsichtigt sei, und gibt Gelegenheit zur Stellungnahme. Daraufhin beantragte sie am 15.10.2019 die Wiedereinsetzung und reicht den unterschriebenen Schriftsatz nach. Und sie trägt vor: Das Versäumnis beruhe auf einem einmaligen Versehen der sonst zuverlässigen Büroangestellten ihres Rechtsanwalts. Diese habe sich während ihrer dreijährigen Anstellung stets als zuverlässig erwiesen.

Das OLG verweirft und begründet das damit, dass der Rechtsanwalt die Zuverlässigkeit des Personals stichprobenartig überwachen müssen. Eine dreijährige Beschäftigung rechtfertige keine Ausnahme von dieser Sorgfaltspflicht.

Das sieht der BGH anders. Hier der Leitsatz seiner Entscheidung:

Der Rechtsanwalt ist nicht verpflichtet, durch Stichproben eine allgemeine Anweisung zur Ausgangskontrolle der Schriftsätze zu überwachen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die mit dieser Aufgabe betraute Bürokraft während ihrer langjährigen Tätigkeit noch nie eine Frist versäumt hatte und es sich um einen einmaligen Fehler handelte.

Das ist/war Anschluss an BGH VersR 1988, 1141.

Verschuldete Fristversäumung I, oder: Die Fristenkontrolle bei der elektronischen Akte

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Heute dann im “Kessel Buntes” zwei Entscheidungen zur Fristversäumung/-kontrolle.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 23.06.2020 – VI ZB 63/19. Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde:

“Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 26. April 2019 zugestellte Urteil legte der Kläger über seine für das Berufungsverfahren neu mandatierte Prozessbevollmächtigte fristgerecht am 27. Mai 2019 (Montag) Berufung ein. Mit Verfügung vom 3. Juli 2019 wies der Vorsitzende des Berufungsgerichts den Kläger darauf hin, dass seine Berufung bisher nicht begründet worden, mithin als unzulässig zu verwerfen sei. Daraufhin hat der Kläger am 9. Juli 2019 seine Berufung begründet und am 22. Juli 2019 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt.

Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, die bis dahin stets sorgfältig arbeitende Büroangestellte seiner Prozessbevollmächtigten habe “den Fristablauf zur Berufungsbegründung in der Akte bzw. dem Fristenkalender versehentlich statt auf den 26.06.2019 auf den 26.07.2019” eingetragen. Die Aktenbearbeitung und auch die Fristeintragung erfolge dort zunächst auf elektronischem Weg. Die jeweiligen Schriftstücke würden zur elektronischen Akte hochgeladen, die Eintragung von Vorfrist und Frist erfolgten in der hierfür zur Verfügung stehenden Funktion der verwendeten Software. Die Angestellte habe den Fehler auch nicht auf dem erfolgten Kontrollausdruck bemerkt. Die jeweilige Fristenliste werde mindestens einmal wöchentlich in Papierform ausgedruckt und dem Rechtsanwalt vorgelegt. Da die Berufungsbegründungsfrist für die vorliegende Sache falsch eingetragen worden sei, sei sie auch nicht zum eigentlichen Fristablauf auf dem Wochenausdruck erschienen. Die Büroangestellte hat diesen Vortrag eidesstattlich versichert.

Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat der Kläger seinen Vortrag unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seiner zweitinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten dahingehend ergänzt, dass diese die Eintragung der Fristen im Wege einer Einzelanweisung angeordnet habe. Eine Überprüfung der weiteren Fristen sei der Prozessbevollmächtigten aufgrund ihrer auf Massenverfahren spezialisierten Sozietät und der darauf ausgerichteten elektronischen Aktenführung (“Legal Tech”) nicht möglich gewesen. Der Prozessbevollmächtigten sei vor Fertigung der Berufungsbegründung zu keinem Zeitpunkt eine Handakte mit den entsprechenden Fristeintragungen vorgelegt worden. Die Fristbearbeitung und -kontrolle sei den Mitarbeitern übertragen, eine eigenständige Überprüfung durch den Anwalt weder erforderlich noch möglich. Der durch die Übertragung der Fristberechnung auf die Kanzleimitarbeiter und die elektronische Aktenbearbeitung erzielte Entlastungseffekt entfiele, wenn der Rechtsanwalt gehalten wäre, entweder die elektronische Handakte selbst aufzurufen oder sich Ausdrucke daraus vorlegen zu lassen. Auch mit der Übernahme einer Sache in zweiter Instanz gehe nicht immer eine eigene Verpflichtung des Rechtsanwalts zur Überprüfung der eingetragenen Fristen einher.”

Der – neue – Vortrag hat nichts gebracht. Der BGH sieht ihn als prozessual unbeachtlich an. Und er meint im Übrigen:

b) Im Übrigen ist das Wiedereinsetzungsbegehren des Klägers auch bei Zugrundelegung seines Beschwerdevortrags unbegründet.

aa) Die Sorgfaltspflicht in Fristsachen verlangt von einem Rechtsanwalt, alles ihm Zumutbare zu tun, um die Wahrung von Rechtsmittelfristen zu gewährleisten. Überlässt er die Berechnung und Notierung von Fristen einer gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Bürokraft, hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden. Zu den zur Ermöglichung einer Gegenkontrolle erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Fristenkontrolle gehört insbesondere, dass die Rechtsmittelfristen in der Handakte notiert werden und die Handakte durch entsprechende Erledigungsvermerke oder auf sonstige Weise erkennen lässt, dass die Fristen in alle geführten Fristenkalender eingetragen worden sind. Wird dem Rechtsanwalt die Sache im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Verfahrenshandlung zur Bearbeitung vorgelegt, hat er die Einhaltung seiner Anweisungen zur Berechnung und Notierung laufender Rechtsmittelfristen einschließlich deren Eintragung in den Fristenkalender eigenverantwortlich zu prüfen, wobei er sich dann grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in der Handakte beschränken darf. Diese anwaltliche Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn die Handakte nicht zugleich zur Bearbeitung mit vorgelegt worden ist, so dass der Rechtsanwalt in diesen Fällen die Vorlage der Handakte zur Fristenkontrolle zu veranlassen hat (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 12 mwN).

Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob die Handakte des Rechtsanwalts in herkömmlicher Form als Papierakte oder aber als elektronische Akte geführt wird. Wie die Vorschrift des § 50 Abs. 4 BRAO zeigt, kann sich ein Rechtsanwalt zum Führen der Handakten der elektronischen Datenverarbeitung bedienen. Entscheidet er sich hierfür, muss die elektronische Handakte jedoch ihrem Inhalt nach der herkömmlichen entsprechen und insbesondere zu Rechtsmittelfristen und deren Notierung ebenso wie diese verlässlich Auskunft geben können. Wie die elektronische Fristenkalenderführung gegenüber dem herkömmlichen Fristenkalender darf auch die elektronische Handakte grundsätzlich keine geringere Überprüfungssicherheit bieten als ihr analoges Pendant (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 13 mwN; vgl. ferner BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 – II ZB 23/13, MDR 2015, 538 Rn. 9; – II ZB 21/13, NJW 2015, 2038 Rn. 8; vom 16. Oktober 2014 – VII ZB 15/14, NJW-RR 2015, 700 Rn. 12).

Der Rechtsanwalt, der im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Verfahrenshandlung – hier der Einlegung der Berufung – mit einer Sache befasst wird, hat dies zum Anlass zu nehmen, die Fristvermerke in der Handakte zu überprüfen. Auf welche Weise (herkömmlich oder elektronisch) die Handakte geführt wird, ist hierfür ohne Belang. Der Rechtsanwalt muss die erforderliche Einsicht in die Handakte nehmen, indem er sich entweder die Papierakte vorlegen lässt oder das digitale Aktenstück am Bildschirm einsieht. Dass die Handakte ausschließlich elektronisch geführt wird, kann jedenfalls nicht dazu führen, dass den Rechtsanwalt im Ergebnis geringere Überprüfungspflichten als bei herkömmlicher Aktenführung treffen (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 709/13, NJW 2014, 3102 Rn. 14; BSG, NJW 2018, 2511 Rn. 10; vgl. ferner Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 50 BRAO Rn. 24b).

Der Umstand, dass es sich nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde um ein Massenverfahren handelt, ändert nichts an den den Rechtsanwalt treffenden Organisationsverpflichtungen. Denn gerade in Massenverfahren trifft den Rechtsanwalt – wegen der gefahrgeneigten routineartigen Tätigkeit gerade für seine Beschäftigten – eine besondere Organisationspflicht, die das Auffinden von Fehlern ermöglicht (vgl. BAG, NJW 2019, 2954 Rn. 10).

bb) Diesen gefestigten Anforderungen genügt die Büroorganisation in der Kanzlei der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten weder grundsätzlich noch genügte sie ihr im konkreten Fall. Nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde lässt sich die Prozessbevollmächtigte des Klägers vor Fertigung der Berufungsbegründung grundsätzlich nicht die Handakte vorlegen und sieht sie auch davon ab, diese zur Fristenkontrolle elektronisch aufzurufen. So habe sie es auch im Streitfall gehalten. Die damit erhoffte “Entlastung” hat die Prozessbevollmächtigte mit dem sorgfaltswidrigen Verzicht auf eine Gegenkontrolle der Fristenbearbeitung ihrer Beschäftigten und letztlich auf Kosten des Klägers erkauft. Denn die bloße Vorlage des “Wochenausdrucks”, aus dem die in der anstehenden Woche vermeintlich fällig werdenden Fristen und Vorfristen ersichtlich sind, ist nicht geeignet, eine einmal falsch berechnete oder auch nur fehlerhaft eingetragene Frist rechtzeitig als solche zu identifizieren.

Das Fristversäumnis beruht auf diesem Sorgfaltspflichtverstoß, weil die Prozessbevollmächtigte des Klägers bei ordnungsgemäßer Arbeitsweise mit Einlegung der Berufung am 27. Mai 2019 die Berufungsbegründungsfrist hätte kontrollieren müssen und den Fehler dabei entdeckt hätte.

cc) An der Sorgfaltspflichtverletzung seiner Prozessbevollmächtigten ändert auch der Vortrag des Klägers nichts, die Prozessbevollmächtigte habe ihrer Angestellten die Eintragung der Frist zur Berufungsbegründung per Einzelanweisung aufgegeben. Denn der Kläger trägt schon nicht vor, welches konkrete Datum einzutragen der Beschäftigten aufgegeben worden sei; dies ist auch der beigefügten eidesstattlichen Versicherung seiner zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und deren Anlagen nicht zu entnehmen. Darüber hinaus entlastet eine konkrete Einzelanweisung den Rechtsanwalt dann nicht von einer unzureichenden Büroorganisation, wenn diese die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 – VI ZB 55/11, NJW-RR 2012, 1085 Rn. 11 mwN).”

Ablehnung III: Ablehnung eines Ermittlungsrichters, oder: “…. der Beschuldigte bleibt auf jeden Fall drin.”

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Und als dritte Entscheidung zum Thema Ablehnung dann noch der AG Ingolstadt, Beschl. v. 10.02.2020 – 1 Gs 2523/19. Er behandelt die (begründete) Ablehnung eines Haft-/Ermittlungsrichters.

Das Geschehen und die Begründung für die erfolgreiche Ablehnung ergeben sich aus dem Beschluss:

“Gegen den Beschuldigten wurde durch das Amtsgericht Ingolstadt am 25.10.2019 wegen des Verdachts des Totschlags in Tateinheit mit verbotenem Kraftfahrzeugrennen ein Haftbefehl erlassen und am 30.10.2019 in Vollzug gesetzt.

Der Haftbefehl wurde auf Beschwerde des Beschuldigten hin durch Beschluss des Landgerichts Ingolstadt vom 13.12.2019 unter Abänderung des Tatvorwurfs auf fahrlässige Tötung in Tateinheit mit verbotenem Kraftfahrzeugrennen außer Vollzug gesetzt. Der Beschuldigte wurde am 17.12.2019 aus der Untersuchungshaft entlassen.

Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin wurde der Haftbefehl durch Beschluss des OLG München vom 20.01.2020 wieder in Vollzug gesetzt.

Der Beschuldigte wurde am 22.01.2020 festgenommen und um selben Tag um 14.30 Uhr dem zuständigen Ermittlungsrichter RiAG pp. vorgeführt. Im Vorfeld gab es zur Terminsabstimmung ein Telefonat zwischen RiAG pp. und der Kanzlei des Verteidigers pp., in welchem RiAG pp. sinngemäß äußerte, der Haftbefehl werde ohnehin vollzogen.

Mit Schriftsatz vom 22.01.2020 beantragte der Verteidiger die Ablehnung des Richters am Amtsgericht pp. wegen Besorgnis der Befangenheit. Zur Begründung führte er aus, dass der Erlass des Haftbefehls sachfremd und diskriminierend sei und sich die Voreingenommenheit des RiAG pp. bereits aus der vor der Haftvorführung getätigten telefonischen Äußerung ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 22.01.2020 verwiesen.

Der Richter am Amtsgericht pp. erklärte in einer dienstlichen Stellungnahme vom 22.01.2020 folgendes:

„Es trifft zwar zu, dass ich telefonisch mitgeteilt habe, dass der Haftbefehl wohl aufrechterhalten und vollstreckt werden wird. Dies vor dem Hintergrund, dass auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft der vom LG Ingolstadt außer Vollzug gesetzte Haftbefehl durch das OLG München am 20.01.2020 wieder in Vollzug gesetzt wurde. Es wäre vom Gerechtigkeitssinn her bizarr, würde der Amtsrichter, nachdem das Verfahren über drei Instanzen hinweg entschieden worden ist, nun mittels eines Federstrichs den Haftbefehl wiederum aufheben oder die vom OLG bejahte Fluchtgefahr verneinen, obwohl sich die Sachlage nicht geändert hat. Insofern erschien es mir zum Zeitpunkt des Telefonates sehr unwahrscheinlich zu sein, dass entgegen der Tatsache, dass ich ursprünglich ohnehin den Haftbefehl erlassen und in Vollzug gesetzt habe, nach einer Entscheidung des OLG München nun plötzlich nicht mehr vom Vorliegen von Haftgründen ausgehen würde.

Die Benachrichtigung der Verteidigung erfolgte nach meiner Information durch die Familie des Beschuldigten bereits in den Morgenstunden nach Angaben der Staatsanwaltschaft. Ich hätte selbst ohne Akte auch die Verteidigung nicht selbst benachrichtigen können. Auf Betreiben der Verteidigung habe ich den Termin dann auch noch von 13.15 auf 14.30 Uhr verlegt.

Abgesehen davon, dass rechtlich fraglich ist, ob auch im vorbereitenden Verfahren der Ermittlungsrichter bereits abgelehnt werden kann, so musste jedenfalls die Eilentscheidung angesichts der eilig durchzuführenden Vorführung entschieden werden, weil das Prozedere (Dienstliche Stellungnahmen, rechtliches Gehör bezüglich letzterer durch die Verteidigung und Entscheidung durch den für die Entscheidung über einen Befangenheitsantrag zuständige Richterin) länger gedauert hätte, als für die Vorführung Zeit gewesen ist. Zudem ist eine Haftvorführung besonders eilig durchzuführen.“

Die dienstliche Stellungnahme wurde dem Verteidiger mit Verfügung vom 24.01.2020 zur Stellungnahme binnen einer Woche übersandt.

II.

1. Das Ablehnungsgesuch des Beschuldigten ist zulässig.

Ein Ablehnungsgesuch ist auch gegen einen Ermittlungsrichter statthaft (Münchener Kommentar zur StPO, 1. Auflage 2014, § 27 StPO Rn. 17).

2. Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet.

a) Eine Besorgnis der Befangenheit besteht nach allgemeiner Auffassung, wenn aus Sicht eines vernünftigen Ablehnungsberechtigten Zweifel an der – auch verfassungsmäßig gebotenen – Unvoreingenommenheit und Unabhängigkeit des Richters bestehen. Befangenheit ist nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts ein innerer Zustand des Richters, welcher seine vollkommen gerechte, von jeder falschen Rücksicht freie Einstellung zur Sache, seine Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten beeinträchtigen kann. Ob die Befangenheit tatsächlich vorliegt, ist hierbei ebenso unerheblich wie die Frage der Ernstlichkeit ihrer Besorgnis beim Ablehnenden. Es genügt der Anschein der Befangenheit. Bei verbleibenden Zweifeln ist zuungunsten des abgelehnten Richters zu entscheiden.

b) Bei Anwendung der oben genannten Grundsätze ist die berechtigte Besorgnis der Befangenheit vorliegend gegeben.

Aufgrund der bereits vor der Haftvorführung getätigten Äußerung des RiAG pp., der Haftbefehl werde unabhängig davon, ob der Verteidiger zum Termin erscheine, vollzogen werden, hat RiAG pp. den Eindruck vermittelt, seine Entscheidung bereits vor der Vernehmung des Beschuldigten getroffen zu haben. Der Beschuldigte durfte bei verständiger Würdigung dieses Sachverhalts Grund zu der Annahme haben, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann.”

Ich frage mich, wie der abgelehnte Ermittlungsrichter auf die Idee kommt, dass ein Ermittlungsrichter nicht abgelehnt können werden soll?