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StPO III: Der gemeinschaftliche Nebenklägerbeistand, oder: Ermessen für das “Wann” und das “Wen”

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Die dritte und letzte Entscheidung hat auch eine Frage in Zusammenhang mit der Nebenklage zum Inhalt, und zwar zum (neuen) § 379b StPO. Geregelt/vorgesehen ist in der Vorschrift der “gemeinschaftliche Nebenklägerbeistand”, den das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121) eingeführt hat (vgl. wegen der Einzelh. Burhoff ZAP F 22, S. 1009, 1025 ff. – Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 2 Hauptverhandlung). Danach kann, wenn mehrere Nebenkläger gleichgelagerte Interessen verfolgen, ihnen das Gericht einen gemeinschaftlichen Rechtsanwalt als Beistand bestellen.

Zu dessen Auswahl hat das OLG Karlsruhe im Beschl. v. 08.05.2020 – 2 Ws 94/20 – Stellung genommen. Ich stelle hier aus dem doch rcht umfangreich begründeten Beschluss nur die Leitsätze vor, ggf. bitte im Volltext nachlesen:

1. Die Regelung des § 397b StPO ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet und belässt dem Gericht sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen. Gleichgelagerte Interessen werden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorgabe in § 397b Absatz 1 Satz 2 StPO in der Regel bei Nebenklägern anzunehmen sein, die nahe Angehörige desselben Getöteten sind (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO).

2. Nicht jeder Interessenunterschied begründet schon einen Interessenwiderstreit. Gleichgelagerte Interessen im Sinne der Neuregelung setzen keine Interessengleichheit oder vollständige Einigkeit der Nebenkläger voraus. Unterschiedlich weit gehende Interessen verschiedener Nebenkläger stehen der Annahme gleichgelagerter Interessen nicht entgegen.

3. Bei der gemäß § 397b Abs. 1 StPO zu treffenden Auswahlentscheidung sind nach der Intention des Gesetzgebers weder eine “Waffengleichheit” der einzelnen Nebenkläger noch ein “besonderes Vertrauen” zum selbst gewählten Beistand bestimmende Gesichtspunkte. Im Gegensatz zur in § 142 StPO n.F. geregelten Auswahl des zu bestellenden Pflichtverteidigers, bei welcher der bezeichnete Verteidiger regelmäßig zu bestellen ist, kommt dem objektiven Vorliegen gleichgelagerter Interessen der verschiedenen Nebenkläger maßgebliche Bedeutung zu. Eine Bindung des Gerichts an die jeweilige Wahl der verschiedenen Nebenkläger würde der gesetzlichen Regelung, mehreren Nebenklägern einen vom Gericht zu bestimmenden gemeinschaftlichen Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, ersichtlich zuwiderlaufen. Einen übereinstimmenden Antrag der betroffenen Nebenkläger hinsichtlich des auszuwählenden Nebenklägervertreters sieht das Gesetz gerade nicht vor.

StPO II: Der helfende/unterstützende Nebenkläger, oder. Fortbestand der Anschlussbefugnis

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v. 01.09.2020 – 3 StR 214/20. Der BGH entscheidet mit ihm eine Streitfrage, nämlich: Besteht die Anschlussbefugnis des Nebenklägers auch bei einem Freispruchantrag fort? Oder: Kann/darf der Nebenkläger den Angeklagten “unterstützen”?

Gier wurde dem Angeklagten zur Last gelegt, im Alter von 14 Jahren versucht zu haben, seine schlafenden Pflegeeltern zu erstechen, und sie dabei erheblich verletzt zu haben. Diese hatten bereits vor der Anklageerhebung erklärt, sich dem Verfahren als Nebenkläger anzuschließen. Daraufhin hat das LG sie im Eröffnungsbeschluss als anschlussberechtigt angesehen.

Nachdem die Nebenkläger in der Hauptverhandlung eine Vielzahl von Anträgen gestellt hatten, die neben den Eingangskriterien der §§ 20, 21 StGB insbesondere die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten nach § 3 JGG zum Gegenstand hatten, hat die Strafkammer den Beschluss über die Zulassung der Nebenklage aufgehoben und die Nebenkläger am folgenden Verfahren nicht mehr beteiligt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Nebenkläger erkennbar das Ziel verfolgten, einen Freispruch des Angeklagten zu erreichen, und es in einem solchen Fall auch für den in § 395 Abs. 1 bis 3 StPO genannten Personenkreis an einer Anschlussbefugnis fehle. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Nebenkläger, der das LG nicht abgeholfen hat, hat das OLG als prozessual überholt und eine eigene Entscheidung als nicht veranlasst angesehen.

Inzwischen hat das LG den Angeklagten u.a. wegen versuchten Mordes in zwei tateinheitlich zusammentreffenden zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich der Angeklagte und die Nebenkläger mit ihren Revisionen. Der BGH hat das Verfahren an das LG zurückgegeben. Eine Entscheidung des Senats über die Rechtsmittel sei derzeit nicht möglich, da den Nebenklägern das Urteil und die Revisionsschrift des Angeklagten bislang nicht zugestellt worden sei. Nach Auffassung des BGH ist das aber erforderlich, da die Anschlussberechtigung der Nebenkläger weiter fortbestehe:

“2. Die Anschlussberechtigung der Nebenkläger besteht weiter fort.

a) Der Senat hat die Anschlussberechtigung der Nebenkläger ohne Bindung an bisherige Entscheidungen als Verfahrensvoraussetzung für das Rechtsmittelverfahren zu prüfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 1995 – 2 StR 470/95, BGHSt 41, 288, 289 mwN; vom 3. Dezember 2019 – 2 StR 155/19, NStZ-RR 2020, 91; BT-Drucks. 10/5305 S. 13).

b) Die Berechtigung zur Nebenklage ist nach den gegebenen Umständen gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 JGG eröffnet. Die Befugnis, sich der erhobenen öffentlichen Klage mit der Nebenklage anzuschließen, entfällt nicht dadurch, dass die Nebenkläger in der Hauptverhandlung die Schuldfähigkeit (§ 20 StGB) und die strafrechtliche Verantwortlichkeit (§ 3 JGG) des Angeklagten in Zweifel ziehende Anträge stellen und letztlich dessen Freispruch erstreben.

aa) Der Gesetzeswortlaut sieht in § 80 Abs. 3 Satz 1 JGG ebenso wie in § 395 Abs. 1 StPO als Voraussetzung für die Befugnis zum Anschluss als Nebenkläger lediglich vor, durch eine dem jeweiligen Straftatenkatalog unterfallende rechtswidrige Tat – gegebenenfalls mit besonderer Opferbetroffenheit (§ 80 Abs. 3 Satz 1 JGG aE) – verletzt zu sein. Dass der Nebenkläger darüber hinaus ein bestimmtes Ziel erstreben muss oder eine zunächst berechtige Nebenklage je nach Verfahrensziel unzulässig wird, ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen.

bb) Der systematische Zusammenhang ergibt nichts anderes.

Nach § 397 StPO stehen Nebenklägern bestimmte Verfahrensrechte zu. Eine Begrenzung dieser Rechte mit Blick auf den verfolgten Zweck ist nicht normiert. Soweit die Rechtsmittelbefugnis des Nebenklägers nach § 400 StPO eingeschränkt ist (vgl. dazu BT-Drucks. 10/5305 S. 15), handelt es sich um konkret gefasste Sonderregelungen. Aus diesen einen Rückschluss auf die grundlegende Nebenklagebefugnis zu ziehen, ist nicht möglich. Vielmehr sind die Berechtigungen zum Anschluss und zur Einlegung von Rechtsmitteln getrennt zu betrachten, so dass etwa einerseits ein Nebenkläger zuzulassen, andererseits aber seine Revision als unzulässig zu verwerfen sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2020 – 4 StR 503/19, juris Rn. 2 f.). Im Übrigen ist selbst in einem Fall, in dem ein Nebenkläger einen Freispruch des Angeklagten hinnimmt, eine zulässige Rechtsmitteleinlegung möglich, wenn diese auf eine auch dem Schutz des Nebenklägers dienende Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB abzielt (s. BGH, Urteil vom 7. Juni 1995 – 2 StR 206/95, NStZ 1995, 609, 610).

Ferner kommt den Formulierungen, dass sich der “Nebenkläger” der öffentlichen Klage “anschließen” kann, angesichts der diesem eigenständig gewährten Verfahrensrechte im hier zu beurteilenden Zusammenhang ebenfalls keine entscheidende Bedeutung zu. Eine Verpflichtung des Nebenklägers, die Anklage zu vertreten und daran etwa noch ungeachtet der Erkenntnisse der Hauptverhandlung festzuhalten, ergibt sich daraus nicht (vgl. etwa zu einem zulässigen Antrag auf Freispruch OLG Schleswig, Beschluss vom 2. August 1999 – 2 Ws 239/99 u.a., NStZ-RR 2000, 270, 272). Stattdessen bietet seine selbständige Stellung ihm die Möglichkeit, auf eine sachgerechte Ausübung der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Amtsaufklärungspflicht hinzuwirken (s. BT-Drucks. 10/5305 S. 14; zur Interessenwahrnehmung im Falle eines Freispruchs BGH, Urteil vom 7. Juni 1995 – 2 StR 206/95, NStZ 1995, 609, 610). Die Änderungen der Regelungen zur Nebenklage durch das Opferschutzgesetz vom 18. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2496) haben dazu geführt, dass die frühere Vorstellung von der im Nebenklageverfahren “doppelt besetzten Anklagerolle” aufgegeben wurde und nicht mehr maßgeblich ist, dass die Nebenklage ihrem Wesen nach auf die Bestrafung des Täters abziele (s. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2001 – 1 StR 268/01, BGHSt 47, 202, 205; zur historischen Entwicklung auch Altenhain, JZ 2001, 791, 795 f.).

cc) Der Zweck der Nebenklage spricht gleichfalls nicht für deren Beschränkung. Der Nebenkläger soll eine umfassende, in erster Linie dem Verletztenschutz dienende Beteiligungsbefugnis im gesamten Verfahren mit der Möglichkeit erhalten, sich aktiv am Verfahren zu beteiligen, durch Erklärungen, Fragen, Anträge und gegebenenfalls Rechtsmittel auf das Verfahrensergebnis einzuwirken (BT-Drucks. 10/5305 S. 11), seine Sicht der Tat und der erlittenen Verletzungen einzubringen und seine Interessen aktiv zu vertreten (BT-Drucks. 16/3640 S. 54). In welcher Weise der (etwaig) Verletzte seine Belange am besten geschützt sieht, unterliegt infolge seiner Stellung als ein mit selbständigen Rechten ausgestatteter Prozessbeteiligter (BT-Drucks. 10/5305 S. 14) regelmäßig seiner eigenen Einschätzung.

dd) Die Gesetzesbegründung gibt ebenso keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber über die gesetzlich normierten Merkmale des § 395 Abs. 1 StPO oder § 80 Abs. 3 JGG weitere ungeschriebene Anforderungen für die Begründung der Nebenklagebefugnis stellen wollte. Vielmehr gehen die Gesetzesmaterialien ausdrücklich davon aus, § 395 Abs. 1 StPO bezeichne “diejenigen Fälle, in denen ein Verletzter ohne zusätzliche Voraussetzungen zum Anschluß als Nebenkläger berechtigt ist” (BT-Drucks. 10/5305 S. 12; zu § 80 JGG BT-Drucks. 16/3640 S. 54; zu den Voraussetzungen der Anschlussbefugnis allgemein BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 – 4 StR 126/11, juris Rn. 3 mwN).

ee) Insgesamt besteht die Befugnis zum Anschluss als Nebenkläger demnach unabhängig davon fort, ob die Nebenkläger einen Freispruch des Angeklagten wegen fehlender Reife oder Schuldfähigkeit zum Ziel haben (anders dagegen im Allgemeinen – zumeist ohne tiefergehende Erörterung – Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 395 Rn. 1; KK/Walther, StPO, 8. Aufl., § 396 Rn. 5; LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., Vorbemerkungen Vor § 395 Rn. 2; MüKo-StPO/Valerius, § 395 Rn. 39; SSW-StPO/Schöch, 4. Aufl., § 396 Rn. 6; KMR/ Kulhanek, StPO, 88. EL, § 395 Rn. 16; demgegenüber SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 395 Rn. 17 f.; Altenhain, JZ 2001, 791 ff.; Daimagüler, Der Verletzte im Strafverfahren, 2016, Rn. 232; ohne Festlegung Eisenberg/Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 80 Rn. 16c). Dieses Ergebnis steht mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang, der beispielsweise in einem Fall, in dem die Nebenklägerin die Aufhebung eines Urteils zugunsten des aus ihrer Sicht zu Unrecht verurteilten Angeklagten beantragte, die Revision zwar als unzulässig ansah, ihr aber nicht zugleich die Anschlussbefugnis absprach (s. BGH, Beschluss vom 12. Juli 1990 – 4 StR 247/90, BGHSt 37, 136 f.).

Letztlich bedarf keiner abschließenden Erörterung, ob vor dem aufgezeigten Hintergrund die Ansicht zutrifft, die Anschlussbefugnis fehle in solchen Fällen, in denen sich Nebenkläger bereits zum Zeitpunkt der Anschlusserklärung nicht durch den Angeklagten verletzt glauben (so OLG Schleswig, Beschluss vom 2. August 1999 – 2 Ws 239/99 u.a., NStZ-RR 2000, 270 ff.; vgl.

auch OLG Rostock, Beschluss vom 26. März 2012 – I Ws 77/12, NStZ 2013, 126 f.; kritisch jeweils Altenhain, JZ 2001, 791, 797 ff.; Bock, JR 2013, 428 f.; Noack, ZIS 2014, 189 ff.); denn eine solche Verfahrenskonstellation liegt ersichtlich nicht vor.”

StPO I: Fehlen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses?, oder: Ggf. Verfahrenshindernis?

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Der Tag heute ist drei StPO-Entscheidungen gewidmet. Den Auftakt mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 05.08.2020 – 3 StR 194/20. Problematik: Ist/war die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen oder ist das “versäumt” worden und besteht deshalb ggf. ein Verfahrenshindernis. Die Frage beschäftigt die Revisionsgerichte ja immer wieder, vor allem in den Fällen der Übernahme von Verfahren und/oder der Verbindung. So auch hier.

Der BGH bejaht aber das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses:

“Die Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses liegt hinsichtlich aller fünf vom Landgericht unter II. festgestellten Fälle vor, obwohl die Strafkammer die den Fällen 1 bis 3 jeweils zugrundeliegenden Anklagen nicht ausdrücklich zur Hauptverhandlung zugelassen hat.

Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Angeklagten eine Vielzahl von Anklagen beim Amtsgericht erhoben. Dieses hat einen Großteil der einzelnen Verfahren zu einem führenden Verfahren verbunden, darunter die hiesigen Fälle 1 bis 3. Das führende Verfahren hat es nebst den verbundenen Sachen und weiteren einzelnen, noch nicht hinzuverbundenen Verfahren, darunter die die hiesigen Fälle 4 und 5 betreffenden, dem Landgericht zur Übernahme übersandt.

Die Strafkammer hat unter dem 5. Dezember 2019 das führende Verfahren übernommen und eröffnet, wobei es nur die diesem zugrundeliegende, einen weiteren Tatvorwurf betreffende Anklage gemäß § 207 Abs. 1 StPO ausdrücklich bezeichnet hat. Die Anklagen der hinzuverbundenen Verfahren, darunter die die Fälle 1 bis 3 betreffenden, finden in dem Beschluss keine Erwähnung. Daneben hat es die weiteren, bis dahin separaten Verfahren, darunter die die hiesigen Fälle 4 und 5 betreffenden, übernommen, zum führenden Verfahren verbunden und die zugrundeliegenden Anklagen jeweils zur Hauptverhandlung zugelassen.

Zum ersten Hauptverhandlungstag ist der Angeklagte nicht erschienen. Die mit drei Richtern besetzte Strafkammer hat daraufhin gemäß § 230 Abs. 2 StPO einen Haftbefehl erlassen, in welchem die dem Angeklagten vorgeworfenen Taten im Einzelnen aufgeführt sind. Darunter finden sich alle später als Fälle 1 bis 5 festgestellten Tatvorwürfe.

Damit hat das Landgericht insgesamt hinreichend dokumentiert, dass es die Eröffnungsvoraussetzungen auch für die den Fällen 1 bis 3 zugrundeliegenden Anklagen geprüft und angenommen hat. Zwar ist aus Gründen der Rechtsklarheit bei verbundenen Strafsachen grundsätzlich ausdrücklich schriftlich über die Eröffnung hinsichtlich jeder einzelnen Anklage zu entscheiden; der Verbindungsbeschluss allein bewirkt die Eröffnung in der Regel auch dann nicht, wenn das führende Verfahren bereits eröffnet ist oder – wie hier – später eröffnet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. August 2017 – 2 StR 199/17, NStZ 2018, 155; vom 4. August 2016 – 4 StR 230/16, NStZ 2016, 747; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 4. April 2019 – 2 Rev 7/19, juris Rn. 16 f.). Zur Eröffnung des Hauptverfahrens genügt jedoch die schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, die Anklage nach Prüfung und Bejahung der Eröffnungsvoraussetzungen zur Hauptverhandlung zuzulassen. In Fällen, in denen das den Eröffnungsbeschluss enthaltende Schriftstück diesen Willen nicht sicher erkennen lässt, kann aus anderen Urkunden oder Aktenbestandteilen eindeutig hervorgehen, dass die zuständigen Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens tatsächlich beschlossen haben (st. Rspr.; s. BGH, Beschluss vom 17. September 2019 – 3 StR 229/19, NStZ 236 f. mwN). Zu solchen Urkunden zählt gegebenenfalls ein Haftbefehl (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 1998 – 4 StR 606/97, NStZ-RR 1999, 14, 15).

Die letztgenannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Denn die Strafkammer hat schon durch ihre Beschlüsse vom 5. Dezember 2019 zu erkennen gegeben, dass sie sich des Erfordernisses der Eröffnung jeder einzelnen Anklage bewusst gewesen ist. Dies zeigt sich daran, dass sie hinsichtlich der separaten, noch nicht hinzuverbundenen Sachen eigenständige Eröffnungsentscheidungen getroffen hat. Daneben hat der Vorsitzende bei der Terminierung der Hauptverhandlung Zeugen auch für die bereits durch das Amtsgericht zum führenden Verfahren hinzuverbundenen Strafsachen geladen. Maßgebend kommt hinzu, dass das Landgericht in voller Kammerbesetzung gemäß § 230 Abs. 2 StPO einen Haftbefehl gegen den Angeklagten erlassen hat. In diesem hat es im Einzelnen angeführt, welcher Taten der Angeklagte “hinreichend verdächtig und angeklagt” ist. Darunter befinden sich auch die später als Fälle 1 bis 3 festgestellten Tatvorwürfe.”

Die Frage muss man als Verteidiger im Blick haben. Sie muss man zwar nicht rügen, da sie von Amts wegen  zu prüfen ist, es empfiehlt sich aber immer, das Revisionsgericht ggf. darauf hinzuweisen.

Rücknahme des Strafantrags, oder: Wer trägt die Auslagen des Angeklagten?

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Und als zweite Entscheidung dann ein kostenrechtlicher Beschluss zu einer Vorschrift, die häufiger übersehen wird. Nämlich § 470 StPO, der die Kostentragungspflicht bei Zurücknahme des Strafantrags regelt. Dazu hat das LG Trier im LG Trier, Beschl. v. 05.10.2020 -1 Qs 65/20 – Stellung genommen.

Hier hatte die Geschädigte Strafantrag gestellt, die Staatsanwaltschaft hatte Anklage wegen Beleidigung erhoben. Das AG hatte das Hauptverfahren eröffnet, die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen und Termin zur Hauptverhandlung bestimmt. Dann hatte die Geschädigte, nachdem die Angeklagten sich bei ihr entschuldigt hatten, ihren Strafantrag zurückgenommen. Das AG hat das Verfahren nach § 206a Abs. 1 StPO eingestellt. Die Kosten des Verfahrens hat es gemäß § 467 Abs. 1 und 3 Nr. 2 StPO der Staatskasse überbürdet, die notwendigen Auslagen der Angeklagten wurden diesen auferlegt. Mit Schreiben vom 24.09.2020 hat einer Angeklagten über seinen Verteidiger sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung eingelegt. Die hatte Erfolg:

“Prozessual führt die Rücknahme zur Kostenlast für den Zurücknehmenden gemäß § 470 StPO. Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens richtet sich die Kostenentscheidung nach der Regelung des § 470 S. 2 StPO, wonach in Abweichung von der Regel des Satz 1 die Kosten und Auslagen auch dem Angeklagten auferlegt werden können, soweit er sich zur Übernahme bereit erklärt hat. Der Angeklagte A. war zur Übernahme der Kosten nicht bereit, so dass die Kostenentscheidung insoweit schon aufzuheben ist.

Jedoch kommt eine Belastung der Staatskasse in Betracht, wenn es unbillig wäre die Beteiligten damit zu belasten. Im Rahmen dieser Kostenentscheidung aufgrund richterlichen Ermessens darf die Staatskasse jedoch gleichwohl nur ausnahmsweise – belastet werden, wenn anerkennenswerte Gründe vorliegen, die es unbillig erscheinen lassen würden, die Anzeigeerstatterin mit den Kosten und Auslagen zu belasten (Meier-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 470 Rdnr. 6).

Eine Überbürdung der notwendigen Kosten des Angeklagten auf die Anzeigenerstatterin und Geschädigte wäre vorliegend aber nicht sachgerecht. So hat nicht nur die Staatsanwaltschaft Trier das öffentliche Interesse bejaht und Anklage erhoben, statt die Anzeigenerstatterin auf den Privatklageweg zu verweisen. Das Amtsgericht hatte die Anklage bereits zugelassen und Hauptverhandlungstermin bestimmt. Die Anzeigenerstatterin hat den Strafantrag erst zurückgenommen, nachdem die Angeklagten sich bei ihr entschuldigt hatten und das Jugendamt, welches ihre Anzeige unterstützt hatte, der Rücknahme zugestimmt hatte. Das Amtsgericht erachtete es als angemessen, dass die Staatskasse die Kosten des Verfahrens trägt. Damit bestehen mehrere anerkennenswerte Gründe, die es ausnahmsweise rechtfertigen, der Staatskasse auch die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers aufzuerlegen.”

Strafvollzug I: Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Wann ist es dringlich?

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Heute stelle ich dann drei Entscheidungen zum Strafvollzug vor. Die erste kommt aus bayern.

Im BayObLG, Beschl. v. 29.06.2020 – 204 StObWs 102/20 – hat der BayObLG über die Rechtsbeschwerde eines Strafgefangenen entschieden. Der hatte ein Telefonat mit seinem Verteidiger beantragt, nachdem ihm das BayObLG in verschiedenen Verfahren Fristen zur Gegenerklärung zum jeweiligen Antrag der in den Verfahren abgegebenen Erklärung der GStA  München gesetzt hatte. Diesen Antrag lehnte die JVA ab und verwies auf die fehlende Dringlichkeit. Der Gefangene könne eine Fristverlängerung beim BayObLG beantragen. Dagegen die – erfolglose – Gegenvorstellung. Daraufhin stellte der Strafgefangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung und beantragte, die JVA zur Bewilligung und Durchführung eines Verteidigertelefonats zu verpflichten, hilfsweise festzustellen, die Telefonatsablehnung sei rechtswidrig gewesen. Diesen Antrag hat die StVK zurückgewiesen. Gegen den Beschluss hat der Antragsteller Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg:

“a) Nach Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG kann Gefangenen in dringenden Fällen gestattet werden, Ferngespräche zu führen.

Damit stellt Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG (ebenso wie § 32 Abs. 1 StVollzG, dem Art. 35 BayStVollzG im Wesentlichen entspricht, vgl. LT-Drucks. 15/8101, Seite 57) die Erteilung einer Telefonerlaubnis in das pflichtgemäße Ermessen der Anstalt (vgl. zu § 32 StVollzG die Begründung des Regierungsentwurfs des Strafvollzugsgesetzes, BTDrucks. 7/918, Seite 61 f.; so auch BayObLÖ, Beschluss vom 18.6.2019 – 203 StObWs 897/19, nicht veröffentlicht), wobei diese nicht grundsätzlich gehindert ist, bei ihrer Entscheidung Gesichtspunkte das personellen Aufwandes für die Gewährleistung der notwendigen Sicherheit zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, BVerfGK 14, 381 = NJW 2009, 661 juris Rn. 31) und der Gefangene lediglich einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hat (vgl. Laubenfhal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Stralvollzugsgesetze, 12. Aufl., Abschn. E, Rn. 100, 105; Arloth, in: BeckOK Strafvollzug Bayern, 13. Ed. 1.5.2020, BayStVollzG Art. 35 Rn. 2 m.w.N.).

Gegenüber § 32 StVollzG des Bundes und den Normen über Telefongespräche in den Strafvollzugsgesetzen der meisten Länder (außer Niedersachsen, vgl. § 33 Abs. 1 Satz. 1 NJVollzG) enthält Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG die Einschränkung, dass den Gefangenen nur in dringenden Fällen gestattet werden kann, Telefongespräche zu führen (vgl. Laubenthal, in: Laubenthal/ Nestler/Neubächer/Verrel, a.a.O., Abschn. E, Rn. 105): Somit handelt es sich um eine Vorschrift, die auf der Tatbestandsseite den gerichtlich voll überprüfbaren, unbestimmten Rechtsbegriff des „dringenden Falles“ enthält und auf der Rechtsfolgenseite der Anstalt Ermessen einräumt (vgl. Arloth/Krä, a.a.O., Art. 35 BayStVollzG Rn. 1; so auch OLG Celle, NStZ-RR 2009, 158, Juris Rn. 9 zu § 33 Abs. 1 Satz.1 NJVollzG).

b) Das Erfordernis eines dringenden Falls gilt nach der Gesetzeslage in Bayern grundsätzlich auch für Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt, da Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG seinem Wortlaut nach keine Unterscheidung hinsichtlich der Gesprächspartner trifft.

aa) Demgemäß folgt ein gesetzlicher Anspruch des Gefangenen, jederzeit Telefongespräche mit seinem Rechtsanwalt oder Verteidiger zu führen, auch nicht aus Art. 35 Abs. 1 Satz 2 BayStVollzG, wonach für Telefongespräche die Vorschriften über den Besuch entsprechend gelten. Zwar sind gemäß Art. 29 Satz 1 BayStVollzG Besuche von Verteidigern (pp.) sowie von Rechtsanwälten oder Notaren in einer den Gefangenen (pp.) betreffenden Rechtssache zu gestatten. Da die Verweisung in Art. 35 Abs. 1 Satz 2 BayStVollzG auf die entsprechende Geltung der Besuchsregelungen aber nichts am grundsätzlichen Erfordernis des Vorliegens eines dringenden Falles ändert, hat sie keine Bedeutung für das „ob“ von Telefongesprächen, sondern nur für das „wie“, namentlich im Hinblick auf die bei den Besuchsvorschriften jeweils vorgesehenen Beschränkungen des Kontakts mit Personen, außerhalb der Anstalt (vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 11. Aufl., § 32 Rn. 2; wohl auch Schwind, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 6. Aufl., § 32 Rn. 3), hier also für die Überwachung der. Telekommunikation (vgl. Dessecker, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. D Rn. 15; Arloth, in: BeckOK Strafvollzug Bayern, a.a.O., Art. 35 BayStVollzG Rn. 3).

bb) Demgegenüber enthält etwa das Strafvollzugsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen eine eindeutige Verweisung auf die Gestattungspflicht für Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 StVollzG NRW sind Besuche von Verteidigerinnen und Verteidigern sowie von Rechtsanwältinnen, Rechtsanwälten, Notarinnen und Notaren in Rechtssachen der Gefangenen zu gestatten. Nach § 26 Abs. 5 StVollzG NRW gilt unter anderem § 26 Abs. 1 Satz 1 StVollzG NRW für Telefongespräche entsprechend. Die Entscheidung hierüber steht somit nicht im Ermessen der Anstalt. Das belege – wie das Oberlandesgericht Hamm zutreffend ausführt [vgl. Beschluss vom 15.9.2015 – III-1 Vollz (Ws) 401/15, in juris] – nicht nur die Formulierung des Gesetzestextes, sondern auch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. NW 16/5413 S. 108). Darin heißt es: „Absatz 5 stellt klar, dass auch Telefongespräche der Gefangenen mit dem in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 4 genannten, insoweit privilegierten Personenkreis zu gestatten sind“. Könnten nach dem Gesetzeswortlaut (Telefonate „von“ Verteidigerinnen und Verteidigern etc.) noch Zweifel bestehen, ob dies nicht lediglich ankommende Telefongespräche betrifft, so mache die Gesetzesbegründung insoweit keine Einschränkung und es würde dem Schutzzweck der Regelung zuwiderläufen, gerade die besonders wichtige Möglichkeit der Kontaktaufnahme vom Gefangen zum Verteidiger als Ermessensentscheldung auszugestalten (vgl. OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 4).

c) Eine § 26 StVollzG NRW entsprechende Norm, die ausdrücklich die entsprechende Geltung der Regelung über die Gestattung des Besuches des Verteidigers auf Telefongespräche anordnet, enthält das Bayerische Strafvollzugsgesetz nicht. Gleichwohl sind bei der Frage, wann ein dringender fall im Sinne des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG anzunehmen ist, bei Telefongesprächen mit Verteidigern Besonderheiten zu beachten, so dass sich die Ermesssinsentscheidung auf einen Rechtsanspruch für Telefonate mit dem Anwalt verdichten kann.

aa) Die Vorschrift des Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG hat – wie die Gesetzgebungsgeschichte zeigt – vorrangig die Zulässigkeit und die Reglementierung von Telefongesprächen durch Gefangene im Rahmen der Pflege allgemeiner Außenkontakte im Blick und ist nicht auf den Spezialfall des Telefonats eines Gefangenen mit seinem Verteidiger oder Rechtsanwalt zugeschnitten. Die Begründung zu Art. 35 BayStVollzG lautet wie folgt:

„Entsprechend der bayerischen Vollzugspraxis wird in Abs. 1 geregelt, dass den Gefängenen nur in dringenden Fällen gestattet werden kann, Telefongespräche zu führen. Außenkontakte sind für die Erfüllung des Behandlungsauftrags wichtig, weil sie der Wiedereingliederung der Gefangenen dienen, bedürfen aber einer gewiesen Kontrolle. Nicht nur aus Gründen der Sicherheit und Ordnung In der Anstalt, sondern auch aus behandlerischen Gründen muss die Anstalt, wissen, wann und mit welchen Personen die Gefangenen Kontakt haben. Eine unkontrollierte Kommunikation mit Außenstehenden kann daher nicht zugelassen werden. Dies gilt in besonderem Maße für Telefongespräche, da es bei dieser unmittelbaren Form der Kommunikation leichter möglich ist, dass Gefangene versuchen, das Gespräch zu unerlaubten Geschäften zu missbrauchen. Eine Kontrolle der Telefongespräche in größerem Umfang wäre personell nicht leistbar. Sie werden daherauf dringende Fälle beschrankt (LT-Drucks. 15/8101, Seite 57).

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ist die Beschränkung von Ferngesprächen auf dringende Fälle mit Art. 100, 101 BV. vereinbar. Unter Berücksichtigung des Spannungsverhältnisses zwischen den im Rahmen der Resozialisierung wichtigen Außenkontakten einerseits und der bei Telefongesprächen bestehenden Gefahr, dass Kontakte gepflegt werden, die mit dem Behandlungsauftrag oder den Sicherheitsinteressen der Anstalt oder der Allgemeinheit nicht zu vereinbaren sind, andererseite, sei eine intense Überwachung erforderlich. Anders als bei einem Besuch bestehe beispielsweise die Möglichkeit, dass der Gefangene mit einem unteren als dem angegebenen Telefonpartner spricht oder dass der eigentliche Partner das Gespräch an einen Dritten weiterreicht. In diesem Zusammenhang habe es dem Normgeber freigestanden, Gesichtspunkte des personellen Aufwands für die Gewährleistung der notwendigen Sicherheit in die Überlegungen einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber Telefongespräche mit den Argument, eine Kontrolle in größerem Umfang wäre personell nicht zu leisten (LT-Drucks. 15/8101 Seite 57), nur in dringenden Fällen gestattet. Er habe im Übrigen dem für den Schutz der Allgemeinheit und für die Anstaltsordnung eminent wichtigen Sicherheitsaspekt den Vorrang einräumen dürfen. Dam Resozialisierungsgedanken könne auch in anderer Weise hinreichend Rechnung getragen werden (Beschluss vom 12.5.2009 – Vf, 4-VII-08, FS 2009, 267, juris Rn. 56).

bb) Weder die Gesetzesmaterialien noch der Bayerische Verfassungsgerichtshof verhalten sich zum Spezialfall von Telefongesprächen eines Gefangenen mit seinem Verteidiger oder seinem Rechtsanwalt in konkreten Rechtsangelegenheiten, bei denen die genannten Abwägungsgesichtspunkte nicht in gleicherweise greifen. Denn es geht hierbei nicht primär um die Pflege der im Rahmen der Resozialisierung wichtigen sozialen Außenkontakte, sondern um die Gewährleistung eines fairen Verfahrens durch die Form der Inanspruchnahme einer rechtlichen Beratung.

cc) Demgemäß hat der 3. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts mit Beschluss vom 18.6.2019 (203 StObWs 897/19) zur Ausübung des Ermessens der Anstalt über die Bewilligung eines Telefonats des Beschwerdeführers mit seinem Verteidiger entschieden, dass namentlich die Gestaltungsgrundsätze von § 3 StVollzG, Art. 5 BayStVollzG zu berücksichtigen seien und der hieraus resultierende Angleichungsgrundsatz und die Förderungspflicht (Art. 26 Satz 2 BayStVollzG) im Einzelfall das Recht des Gefangenen auf fehlerfreien Ermessensgebrauch zu einem Recht auf telefonischen Kontakt erstarken lassen können. Dies gelte in besonderem Maße für Telefonate des Gefangenen mit seinem Verteidiger wegen laufender Verfahren. Solche Telefonate stünden dem Strafgefangenen im Regelfall zu (unter Hinweis auf Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O., Teil E, Rn. 100, 101).

Im zugrundeliegenden Fall hatte die Justizvollzugsanstalt den Strafgefangenen auf die Erforderlichkeit weiterer Darlegungen zur Dringlichkeit seines Antrags hingewiesen. Daraufhin hatte dieser mitgeteilt, dass in einem konkret bezeichneten Verfahren zu einem bestimmten Zeitpunkt seine Rechtsbeschwerdefrist ablaufe. Gleichwohl hatte die Anstalt nicht zeitnah vor Fristende eine. Entscheidung getroffen, um dem Strafgefangenen das beantragte Telefonat oder – im Falle einer Versagung – einen gerichtlichen Eilantrag zu endlichen. Dies sah der 3. Strafsenat als ermessensfehlerhaft an, da die Justizvollzugsanstalt durch diese Untätigkeit den Antrag des Strafgefangenen abgelehnt und im Ergebnis eine – von dieser auch so gewollte – endgültig Regelung herbeigeführt hatte. Hierbei habe sie ihr Ermessen nicht ausgeübt und euch nicht geprüft, ob möglicherweise sogar eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben war.

Der 3. Strafsenat hat jedoch nicht entschieden, unter welchen konkreten Voraussetzungen sich das Recht des Gefangen auf fehlerfreien Ermessensgebrauch einem Anspruch auf telefonischen Kontakt mit seinem Rechfsanwält verdichtet.

dd) Unabhängig von der Regelung in Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayStVollzG ist nach überwiegender und zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Verteidiger oder mit seinem Rechtsanwalt zum Zwecke der Besprechung in einer ihn betreffenden Rechtssache grundsätzlich zu ermöglichen sind [vgl. zur Untersuchungshaft: BVerfG, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790; zur Sicherungsverwahrung in Nordrhein-Westfalen; BVerfG, Kammerbeschluss vom 3.12.2013 – 2 BvR 2299/13, NStZ-RR 2014, 121; zum Strafvollzug in Nordrhein-Westfalen: OLG Hamm Beschluss vom 15.9.2015 – Vollz (Ws) 401/15, in juris; so auch Dessecker, in Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. D. Rn. 4; Knauer, in Feest/Lesting/Lindemann, StVollzG, 7. Aufl., § 30 LandesR Rn. 15; Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O Abschn. E, Rn. 100; Callless/Müller-Dietz, a.a.O„§ 32 Rn. 1; and Ansicht Schwind in Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 6. Aufl., § 32 Rn. 2, außer wenn zweifelsfrei feststeht, dass der telefonische Gesprächspartner auch der Verteidiger ist], Dies gilt zumal dann, wenn gesetzliche oder gerichtlich gesetzte Fristen einzuhalten sind (vgl. OLG Köln, NStZ 1990
4). Demgemäß sind auch Telefongespräche bei drohendem Fristablauf In Anwaltssachen zu gestaten (vgl. Bosch, in: BeckOK Strafvollzug Bund, 17. Ed. 1.2.2020, StVollzG § 32 Rn. 2). Insoweit wird es als es ermessensfehlerhaft angesehen Telefongespräche in dringenden Familien- oder Anwaltsangelegenheiten abzulehnen (vgl. Arloth/Krä, a.a.O., § 32 Rn. 2; Calliess/Müller-Dietz a.a.O., § 32 Rn. 1, und Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, a.a.O., Abschn. E Rn. 101).

Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerlchts zum telefonischen Kontakt des Beschuldigten mit seinem Verteidiger (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss, vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 30 ff.). Maßnahmen, die den freien Kontakt zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger behindern, berühren das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfGE 49, 24, 55), das seine Grundlage im Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsprinzip hat (vgl. BVerfGE 86, 288, 317). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bereits die Darlegungslast, die Strafgefangenen beziehungsweise ihren Verteidigern mit der Beschränkung wechselseitigen Telefonkontakts auf besonderers zu begründende Drinlichkeitsfälle auferlegt wird, mit dem Anspruch auf Vertraulichkeit der Veteidigerkommunikation in Konflikt geraten kann und dass eine telefonische Kontaktmöglichkeit erhebliche Bedeutung für die Efffektivität des vom Recht auf ein faires Verfahren umfassten und in § 137 StPO einfachgesetzlich verankerten Rechts auf freie Wahl des Verteidigers hat (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2 BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 36 m.w.N).

Nichts anderes kann aber in Strafvollzugssachen für den Kontakt des Gefangenen mit seinem anwaltlichen Beistand gelten (vgl. zu dessen Gleichstellung, mit dem Verteidiger Dessecker/Schwind, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 9. Kap. Abschn. B, Rn. 54; Arloth/Krä. a.a.O., § 26 Rn. 1).

d) Dies zugrunde gelegt war die Versagung der Bewilligung des vom Beschwerdeführer beantragten Telefongespräches mit seinem Rechtsanwalt ermessensfehlerhaft.

aa) Allerdings trifft es zu, dass in der Praxis der beiden für Rechtsbeschwerden in Strafvollzugssachen zuständigen Strafsenate des Bayerischen Obersten Landesgerichts Anträgen auf Fristverlängerung in solchen Fällen grundsätzlich stattgegeben wird und beide Senate mittlerwelle dazu übergegangen sind, entsprechende Stellungnahmefristen von vornherein auf zwei Wochen zu bemessen. Hierauf hat auch die Justizvollzugsanstalt Amberg in ihrer Stellungnahme vom 2.1,2020 hingewiesen.

Soweit die Strafvollstreckungskammer hieraus den Schluss zieht, dass bei richterlich gesetzten Fristen wegen der Möglichkeit der Fristverlängerung eine Dringlichkeit für Telefonate mit dem Verteidiger regelmäßig nicht vorliege, während bei richterlich nicht verlängerbaren Fristen – etwa der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde – Telefonaten des Strafgefangenen mit seinem Verfahrensbevollmächtigten regelmäßig stattzugeben sein wird, greift dies jedoch zu kurz.

bb) Die von den Strafsenaten des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafvollzugssachen mittlerweile grundsätzlich eingeräumten zweiwöchentlichen Fristen zur Erwiderung auf Anträge der Generalstaatsanwaltschaft dienen dazu, den Gefangenen ausreichend Zeit zu geben, um auf die Stellungnahme und den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft zu erwidern und hierbei gegebenenfalls Rechtsrat einzuholen, was bei den bislang eingeräumten einwöchigen Fristen angesichts des technischen und organisatorischen Ablaufe der Postbeförderung innerhalb der Justizvollzugsanstalten nicht immer ausreichend gewährleistet war. Die Verlängerung der Fristen hat nicht den Zweck, Telefongespräche des Gefangenen mit seinem Rechtsanwalt durch den Verweis auf eine schriftliche Kontaktaufnahme zu vermeiden bzw. gar überflüssig zu machen. Diese würde dem Recht des Gefangenen auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens – hier in der Form der Inanspruchnahme rechtlicher Beratung – zuwiderlaufen. Zunächst ist darauf hinzuweisen dass ein allfälliges persönliches Beratungsgespräch des Gefangenen mit seinem Verteidiger nicht durch Schriftverkehr ersetzt werden kann. Sodann ist zu berücksichtigen dass der in Strafhaft befindliche Gefangene nicht die Möglichkeit hat, den Rechtsanwalt in seinen Geschäftsräumen zur Durchführung eines solchen Beratungsgesprächs aufzusuchen. Vielmehr müsste der Rechtsanwalt zu einem solchen Gespräch in die Anstalt kommen, was einerseits wegen des hierfür erforderlichen Zeitaufwandes zu Terminschwierigkeiten auf Anwaltsseite und andererseits zu hohen Kosten für den Gefangenen führen kann.

cc) Der vorliegende Sachverhalt gibt keinen Anlass zu einer Grundsatzentscheidung über den generellen Umfang des Rechts von Gefangenen auf Führung von Telefonaten mit ihrem Verteidiger oder ihrem Rechtsanwalt in sie betreffenden Rechtsachen. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen dem Gefangenen in einem Gerichtsverfahren eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wurde, kann es dem Gefangenen nicht verwehrt werden, ein Telefongespräch mit seinem Verteidiger, dem ihm beigeordneten oder dem von ihm mandatierten Rechtsanwalt (was dieser gegebenenfalls bei der Vermittlung des Telefonats dem zuständiger Mitarbeiter der Justizvollkommen, ob es sich um eine gesetzliche oder richterlich bestimmte Frist handelt, da dem Gefangenen in beiden Fällen die Möglichkeit zu eröffnen ist, vor der Angabe der Stellungnahme entsprechenden Rechtsrat bei seinem \/erteidiger oder anwaltlichen Beistand bzw. Verfahrensbevollmächtigten einzuholen.

Die gewünschte telefonische Verbindung kann unter Nutzung der Telefonnummer, die der als solcher ausgewiesene Rechtsanwalt angegeben hat, von der Justizvollzugsanstalt selbst hergestellt werden (vgl. BVerf, Kammerbeschluss vom 7.3.2012 – 2BvR 988/10, NJW 2012, 2790, juris Rn. 35).”